Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 111/21.NE

Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 111/21.NE

Tenor:

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe:
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Der Antragsteller ist Mitglied im Tennisclub C. e.V., der in E. u. a. eine Tennishalle mit einem einzelnen Tennisplatz betreibt. Der Antrag des Antragstellers,
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§ 9 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 5. März 2021 (GV. NRW. 2021 S. 216), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 27. März 2021 (GV. NRW. 2021 S. 330) bis zu einer Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen, soweit diese Regelung den Tennissport in einer Tennishalle auch dann für unzulässig erklärt, wenn der Tennissport in der Halle von einem einzelnen Tennisspieler oder ausschließlich von Personen eines Hausstandes ausgeübt wird,
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hat keinen Erfolg. Er ist jedenfalls unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer normbezogenen einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Das ist hier nicht der Fall, weil der in der Hauptsache noch zu erhebende Normenkontrollantrag nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich unbegründet ist (I.) und auch eine ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt (II.).
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I. Der Senat hat wiederholt entschieden, dass gegen das Verbot des Freizeit- und Amateursportbetriebs in öffentlichen und privaten Sportanlagen, Fitnessstudios, Schwimmbädern und ähnlichen Einrichtungen (vgl. zuletzt § 9 Abs. 1 Satz 1 der Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021, geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 19. Februar 2021, ber. durch Verordnung vom 19. Februar 2021, GV. NRW. 2021 S. 2b, 194, 206) bei einer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestehen.
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Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Dezember 2020 – 13 B 1847/20.NE –, juris, Rn. 14 ff. (Fitnessstudios), 30. November 2020 – 13 B 1675/20.NE –, juris, Rn. 19 ff. (Hallentennis).
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An den hierzu dargelegten grundlegenden Erwägungen ist auch im Hinblick auf die aktuell geltende Regelung festzuhalten.
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1. Der Verordnungsgeber ist bundesrechtlich gemäß § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG verpflichtet, landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben, weil die 7-Tages-Inzidenz in Nordrhein-Westfalen derzeit bei 129,
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vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 28. März 2021, S. 4, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-28-de.pdf?__blob=publicationFile,
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und damit deutlich über dem Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen liegt. Zu den insoweit vom Bundesgesetzgeber vorgesehenen Schutzmaßnahmen zählt gemäß §§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 8 IfSG auch die Untersagung oder Beschränkung der Sportausübung.
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2. Mit seinen Einwänden stellt der Antragsteller weder die Verhältnismäßigkeit der angefochtenen Schutzmaßnahme (a.) noch deren Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (b.) in Frage.
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a. Soweit der Antragsteller meint, das streitgegenständliche Verbot des Freizeit- und Amateursportbetriebs in Sportanlagen sei zur Erreichung des damit angestrebten Zwecks schon nicht geeignet, weil das Tennisspielen in einer Tennishalle durch zwei Personen desselben Hausstands angesichts des Umstands, dass die Hallen weitläufig seien, es zu keinen weiteren Sozialkontakten komme und ein Publikumssog nicht entstehe keine erhöhten Infektionsgefahren berge, dringt er damit nicht durch. Der Verordnungsgeber geht in nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass Sport aufgrund der erheblichen Aerosolbildung, zahlreicher Kontakte und der oft bei der sportlichen Betätigung nicht einzuhaltenden Mindestabstände Infektionsrisiken birgt.
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Vgl. hierzu die Begründung der Coronaschutzverordnung vom 5. März 2021, S. 2-3, 12, abrufbar unter:
13

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210310_begruendung_coronaschvo.pdf.
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Beim Freizeit- und Amateursport in Sportanlagen – zu denen auch Tennishallen zählen – kommen typischerweise mehrere und wechselnde Personen zusammen, die gleichzeitig oder nacheinander Sport treiben und hierbei durch heftiges Atmen infolge hoher körperlicher Belastung während des Trainings vermehrt potentiell virushaltige Tröpfchen und Aerosole ausstoßen. Dies gilt auch, wenn zeitgleich nur Personen eines Hausstands gemeinsam spielen. In den geschlossenen Räumen ist eine Ansammlung und Verbreitung virushaltiger Partikel in der Luft möglich, die für gleichzeitig oder nachfolgend anwesende Personen ein erhöhtes Infektionsrisiko bedeuten. Das streitgegenständliche grundsätzliche Verbot des Freizeit- und Amateursports in öffentlichen und privaten Sportanlagen verhindert eine Übertragung des Coronavirus in diesen Lokalitäten. Auf diese Weise beugt es auch einem Eintrag der Infektion in das weitere berufliche und private Umfeld der Sportler vor. Dass das Verbot namentlich des Tennisbetriebs in Hallen möglicherweise für sich genommen nur in verhältnismäßig geringem Umfang zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, stellt seine Eignung, als Bestandteil eines Maßnahmenpakets im Sinne des § 28a Abs. 1 Satz 10 IfSG zur Eindämmung des Virus beizutragen, nicht in Frage.
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Vgl. hierzu bereits OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2020 – 13 B 1675/20.NE –, juris, Rn. 39.
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Mit seinem Vorbringen zieht der Antragsteller die Erforderlichkeit der Maßnahme nicht durchgreifend in Zweifel. Das vom Sport in Sportanlagen ausgehende Infektionsrisiko lässt sich durch Hygienemaßnahmen, wie etwa eine regelmäßige Lüftung, zwar verringern, nicht aber ebenso wirksam ausschließen wie durch ein Verbot.
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Da ein konkretes Infektionsumfeld oft nicht ermittelt werden kann,
18

vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), S. 1-2, Stand: 23. März 2021, abrufbar unter:
19

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-22-de.pdf?__blob=publicationFile,
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verfängt auch der Einwand, eine Schließung sei nicht erforderlich, weil Tennishallen typischerweise wegen ihrer Größe und des den Spielern zur Verfügung stehenden Platzes zum Infektionsgeschehen nichts beitrügen, nicht.
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Der Antragsteller zeigt mit seinem Vorbringen auch nicht auf, dass die Schwere des mit dem streitgegenständlichen Verbot verbundenen Grundrechtseingriffs außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck steht. Der durch die Maßnahme bewirkte – vorübergehende – Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG garantierte allgemeine Handlungsfreiheit der Sporttreibenden ist zwar nicht unerheblich. Dieser Eingriff erweist sich aber gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein erneuter unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, voraussichtlich als gerechtfertigt. Der Senat berücksichtigt dabei, dass sportliche Betätigung selbst einen Wert für die physische und psychische Gesundheit hat und dass das Land nach Art. 18 Abs. 3 der Landesverfassung grundsätzlich verpflichtet ist, den Sport zu pflegen und zu fördern. Diese Vorschrift gewährt jedoch schon im Ausgangspunkt keinen Anspruch darauf, dass jegliche Form sportlicher Betätigung zu jeder Zeit und an jedem Ort möglich sein muss.
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Vgl. hierzu bereits OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2020 – 13 B 1675/20.NE –, juris, Rn. 50-51 sowie vom 30. Dezember 2020 – 13 B 1855/20.NE –, juris, Rn. 81.
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Überdies hat der Verordnungsgeber die sportliche Betätigung im Freien außerhalb von Sportanlagen zu keiner Zeit untersagt. Diese war bzw. ist lediglich den im öffentlichen Raum generell geltenden Kontaktbeschränkungen unterworfen. Zudem ist gegenwärtig auch auf privaten und öffentlichen Sportanlagen eine sportliche Betätigung unter Beachtung der Beschränkungen des § 9 Abs. 1 Satz 2-5 CoronaSchVO zulässig, sofern sie im Freien stattfindet.
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Demgegenüber ist derzeit ein erneuter exponentieller Anstieg von Infektionen aufgrund einer nach wie vor stark ausgeprägten Viruszirkulation – auch der Virusvariante B.1.1.7 – zu befürchten. Die Zahl der Übertragungen von COVID-19 nimmt wieder zu. In den letzten Tagen hat sich dabei der Anstieg der Fallzahlen beschleunigt.
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Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 17. März 2021, S. 2, abrufbar unter
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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-17-de.pdf?__blob=publicationFile.
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Molekulare Analysedaten zeigen dabei, dass der Anteil der durch B.1.1.7 verursachten Neuinfektionen stark zunimmt. Es gibt wissenschaftliche Hinweise darauf, dass mit der Mutation B.1.1.7 eine erhöhte Übertragbarkeit und eine erhöhte Fallsterblichkeitsrate einhergehen.
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Vgl. hierzu Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 25. Februar 2021, abrufbar unter:
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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html; sowie ferner SARS-CoV-2: Virologische Basisdaten sowie Virusvarianten, Stand: 23. Februar 2021, abrufbar unter:
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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virologische_Basisdaen.html;jsessionid=037DCF04E873076C4740D3A9BC73F92D.internet071?nn=1
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3490888.
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Ende Januar 2021 lag der Anteil der durch B.1.1.7 verursachten Neuinfektionen bei knapp 6 % und zwei Wochen später bei geografischer Diversität durchschnittlich bei 22 %. In der 10. KW lag der Anteil bereits bei 72 %. Eine weitere Ausbreitung und ein Einfluss auf die Transmission müssen erwartet werden.
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Vgl. Oh, Djin-Ye et. al., SARS-CoV-2-Varianten: Evolution im Zeitraffer, Deutsches Ärzteblatt, Jg.118, Heft 9, 5. März 2021, S. A 460 ff., abrufbar unter:
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https://www.aerzteblatt.de/archiv/218112/SARSCoV-2-Varianten-Evolution-im-Zeitraffer; Robert Koch-Institut, Bericht zu Virusvarianten von SARSCoV-2 in Deutschland, insbesondere zur Variant of Concern (VOC) B.1.1.7, Stand 17. März 2021, S. 12, abrufbar unter:
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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/DESH/Bericht_VOC_2021-03-17.pdf?__blob=publicationFile.
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Die Fallzahlen auf den Intensivstationen gehen nicht mehr kontinuierlich zurück, vielmehr ist in den meisten Bundesländern nach einer Plateauphase wieder ein leichter Anstieg zu verzeichnen.
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Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 21. März 2021, S. 2, abrufbar unter
38

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-21-de.pdf?__blob=publicationFile.
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Auch in Nordrhein-Westfalen hat sich der Rückgang der Fallzahlen auf den Intensivstationen deutlich verlangsamt, die Zahlen deuten auch hier auf eine Plateaubildung hin.
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Vgl. Anzahl gemeldeter intensivmedizinisch behandelter COVID-19 Fälle in Nordrhein-Westfalen nach dem DIVI-Intensivregister, abrufbar unter
41

https://www.intensivregister.de/#/aktuellelage/zeitreihen.
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Da die Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung ungeachtet beschränkt vorhandener Impf- und Schnelltestmöglichkeiten danach kein fernliegendes Risiko, sondern konkret und alltäglich sind, müssen die Rechte der Sporttreibenden im Ergebnis zum gegenwärtigen Zeitpunkt hinter den Gesundheitsschutz der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) zurücktreten. Dies gilt auch deshalb, weil die Auswirkungen möglicher einzelner Lockerungsmaßnahmen gegenwärtig nicht abgeschätzt werden können und deshalb nicht zu beanstanden ist, dass der Verordnungsgeber Lockerungen nach Maßgabe des § 16a Abs. 3 CoronaSchVO zunächst lediglich für ausgewählte Modellkommunen mit niedrigen Inzidenzwerten in Betracht zieht.
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b. Anders als der Antragsteller meint, ist die angegriffene Regelung auch unter Gleichheitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 –, juris, Rn. 40.
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Er verwehrt ihm allerdings nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.
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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris, Rn. 64.
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Sachgründe können sich im vorliegenden Regelungszusammenhang aus dem infektionsrechtlichen Gefahrengrad einer bestimmten Tätigkeit, aber voraussichtlich auch aus ihrer Relevanz für das öffentliche Leben ergeben.
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Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 14. Mai 2020 – 13 MN 156/20 –, juris, Rn. 36.
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In Anwendung dieses Maßstabs drängt sich ein Gleichheitsverstoß des Verordnungsgebers nicht auf. Aus den obigen Erwägungen folgt, dass es eine zulässige Differenzierung darstellt, wenn der Verordnungsgeber zwischen sportlichen Aktivitäten innerhalb und außerhalb geschossener Räumlichkeiten differenziert. Soweit der Antragsteller bemängelt, der Verordnungsgeber habe keine weitergehenden Kontaktbeschränkungen für den privaten Bereich getroffen, sondern sich auf ein Verbot von Partys beschränkt, handelt es sich schon um keinen vergleichbaren Sachverhalt, der eine Gleichbehandlung erforderte. Im Übrigen dürfte angesichts des Umstands, dass der private Wohnbereich grundrechtlich besonders geschützt ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 GG), ein hinreichender sachlicher Differenzierungsgrund vorliegen. Ferner erschließt sich nicht, dass es sich bei den vom Antragsteller angesprochenen Auslandsreisen um einen dem hier streitgegenständlichen Regelungsbereich vergleichbaren Sachverhalt handeln könnte, und zwar auch dann nicht, wenn im Rahmen eines Auslandsaufenthalts eine sportliche Betätigung auf und in öffentlichen oder privaten Sportanlagen möglich sein sollte.
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Erfolglos bleibt schließlich auch der Hinweis des Antragstellers darauf, andere Bundesländer reglementierten die sportliche Betätigung gemeinsam mit eigenen Haushaltsangehörigen nicht. Unterschiedliche Regelungen im Verhältnis der Länder untereinander verletzen den Gleichheitssatz grundsätzlich nicht, da Art. 3 Abs. 1 GG nur die Gleichbehandlung im Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Gesetz- bzw. Verordnungsgebers fordert.
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Vgl. insoweit einen Verstoß gegen Art. 3 GG verneinend auch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 9. November 2020 – 6 B 11345/20 –, juris, Rn. 29 ff., siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2020 – 13 B 1675/20.NE –, juris, Rn. 68.
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II. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und entgegen der oben stehenden Ausführungen Zweifel etwa an der Erforderlichkeit und Angemessenheit der in § 9 CoronaSchVO vorgesehenen Schutzmaßnahmen angezeigt wären,
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vgl. dazu Nds. OVG, Beschluss vom 22. Februar 2021 – 13 MN 58/21 –, juris, Rn. 34 ff. (Fitnessstudios),
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fällt die ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung angesichts des gegenwärtig zu verzeichnenden Infektionsgeschehens zu Lasten des Antragstellers aus. Die ihm entstehenden Nachteile müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der wieder stark steigenden Zahl der Neuinfektionen und der vor diesem Hintergrund ohne eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erneut drohenden Überlastung der (intensiv-)medizinischen Behandlungskapazitäten fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm im Ergebnis schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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