Oberverwaltungsgericht NRW, 19 B 1973/21

Oberverwaltungsgericht NRW, 19 B 1973/21
1.
Das Land NRW ist im Grundsatz berechtigt, mittels Durchsetzung der Präsenzpflicht im Unterricht dem Interesse an einer möglichst lückenlosen Gewährleistung des schulischen Bildungsauftrags Vorrang gegenüber der Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit der Schüler durch das SARS-CoV-2-Virus einzuräumen (Fortführung der Senatsrechtsprechung, vgl. Beschlüsse vom 8. Dezember 2021 – 19 B 1664/21 -, und vom 16. Dezember 2021 – 19 B 1777/21 -, beide juris).

2.
Die zur Erfüllung der Teilnahmepflicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW am Unterricht bestehende Testpflicht der Schülerinnen und Schüler besteht unabhängig davon, ob sich diese oder ihre Eltern mit ihrer Testverweigerung ausschließlich gegen den Coronatest als solchen wenden oder sie damit in erster Linie das Ziel verfolgen, dem Präsenzunterricht fernzubleiben.

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der Senat prüft nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO nur die fristgerecht dargelegten Gründe. Diese rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Aussetzungsantrag der Antragsteller nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage 10 K 6249/21 VG Köln gegen die Ordnungsverfügungen der Bezirksregierung Köln vom 1. Dezember 2021 stattzugeben. In diesen hat die Bezirksregierung die Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Nr. 2) aufgefordert, für eine regelmäßige Teilnahme ihrer Kinder U. und T. am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Veranstaltungen des I. -Gymnasiums in X. zu sorgen und dies bis zum 15. Dezember 2021 durch eine entsprechende Bescheinigung der Schule nachzuweisen (Nr. 1), sowie ihnen für den Fall der Nichterfüllung dieser Aufforderung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.500,00 Euro angedroht (Nr. 3). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Antragsgegner berechtigt ist, die Antragsteller zur Erfüllung ihrer Pflicht aus § 41 Abs. 1 SchulG NRW anzuhalten und sie aufzufordern, dafür zu sorgen, dass ihre Kinder am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule regelmäßig teilnehmen.

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Die Antragsteller machen zunächst ohne Erfolg geltend, die zwangsweise Durchsetzung der Präsenzpflicht sei deshalb rechtswidrig, weil sie zu einer zwangsweisen Testung führe. Ihre Kinder würden der Möglichkeit beraubt, den Coronatest zu verweigern. Damit entfalle dessen Freiwilligkeit, die verwaltungsrechtlich anerkannt sei.

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Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Entgegen der Annahme der Antragsteller begründet § 3 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur (Coronabetreuungsverordnung ‑ CoronaBetrVO) vom 24. November 2021 (GV. NRW. S. 1190c) in der Neufassung des Art. 3 Nr. 2 der Änderungsverordnung vom 25. Februar 2022 (GV. NRW. S. 146a) ebenso wie die Vorgängerregelung des § 3 der CoronaBetrVO in der Fassung vom 13. August 2021 (GV. NRW. S. 948) eine Testpflicht, indem die Vorschrift bei nicht immunisierten Personen schulische Nutzungen in Schulgebäuden von einem negativen Coronatest abhängig macht.

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Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Dezember 2021 – 19 B 1777/21 – und vom 8. Dezember 2021 ‑ 19 B 1664/21 ‑, jeweils juris, Rn. 4 (zu § 3 der CoronaBetrVO vom 24. November 2021 (GV. NRW. S. 1190c) in der Fassung des Art. 1 Nr. 2 der Änderungsverordnung vom 1. Dezember 2021 (GV. NRW. S. 1246a)); ebenso bereits OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021 ‑ 13 B 559/21.NE -, juris, Rn. 21, 60 ff. (zu § 1 Abs. 2a der CoronaBetrVO vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 19b) in der ab dem 12. April 2021 geltenden Fassung).

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Die von den Antragstellern angeführte Verfassungsbeschwerde gegen den zitierten Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2021 hat der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen als unzulässig zurückgewiesen.

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VerfGH NRW, Beschluss vom 1. Februar 2022 ‑ VerfGH 146/21.VB-3 ‑.

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§ 3 Abs. 1 CoronaBetrVO bestimmt, dass am Unterricht sowie allen anderen schulischen und außerschulischen Nutzungen in Schulgebäuden nur immunisierte oder getestete Personen teilnehmen dürfen (Satz 1) und andere Personen von diesen Nutzungen in Schulgebäuden ausgeschlossen sind (Satz 2). Der Ausschluss ungetesteter und nicht immunisierter Personen vom Unterricht nach § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaBetrVO lässt, soweit er Schüler betrifft, deren Schulpflicht nach § 34 SchulG NRW und deren Teilnahmepflicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen unberührt. Nicht immunisierte Schüler sind, um diese Pflichten erfüllen zu können, verpflichtet, sich in der in § 3 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 CoronaBetrVO festgelegten Form testen zu lassen. Schüler haben nach dem nordrhein-westfälischen Landesrecht auch kein Wahlrecht zwischen Distanzunterricht und Präsenzunterricht. Nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Verordnung zur befristeten Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG vom 2. Oktober 2020 (GV. NRW. S. 975) in der Fassung des Art. 11 der Verordnung vom 1. Mai 2021 (GV. NRW. S. 449) (im Folgenden: DistanzlernVO) wird der Unterricht in der Regel als Präsenzunterricht erteilt. Nach § 3 Abs. 5 DistanzlernVO kann Distanzunterricht aus Gründen des Infektionsschutzes auch für einzelne Schüler oder einen Teil der Schüler erteilt werden. § 3 Abs. 5 DistanzlernVO begründet als einzelfallbezogene Ausnahme von § 2 Abs. 1 DistanzlernVO einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung von Distanzunterricht anstelle von Präsenzunterricht. Dieser Anspruch ist nur dann auf einen strikten Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht reduziert, wenn eine Ablehnung des entsprechenden Antrags die staatliche Schutzpflicht zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzen würde. Die bloße Testverweigerung begründet dagegen keinen Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Dezember 2021, a. a. O., Rn. 6, vom 8. Dezember 2021, a. a. O., Rn. 6, vom 22. September 2021 ‑ 19 B 1458/21 -, juris, Rn. 8 f., vom 6. Mai 2021 – 13 B 619/21.NE -, juris, Rn. 17, und vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 105 ff.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 18 L 2278/20 -, juris, Rn. 14 f.; VG Aachen, Beschluss vom 25. November 2020 – 9 L 855/20 -, juris, Rn. 10 ff.

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Die hiergegen vorgetragenen Einwände der Antragsteller überzeugen nicht. Die von ihnen nicht näher begründete, sondern nur unter Hinweis auf erstinstanzliche Rechtsprechung aufgestellte Behauptung, die Testung sei lediglich verpflichtend als Voraussetzung zur schulischen Nutzung, doch komme jedem Schüler das Recht zu, den Schnelltest zu verweigern, und er erlange damit einen Anspruch auf die Bereitstellung von Distanzunterricht, um seine Schulpflicht zu erfüllen, findet keine rechtliche Grundlage. Auch das Beschwerdevorbringen legt dies nicht dar, obwohl sich das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des beschließenden Senats eingehend mit den rechtlichen Hintergründen auseinandergesetzt hat.

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Entgegen der Auffassung der Antragsteller besteht die genannte Testpflicht unabhängig davon, ob sich Eltern oder Schüler mit ihrer Testverweigerung ausschließlich gegen den Coronatest als solchen wenden oder ob diese „instrumentalisiert wird um in erster Linie … nicht am Präsenzunterricht teilnehmen zu müssen.“ Etwas anderes folgt auch nicht aus der von den Antragstellern zitierten Schulmail des Ministeriums für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. September 2021, wonach die fortdauernde, medizinisch nicht begründete Verweigerung von Schutzmaßnahmen (Maske, Testung) den Verdacht einer Schulpflichtverletzung mit entsprechenden Folgen begründen könne. Die Formulierungen „kann“ und „Verdacht“ deuten in diesem Zusammenhang lediglich an, dass nicht jede fortdauernde, nicht medizinisch begründete Testverweigerung den Rückschluss auf eine Pflichtverletzung nach § 41 Abs. 1 SchulG NRW zulässt.

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In der Tat begründet § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaBetrVO als ausschließlich infektionsschutzrechtliche Zugangsbeschränkung lediglich mittelbar eine Testpflicht für Personen, soweit diese an Nutzungen in Schulgebäuden teilnehmen. Dies ändert jedoch nichts an der unbedingten Testpflicht, die sich in Verbindung mit schul- oder dienstrechtlichen Normen ergeben kann, wenn diese Personen aus diesen Normen zu einer solchen Teilnahme verpflichtet sind. Ebenso wenig ändert es etwas daran, dass eine solche schul- oder dienstrechtliche Verpflichtung im Fall ihrer Nichterfüllung (auch wegen Verweigerung des infektionsschutzrechtlich vorgeschriebenen Coronatests) mit den dafür jeweils vorgesehenen Maßnahmen durchgesetzt werden kann.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Dezember 2021, a. a. O., Rn. 8, und vom 8. Dezember 2021, a. a. O., Rn. 4 ff.

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Soweit die Antragsteller dem entgegenhalten, dass durch die Anordnung des Zwangsgeldes und die gerichtliche „Bestätigung deren Sofortvollzugs“ massiv und ohne rechtfertigenden Rechtsgrund sowohl in das Grundrecht der Eltern aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 LV NRW als auch in die nach Art. 6 LV NRW geschützte Persönlichkeitsentwicklung der Kinder zur eigenverantwortlichen Selbstreflexion und Entscheidung eingegriffen werde, verkennen die Antragsteller den ebenfalls verfassungsrechtlich normierten Stellenwert der allgemeinen Schulpflicht (Art. 8 Abs. 2 Satz 1 LV NRW) sowie des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags (Art. 7 Abs. 1 GG).

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Die weiteren Einwände des Beschwerdevorbringens, die Kinder müssten andernfalls erfahren, dass sie durch ihre Entscheidungen auch über Wohl und Wehe der Eltern befinden, sie sich zwangsläufig dem ihren Eltern von der Antragsgegnerin und den Gerichten „aufoktroyierten Willen“ unterwerfen müssten und ihnen eine selbstbestimmte Entscheidung verwehrt werde, verhelfen der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Nach dem zuvor Gesagten sind das Fernbleiben vom Präsenzunterricht und die Erteilung von Distanzunterricht gerade keine in das Belieben der schulpflichtigen Kinder und ihrer Eltern gestellte Entscheidung. In diesem Zusammenhang ist es Teil der individuellen Persönlichkeitsentwicklung, die Grenzen des rechtlich Zulässigen zu erkennen und rechtswirksamen gesetzlichen oder verfassungsrechtlichen Pflichten beim eigenen Handeln hinreichend Rechnung zu tragen.

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Das Persönlichkeitsrecht der Kinder sowie der Erziehungsauftrag der Eltern rechtfertigen es in der aktuellen Situation nicht, die Erfüllung der Schulpflicht mittels Distanzunterricht als die einzig verbleibende, weil rechtlich zwingend gebotene Vorgehensweise zur Erfüllung des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags zu verstehen. Die Pflicht, sich bei geöffneten Schulen regelmäßig auf das Vorliegen einer Infektion testen zu lassen, belastet die Schüler weniger als der Wegfall von Präsenzunterricht, den der Distanzunterricht nur in begrenztem Maße ersetzen kann. Der Wegfall kann mitunter schwerwiegende belastende Auswirkungen auf die Persönlichkeitsentwicklung von Kindern haben, die sich nicht nur in zunehmenden Lern- und Kompetenzverlusten, sondern allgemein in Entwicklungsdefiziten sowie in verminderten sozialen Kompetenzen widerspiegeln.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 971/21 u. a. -, NJW 2022, 167, juris, Rn. 125, 137 f., 143 f., 165.

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Schließlich rechtfertigen auch die von den Antragstellern sinngemäß geltend gemachten Gesundheitsgefahren aufgrund der aktuellen Ausbreitung des SARS-CoV‑2-Virus kein Fernbleiben ihrer schulpflichtigen Kinder vom Präsenzunterricht. Mit ihrem sinngemäßen Einwand, dass der Infektionsschutz in der Schule nicht ausreichend sei, wie die aktuellen Inzidenzen belegten, berufen sie sich lediglich auf die allgemein für alle Schüler bestehenden Gesundheitsgefahren durch die Coronavirus-Pandemie. Diese begründen angesichts des hohen Stellenwerts des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags nach Art. 7 Abs. 1 GG und des vom Antragsgegner im Schulbereich zur Verfügung gestellten Schutzinstrumentariums keinen von einer konkreten individuellen Gefährdung unabhängigen Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht (vgl. § 3 Abs. 5 DistanzlernVO). Der Antragsgegner ist berechtigt, dem Interesse an einer möglichst lückenlosen Gewährleistung des schulischen Bildungsauftrags hier Vorrang gegenüber der Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit der Schüler durch das SARS-CoV-2-Virus einzuräumen.

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Ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2021, a. a. O., Rn. 8 ff.; vgl. auch Beschluss vom 29. November 2021 ‑ 19 B 1492/21 -, juris, Rn. 5 (zu § 43 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW); zum besonderen Gewicht des Präsenzunterrichts für die Vermittlung schulischer Bildung als Grundbedingung für die Entwicklung der Schüler zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021, a. a. O., Rn. 142 ff.

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Gerade die von den Antragstellern abgelehnten Testungen sind ‑ wenngleich nur als weitere Schutzmaßnahme neben der Pflicht, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen ‑ ein wirksames Mittel, um erkrankte Schüler zu identifizieren und Ansteckungsgefahren zu verringern.

21
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Dezember 2021, a. a. O., juris, Rn. 13, vom 8. Dezember 2021, a. a. O., Rn. 23, vom 5. August 2021 – 13 B 991/21 -, juris, Rn. 50 ff., vom 6. Juli 2021 ‑ 13 B 881/21.NE -, juris, Rn. 22 ff., vom 1. Juli 2021 – 13 B 845/21.NE -, juris, Rn. 2 ff., und vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 67 ff.

22
Der diesbezügliche Hinweis der Antragsteller auf die unterschiedliche Qualität verschiedener Schutzmaßnahmen (Maske, Testung) lässt ebenfalls nicht erkennen, weshalb die Verweigerung der Testung durch Schüler zulässig sein sollte, wie sie es annehmen. Auch im Hinblick auf die Pflicht des Staats, sich im Schulverhältnis schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit der Schüler zu stellen, verbleibt ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsraum des Normgebers. Es ist Aufgabe des hierfür demokratisch legitimierten Gesetzgebers und der seiner Kontrolle unterliegenden Exekutive, den Gesundheitsschutz bezogen auf das Risiko einer Infektion mit COVID-19 und etwaiger Folgeerkrankungen einerseits und körperlich-gesundheitliche und psychologische Beeinträchtigungen sowie soziale Auswirkungen aufgrund anhaltenden Distanzunterrichts andererseits im Spannungsverhältnis von Individualgrundrechten und Schulpflicht angemessen in Abwägung zu bringen und einer vertretbaren Bewertung zuzuführen.

23
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Dezember 2021, a. a. O., Rn. 31, und vom 22. September 2021, a. a. O., Rn. 19 ff.

24
Die Antragsteller setzen sich in ihrer Beschwerdebegründung mit den entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht im Sinn von § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO auseinander und zeigen nicht auf, dass die Pflicht ihrer Kinder zur Teilnahme am Präsenzunterricht mit unverhältnismäßigen Gesundheitsgefahren verbunden oder aus anderen Gründen unvertretbar ist.

25
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

26
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG unter Berücksichtigung der beide Kinder betreffenden und gegen jeden ihrer Elternteile gesondert ergangenen Schulbesuchsaufforderungen.

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Zur Streitwertfestsetzung vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2021, a. a. O., Rn. 12 ff.

28
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

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