OLG Celle, Beschluss vom 07.07.2022 – 13 Verg 4/22

OLG Celle, Beschluss vom 07.07.2022 – 13 Verg 4/22

Tenor
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung vom 14. März 2022 aufgehoben, soweit die Vergabekammer eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin festgestellt und die Antragsgegnerin zur Zurückversetzung des Verhandlungsverfahren verpflichtet hat. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird auch insoweit zurückgewiesen.

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten trägt die Antragstellerin. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und für die Beigeladene notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 445.993,17 € festgesetzt.

Gründe
A.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 1. Dezember 2020 die Lieferung, Installation und Wartung von stationären Fahrkartenautomaten im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus (Anlage BF 1, Bl. 16 ff. d.A., s.a. nachfolgende Änderungsbekanntmachungen Bl. 19 ff., 320 ff. VK). Die Bekanntmachung betraf gemäß Abschnitt IV.1.3 eine „Rahmenvereinbarung“ mit einer angestrebten Gesamtvertragslaufzeit von 15 Jahren (Bl. 19 d.A). Hinsichtlich der „objektiven Teilnahmeregeln und -kriterien“ (Abschnitt II.1.4 der Bekanntmachung) wurde auf die „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ verwiesen. Gemäß Abschnitt II.2.5 der Auftragsbekanntmachung ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium; die Kriterien seien in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.

Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejahte die Antragsgegnerin die Eignung der Antragstellerin, der Beigeladenen und weiterer Teilnehmer.

Nach einer ersten Verhandlungsrunde mit anschließender neuer Angebotsaufforderung wurde das Angebot der Antragstellerin als wirtschaftlichstes Angebot bewertet, wobei sie bei der Bewertung der Lastenhefte nur den dritten Platz und in der fachlichen Gesamtauswertung nur den zweiten Platz erreichte (s. Seiten 262, 284 der Vergabedokumentation). Die Antragsgegnerin teilte den unterlegenen Bietern mit Informationsschreiben nach § 134 GWB mit, dass sie beabsichtige, der Antragstellerin den Auftrag zu erteilen. In dem an die Beigeladene gerichteten Informationsschreiben vom 16. September 2021 teilte die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin und der Beigeladenen erreichten Gesamtkennzahlen sowie die von der Beigeladenen in der fachlichen Gesamtauswertung erreichten Punktzahlen mit. Außerdem teilte sie mit, dass ihr Angebotspreis ca. 1/5 höher sei als der Preis der Antragstellerin, und benannte die Kapitel, in denen die Beigeladene nicht die maximale Punktzahl erhalten habe (Bl. 21 f. d.A.). Auf eine Rüge der Beigeladenen versetzte die Antragsgegnerin aufgrund von Mängeln bei der Angebotsbewertung das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurück. Dies rügte wiederum die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 11. Oktober 2021 (Anlage BF 4, Bl. 33 ff. d.A.), wobei sie auch beanstandete, dass die nachrangigen Bieter durch das Informationsschreiben gemäß § 134 Abs. 1 GWB wohl Informationen erhalten hätten, die Rückschlüsse auf die Angebotswertung und eventuell auch den angebotenen Preis zulassen könnten und ihr diese den anderen Bietern überlassenen Informationen nicht zur Verfügung gestellt worden seien (Bl. 34 d.A.). Die Antragsgegnerin wies die Rügen zurück (Anlage BF 5, Bl. 38 ff. d.A). Sie erklärte zu dem gerügten Informationsvorsprung der anderen Bieter, es sei systemimmanent, dass die ursprünglich unterlegenen Bieter durch Erteilung der Vorabinformation gemäß § 134 GWB mehr Informationen erhielten als ihnen sonst zustehen würden. Die Antragstellerin teilte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 15. November 2021 mit, sie werde insoweit kein Nachprüfungsverfahren beantragen. Sie habe aber zur Kenntnis genommen, dass offenbar den Mitbewerbern im Rahmen der Vorabinformation weitgehende Informationen übermittelt worden seien, die ggf. Rückschlüsse auf ihr Angebot zuließen (s. Schreiben in der Aktenhülle).

Sodann forderte die Antragsgegnerin die Bieter erneut zur Angebotsabgabe auf der Grundlage überarbeiteter Vergabeunterlagen auf (Anlage BF 6, Bl. 41 ff. d.A. sowie Anlagen im gesonderten Hefter). Nach den Vergabeunterlagen dieser zweiten Verhandlungsrunde sollte – weiterhin – folgendes Zuschlagskriterium gelten (Bl. 43 d.A.):

„Wirtschaftlichstes Angebot

Berechnungsmethode: Freie Verhältniswahl Preis/Leistung

Gewichtung: 40 % : 60 %“

Ausweislich des Lastenheftes setzte sich die Leistungsbewertung zusammen aus der erreichten Punktzahl für die als solches gekennzeichneten B-Kriterien und den vergebenen Bewertungspunkten für die zu verschiedenen Themenfeldern einzureichenden Konzepte (Anlage BF 7, Bl. 55 d.A.). Nach den im Lastenheft enthaltenen „Ausfüllhinweisen“ sollten für die B-Kriterien je nach Erfüllungsgrad 0 Punkte (Anforderung nicht erfüllt) bis 4 Punkte (Anforderung ist standardmäßig erfüllt vergeben werden (Anlage BF 8, Bl. 56 d.A.). Nach der ebenfalls mitgeteilten Wertungsskala für die Konzepte sollte das beste Konzept 100 % der maximal erreichbaren Punktzahl erhalten, das zweitbeste 75 %, das drittbeste 50 %, das viertbeste 25 % und das fünftbeste 0 %. Die Ausfüllhinweise enthalten weitere Erläuterungen. Eine Formel zur Preisbewertung wurde in den Vergabeunterlagen nicht mitgeteilt.

Die Antragsgegnerin verwendet für das Vergabeverfahren die Software „Deutsche eVergabe“. Im zugehörigen „Leitfaden Bewertungskriterien“ (Bl. 319b ff. d.A.) werden die in der Software zur Auswahl stehenden Bewertungsmethoden aufgeführt und erläutert. Die „Freie Verhältniswahl Preis/Leistung“ wird an Hand eines Beispiels dargestellt, dem die verwendete – hyperbolische – Preisbewertungsformel entnommen werden kann (P-Wert = günstigster Preis / zu wertender Preis x 100, Bl. 339 d.A.).

Unter anderem gaben die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab. Nach der Bewertung der Antragsgegnerin hatte nunmehr die Beigeladene das wirtschaftlichste Angebot abgegeben, wobei das Angebot der Antragstellerin preisgünstiger war (s. Preisspiegel Bl. 277 d.A.). Mit Schreiben vom 17. Januar 2022 informierte die Antragsgegnerin die unterlegenen Bieter über die beabsichtigte Auftragsvergabe an die Beigeladene (Anlage BF 11, Bl. 93 f. d.A.).

Die Antragstellerin erhob daraufhin mit Schreiben vom 20., 24., 25. und 26. Januar 2022 verschiedene Rügen (Anlagen BF 12, Bl. 95 ff., 110 ff., 113 f., 115 f., 117 d.A.). Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab (Anlagen BF 13, Bl. 118 ff., 125 ff. d.A.).

Die Antragstellerin hat ein Nachprüfungsverfahren beantragt (Bl. 176 ff. d.A.) und ihren Nachprüfungsantrag auf folgende Gesichtspunkte gestützt:

– Die von den Bewerbern geforderten Eignungskriterien habe die Antragsgegnerin nicht in der Auftragsbekanntmachung mitgeteilt, sondern – zu spät – in den Vergabeunterlagen festgelegt.

– Die Antragsgegnerin habe lediglich zwei Bekanntmachungen im Frühjahr 2021 herausgegeben. Dies sei ein Verstoß gegen den Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatz.

– Für die ausgeschriebenen Leistungen der Rahmenvereinbarung seien vergaberechtswidrig die Höchstmenge und/oder der Höchstwert nicht ausgeschrieben worden. Alle ausgeschriebenen Leistungen mit Ausnahme der Lieferung der Fahrkartenautomaten beträfen den Abschluss einer Rahmenvereinbarung, wobei der Umfang der Leistungen sich erst durch deren Abruf ergebe.

– Es werde insgesamt gerügt, dass die Antragsgegnerin das Verfahren zur Änderung von Bewertungskriterien in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt habe. Im Rahmen der damaligen Vergabeankündigung zu Gunsten der Antragstellerin hätten die übrigen Bieter Informationen erhalten, mit denen sie jeweils ihr Angebot gegenüber dem Angebot der Antragstellerin gezielt hätten verbessern können. Dies habe gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoßen.

– Die Vergabeunterlagen enthielten keine Festlegung dazu, wie die Angebotspreise bewertet würden. Auch in der Vorabmitteilung sei nicht mitgeteilt worden, wie die Bewertung erfolgt sei. Vergabeunterlagen und Vorabmitteilung ließen auch nicht erkennen, wie der Abgleich der preislichen und qualitativen Bewertung habe stattfinden sollen und stattgefunden habe. Bei der Bewertung der Qualität seien keine Wertungsstufen mit Wertungskriterien vorgegeben worden. Intransparent sei auch, dass die Konzepte im Quervergleich, relativ zueinander bewertet werden sollten. Die Bewertung der Konzepte sei intransparent. Die der Antragstellerin erteilte Vorabmitteilung sei inhaltsleer und daher formell vergaberechtswidrig. Außerdem habe die Antragsgegnerin auch nicht die Bewertung aller Konzepte mitgeteilt. Möglicherweise habe die Antragstellerin bei den nicht mitgeteilten Konzeptbewertungen besser abgeschnitten und könne damit schlechtere Bewertungen der anderen Konzepte kompensieren. Auch sei es ausgeschlossen, dass die hochwertigen Konzepte der Antragstellerin keine Höchstpunkte erhalten hätten. Hinsichtlich der Bewertung der Lastenhefte für die FKA- und die SST-Hardware sei nicht nachvollziehbar, wie sich ein Wertungsvorteil der Beigeladenen ergeben haben und wie das Ergebnis im Zusammenhang mit der Gesamtbeurteilung stehen solle.

Nach Akteneinsicht hat die Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 23. und28. Februar 2022 ihr Vorbringen in Bezug auf geltend gemachte Vergabeverstöße ergänzt (Bl. 218 ff., 227 ff. d.A), insbesondere die Bewertung einzelner Konzepte als fehlerhaft beanstandet (Bl. 230 ff. d.A.).

Mit Beschluss vom 14. März 2022 hat die Vergabekammer festgestellt, dass die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sei, dass die Antragsgegnerin die Preisbewertungsformel nicht vorab bekannt gemacht und ihre Prüfung und das Ergebnis nicht vollständig dokumentiert habe. Insoweit sei die Antragstellerin nicht präkludiert. Die Kenntnis der diesbezüglichen – uneinheitlichen – Rechtsprechung sei auch von einem versierten Bieter nicht zu erwarten. Die Rüge sei auch begründet. Die in der Vergabeakte enthaltene Übersicht „Preisspiegel nach Losen“ sei nach Angaben der Antragsgegner automatisch von der verwendeten Vergabesoftware erstellt worden. Die Auswertung habe die Antragsgegnerin entgegen § 8 SektVO nicht vollständig dokumentiert, auch wenn der fehlende letzte Rechenschritt mit Hilfe der vorliegenden Daten nachvollzogen werden könne. Es verstoße jedoch gegen den Transparenzgrundsatz, dass die Preisbewertungsmethode nicht festgelegt und bekanntgemacht worden sei. Die offenbar gewählte lineare Preisbewertungsmethode hätte in den Vergabeunterlagen bekannt gegeben werden müssen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass – wie vom EuGH gefordert – diese Bewertungsmethode vor Öffnung der Angebote festgelegt worden sei. Die im Nachprüfungsverfahren nachgeholte Bekanntgabe habe den Fehler nicht heilen können. Erforderlich sei eine Bekanntgabe bereits in den Ausschreibungsunterlagen, damit jeder Bieter einschätzen könne, wie er durch eine Gestaltung seines Angebots seine Zuschlagschancen erhöhen könne. Im Hinblick auf die festgestellten Rechtsverletzungen hat die Vergabekammer die Antragsgegnerin verpflichtet, das Verhandlungsverfahren in den Stand vor Herausgabe der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen. Im Übrigen habe der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert sei die Beanstandung der Antragstellerin, dass die Mitbewerber aufgrund der in der ersten Verhandlungsrunde – vor der Zurückversetzung des Verfahrens – an sie versandten Informationsschreiben einen Informationsvorsprung gehabt hätten. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Bewertung der Konzepte zur Erreichung der Leistungsziele habe die Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender Weise durchgeführt und dokumentiert. Durch die geltend gemachten Mängel bei der Bekanntmachung der Eignungskriterien sei die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt, weil sie selbst für geeignet befunden worden sei und weder dargetan noch sonst ersichtlich sei, dass das Angebot eines ungeeigneten Bewerbers gewertet worden sei. Ob der Verweis auf eine Fundstelle in den Auftragsunterlagen in der berichtigten Auftragsbekanntmachung vom 18. Januar 2021 den Anforderungen genüge, könne dahingestellt bleiben. Die Antragsgegnerin sei auch nicht gehalten gewesen, in Bezug auf die Rahmenvereinbarung Schätzmengen bzw. einen Schätzwert sowie Höchstmengen bzw. einen Höchstwert für die Leistungsteile Installation und Wartung bekannt zu machen oder mitzuteilen. Die Angaben seien – auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 17. Juni 2021, C-23/20 – entbehrlich, weil ein fachkundiger Bieter die für eine Angebotskalkulation erforderlichen Ansätze ohne weiteres aus der feststehenden Stückzahl der zu liefernden Geräte sowie der Vertragslaufzeit ableiten könne.

Die Beigeladene wendet sich gegen den ihr am 17. März 2022 förmlich zugestellten Beschluss (Bl. 1091 VK) mit ihrer am 25. März 2022 eingegangenen sofortigen Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags begehrt (Bl. 3 d.A.). Die Antragstellerin sei mit ihrem Einwand der intransparenten Preisbewertung bereits präkludiert. Die maßgeblichen Bewertungskriterien „Freie Verhältniswahl …“ seien ohne weiteres den Vergabeunterlagen zu entnehmen gewesen. Hinsichtlich der Frage der Erkennbarkeit der vermeintlichen Intransparenz sei die Kenntnis von der hierzu ergangenen Rechtsprechung nicht entscheidend, weil es nicht primär um eine Rechtsfrage, sondern die Frage der Nachvollziehbarkeit der Vergabeunterlagen gehe. Die Rüge sei außerdem unbegründet, weil die gewählte übliche Umrechnungsformel nach einer Entscheidung des EuGH und allgemeiner Auffassung – mit Ausnahme des OLG Brandenburg – nicht vorab bekannt gemacht werden müsse. Auch der Einwand, die Preisbewertungsmethode sei nicht bereits vor Angebotsöffnung festgelegt worden, verfange nicht. Wie von vornherein beabsichtigt, habe die Antragsgegnerin eine lineare Wertungsmethode angewendet. Diese sei gängig und dränge sich als nächstliegend auf. Mit ihrer Verwendung hätten Bieter rechnen müssen. Eine nachteilige Auswirkung eines vermeintlichen Dokumentationsmangels sei ausgeschlossen, weil die Angebotswertung nachvollziehbar ordnungsgemäß gewesen sei.

Die Antragstellerin beantragt mit ihrer – am 8. April 2022, innerhalb der zweiwöchigen Stellungnahmefrist – eingegangenen Beschwerdeerwiderung die Zurückweisung der Beschwerde. Insoweit verteidigt sie den Beschluss der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags. Die Antragsgegnerin habe die Preisbewertungsmethode ermessensfehlerhaft nicht selbst festgelegt, sondern blind auf die angewendete Software vertraut, ohne eigene Kenntnis von der angewendeten Formel zu haben. Sie habe die Formel auch nicht ordnungsgemäß dokumentiert.

Außerdem verfolgt sie im Weg der Anschlussbeschwerde die folgenden mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße weiter (Bl. 148 d.A.):

– Kein Ausgleich des wettbewerbswidrigen Informationsvorsprungs der Bieter

– Keine vergaberechtskonforme Bekanntmachung der Eignungskriterien

– Keine Bekanntmachung der Höchstmenge und/oder des Höchstwertes

– Intransparenz der qualitativen Zuschlagskriterien und Bewertungsmethodik

– Vergaberechtswidrige Bewertung der eingereichten Konzepte

– Vergaberechtswidrige Dokumentation des Vergabeverfahrens

Diese Vergaberechtsverstöße habe die Vergabekammer teilweise gar nicht beschieden und im Übrigen unzutreffend als präkludiert oder als unbegründet angesehen.

In Bezug auf den Informationsvorsprung habe die Vergabekammer zu Unrecht Präklusion angenommen. Über den genauen Umfang der den anderen Bietern über ihr Angebot erteilten Auskünfte habe die Antragstellerin erst durch die Akteneinsicht erfahren. Ihr sei nicht bekannt gewesen, dass die anderen Bieter den genauen Angebotspreis der Antragstellerin hätten errechnen können und Informationen zu ihren Konzeptdefiziten erhalten hätten. Den Informationsvorsprung hätten die anderen Bieter zur Optimierung ihres Angebots nutzen können. Die Antragsgegnerin habe in vergaberechtswidriger Detailtiefe Informationen an die Wettbewerber weitergegeben und der Antragstellerin nicht dieselben Informationen zur Verfügung gestellt.

Mit der Intransparenz der qualitativen Zuschlagskriterien und Bewertungsmethodik habe sich die Vergabekammer gar nicht befasst. Nach der mitgeteilten Bewertungsmethodik sei nicht vorgesehen gewesen, dass mehrere beste Konzepte ausgewählt worden seien. Es sei fraglich, wie in diesem Fall der drittrangige Bieter bewertet werde, ob er das zweitbeste (75 % der maximalen Punktzahl) oder das drittbeste Konzept (50 %) abgegeben habe.

Auch die unzureichende Dokumentation habe sich erst aus der Akteneinsicht ergeben, sodass die Antragstellerin insoweit nicht präkludiert sei. Die Vergabekammer habe sich nicht ausreichend damit befasst, dass das Vergabeverfahren offenbar nicht ausreichend und zeitnah dokumentiert worden sei. Hinsichtlich der Vergabedokumentation sei bis einschließlich Seite 112 als Erstellungsdatum der 1. Februar 2022 angegeben und die Verhandlungsphase sei nicht ausreichend dokumentiert.

Die Antragsgegnerin habe Konzeptangaben der Antragstellerin vergaberechtswidrig bewertet, wie im Nachprüfungsverfahren mit Schriftsatz vom 28. Februar 2022 vorgetragen. Eine substantielle Prüfung habe die Vergabekammer insoweit nicht vorgenommen.

Auch habe die Antragsgegnerin eine Eignungsprüfung auf der Grundlage von Eignungskriterien durchgeführt, die nicht in der Auftragsbekanntmachung mitgeteilt worden seien, und dabei einen Bieter als ungeeignet ausgeschlossen. Es handele sich um einen schweren Verstoß, der von Amts wegen zu berücksichtigen sei.

Zu Unrecht habe die Vergabekammer außerdem hinsichtlich der Leistungsteile Installation und Wartung die Angabe von Schätz- und Höchstmengen nicht für erforderlich gehalten.

Die Antragsgegnerin tritt – ohne eigenen Antrag – der Beschwerde der Beigeladenen bei und hält die Anschlussbeschwerde für unbegründet. Insoweit wiederholt und vertieft sie ihren bisherigen Vortrag im Nachprüfungsverfahren. Die Berechnung der Preisbewertung sei von der eingesetzten Software automatisch vorgenommen worden, sie habe insoweit keine Berechnungen durchgeführt und somit auch keine zu dokumentierende Vergabeentscheidung getroffen. Im Übrigen sei der angebliche Vergaberechtsverstoß erkennbar gewesen und die Antragstellerin somit präkludiert. Die Preisberechnungsmethode sei nicht zu veröffentlichen, wie der EuGH entschieden habe. Entgegen der Darstellung der Vergabekammer sei die Preisbewertungsmethode durch die Wahl der Berechnungsmethode „freie Verhältniswahl“ zwingend festgelegt worden. Im Übrigen liege insoweit – bei unterstellter Offenlegungspflicht – auch keine Rechtsverletzung der Antragstellerin vor. Sie habe das preisgünstigste Angebot abgegeben. Es sei ausgeschlossen, dass sie bei Offenlegung der Preisberechnungsformel ein anderes Angebot abgegeben hätte. Die Anschlussbeschwerde sei unbegründet. In Bezug auf den beanstandeten Informationsvorsprung der Mitbieter sei die Antragstellerin präkludiert. Die Zuschlagskriterien seien nicht manipuliert, sondern für die zweite Verhandlungsrunde aufgrund ihrer bisherigen Intransparenz überarbeitet worden. In Bezug auf den angeblichen Bekanntmachungsmangel der Eignungskriterien liege keine Rechtsverletzung der Antragstellerin vor. Es handele sich nicht um eine Rahmenvereinbarung, auf die die Rechtsprechung des EuGH zur Angabe der Höchstmenge Anwendung finde. Die Zuschlagskriterien seien nicht intransparent; dass eine Punktzahl bei gleicher Bewertung auch zweifach vergeben werden könne, liege auf der Hand und habe nicht besonders hervorgehoben werden müssen. Die Dokumentation sei ausreichend und umfasse alle wesentlichen Verfahrensschritte. Eine Manipulation durch die Antragsgegnerin sei technisch ausgeschlossen. Eine vergaberechtswidrige Bewertung der Konzepte sei nicht ersichtlich, wie sie bereits mit Schriftsatz vom 4. März 2022 im Einzelnen dargetan habe.

B.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist begründet (s. Ziffer I). Die zulässige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg (s. Ziffer II). Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist somit im Ergebnis insgesamt zurückzuweisen.

I.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig und begründet.

1. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist gemäß §§ 171 f. GWB zulässig. Sie ist fristgerecht erhoben worden. Die Beigeladene ist beschwerdebefugt, weil sie als Zuschlagsprätendentin durch die angeordnete Zurückversetzung des Vergabeverfahrens beschwert ist.

2. Die Beschwerde ist auch begründet.

In Bezug auf die fehlende Bekanntgabe der Preisbewertungsformel ist der Nachprüfungsantrag bereits mangels Antragsbefugnis unzulässig (s. Ziffer I. 2. a) ); soweit die Vergabekammer eine unzureichende Dokumentation der Preisbewertung festgestellt hat, ist die Beanstandung nicht gerechtfertigt und der Nachprüfungsantrag somit unbegründet (s. Ziffer I. 2. c) ).

a) Soweit die Antragstellerin die fehlende Bekanntgabe der Preisbewertungsformel beanstandet hat, fehlt ihr die Antragsbefugnis.

aa) Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB hat der Antragsteller darzulegen, dass ihm durch die behauptete Nichtbeachtung von Vergaberecht ein Schaden entweder bereits entstanden ist oder zu entstehen droht.

Es ist ein schlüssiger Vortrag erforderlich, aus dem sich ergibt, dass gerade durch den gerügten Verstoß gegen Vergaberecht die Aussichten des Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung oder seines Angebotes im Hinblick auf die Zuschlagserteilung beeinträchtigt worden sein könnten (Beck VergabeR/Horn/ Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 32, 33). Der Schaden muss daher grundsätzlich auf die Zuschlagschance bezogen sein. Die Antragsbefugnis kann also grundsätzlich nicht aus jenseits der Zuschlagschance liegenden Beeinträchtigungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art hergeleitet werden (aaO). Dabei sind die in § 160 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen in einer Weise auszulegen, die dem betroffenen Unternehmen einen effektiven Rechtsschutz gewährleisten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Juli 2004 – 2 BvR 2248/03 zu § 107 Abs. 2 GWB a.F.). Daher sind insoweit keine hohen Anforderungen zu stellen.

Ein Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht kann demnach nur dann erfolgreich geltend gemacht werden, wenn der Bieter darlegen kann, dass das Angebot im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag hätte haben können als im beanstandeten Verfahren. So ist beispielsweise im Falle einer nicht bekannt gemachten Umrechnungsformel zu fragen, ob der Bieter bei deren Kenntnis ein chancenreicheres Angebot abgegeben hätte (Wagner in:Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 127 GWB (Stand: 27.05.2021), Rn. 88). Weil es sich um subjektive Umstände aus der Sphäre des Antragstellers handelt, muss er zumindest plausibel und schlüssig darstellen, dass die fehlende Bekanntgabe der Umrechnungsformel zu einer Fehlvorstellung geführt hat, die sein Angebot beeinflusst hat, und er bei Kenntnis der Formel Änderungen seines Angebotes vorgenommen hätte, die seine Zuschlagschancen erhöht hätten.

bb) Nach dieser Maßgabe genügt das Vorbringen der Antragstellerin nicht den Anforderungen.

(1) Im Streitfall hat die Antragstellerin – auch auf das entsprechende Bestreiten der Antragsgegnerin – zunächst nichts dazu vorgetragen, dass die Bekanntgabe der Preisbewertungsformel ihr Angebot beeinflusst hätte. In der mündlichen Verhandlung hat ihr Prokurist auf Hinweis des Senats erklärt, sie seien der Meinung gewesen, dass bei der Preisbewertung ähnliche Mechanismen angewandt werden müssten, wie bei der Wertung der Konzepte, bei denen durch die Abstufungen von 100 %, 75 %, 50 % usw. verhältnismäßig bedeutsame Abstufungen vorgesehen gewesen seien. Sie hätten sich daher sehr stark auf einen günstigen Preis fokussiert. Zwar habe er solche Abstufungen bei der Preisbewertung bei anderen Ausschreibungen noch nie gesehen, dort sei die Preisumrechnungsmethode aber immer sehr ausführlich erläutert worden. Sie seien nicht auf die Idee gekommen, bei der Antragsgegnerin einmal nachzufragen. Es wäre möglich gewesen, ein Angebot zu einem höheren Preis und dafür besseren Leistungen abzugeben. Zum Beispiel hätten Einsparungen beim Gewicht und dem Energieverbrauch geplant werden oder ein höherer Sicherheitsstandard angeboten werden können.

(2) Dieses Vorbringen genügt nicht den Anforderungen an die Schadensdarlegung gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB.

(a) Es ist schon nicht plausibel, dass die Antragstellerin ihr Angebot daran ausgerichtet hat, dass die Preisbewertung „ähnlich“ der Abstufungen der Konzeptbewertung erfolgen würde. Für eine solche Annahme bestand aus der Sicht einer erfahrenen Bieterin, wie es die Antragstellerin ist, keine Grundlage. Eine derartige Preisbewertung wäre vollkommen unüblich und zudem – auch aus Sicht eines durchschnittlichen Bieters – evident nicht sachgerecht, weil bereits geringfügigste Preisdifferenzen im Centbereich zu erheblichen Bewertungsunterschieden in Höhe von 25 % der Preispunkte führen würden. Ersichtlich hat die Antragsgegnerin durch die höhere Gewichtung der Leistungskriterien (60 %) und die abgestuften Konzeptbewertungen dem Leistungswettbewerb der Bieter in diesen Bereichen besondere Bedeutung beigemessen. Daraus ergaben sich aus Sicht eines Bieters aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin – abweichend von üblichen Preisbewertungsmethoden – bereits geringsten Preisdifferenzen ein hohes Gewicht bei der Bewertung beimessen würde. Darüber hinaus trifft es auch nicht zu, dass die Leistungsbewertung allein auf eine starke Spreizung der zu vergebenden Punktzahlen ausgerichtet war. Bei den B-Kriterien galt ein gänzlich anderes Bewertungssystem. Hier war aus Sicht eines Bieters damit zu rechnen, dass ein Großteil der Bieter bei vielen Kriterien die Anforderungen erfüllen und somit nahezu die Höchstpunktzahl erhalten würde. Erwartungsgemäß haben die Bieter bei den B-Kriterien überwiegend annähernd die volle erreichbare Punktzahl erhalten (s. fachliche Gesamtauswertung, Bl. 348R VK, dort Zeilen LH 1 – LH 7). In der Gesamtschau sprach aus Sicht eines Bieters nichts dafür, dass die Preisbewertung mit „ähnlichen“ Abstufungen wie die Konzeptbewertung erfolgen würde. Vielmehr war damit zu rechnen, dass die Antragsgegnerin eine übliche Preisbewertungsmethode mit einer stetigen Formel verwenden würde. Üblich ist – neben der hier verwendeten hyperbolischen Preisbewertungsmethode – insbesondere eine lineare Preisbewertungsmethode, bei der das Angebot mit dem niedrigsten Preis die höchste Punktzahl und ein fiktives Angebot mit dem 2-fachen des niedrigsten Preises 0 Punkte erhält und die dazwischenliegenden Preise linear interpoliert werden, wie sie auch die Antragstellerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz darstellt (vgl. zu den in der Praxis angewendeten Preisbewertungsmethoden bei der hier gewählten getrennten Bewertung von Preis und Leistung: Beck VergabeR/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 143). Diese Methode ist auch im Vergabehandbuch des Bundes vorgesehen (s. dort: Formblatt 127 nebst Ziffer 4.1 der Hinweise zu diesem Formblatt). Im Ergebnis schließt es der Senat aus, dass die Antragstellerin bei der Erstellung ihres Angebots darauf vertraut hat, dass die Preisbewertung „ähnlich“ der Abstufungen der Konzeptbewertung erfolgen würde, und ihr Angebot danach ausgerichtet hat.

(b) Nachvollziehbar wäre, wenn die Antragstellerin mit der weithin gebräuchlichen Variante der linearen Preisbewertungsmethode gerechnet hätte, bei der das günstigste Angebot die volle Punktzahl und ein Angebot mit dem 2-fachen des niedrigsten Preises 0 Punkte erhält (s.o.). Auch bei dieser Methode wird häufig der zur Verfügung stehende Punkterahmen bei Weitem nicht ausgeschöpft, weil sich die Angebotspreise meist in einer erheblich geringeren Bandbreite bewegen. Bei einer üblichen Preisstreuung sind die Unterschiede zwischen der linearen und der hyperbolischen Preisbewertung regelmäßig noch so gering, dass davon – ohne Kenntnis der Angebote der anderen Bieter – kaum eine Angebotsstrategie abhängig gemacht werden kann. Zum Beispiel erhält ein Angebotspreis, der 20 % über dem günstigsten Preis liegt, bei linearer Bewertung 80 Punkte und bei hyperbolischer Bewertung 83,33 Punkte von 100 Punkten, ein 10 % höherer Angebotspreis linear 90 Punkte und hyperbolisch 90,9 Punkte.

Im Streitfall hätte die in Bezug auf den Angebotspreis zweitplatzierte Beigeladene bei linearer Preisbewertung aufgrund des geringen Preisabstands nur 0,17 (ungewichtete) Punkte weniger erhalten als bei hyperbolischer Bewertung. Die aus Sicht eines Bieters zu erwartenden Unterschiede waren so gering, dass auszuschließen ist, dass die Antragstellerin – wenn sie mit einer linearen Preisbewertung gerechnet haben sollte – bei Kenntnis der hyperbolischen Preisbewertungsmethode ihre Angebotsstrategie geändert hätte. Die Ausschreibung ist mit ihren vielfältigen Leistungskriterien derart komplex, dass ohne Kenntnis der Angebote der anderen Bieter nicht vorhergesagt werden kann, wie sich Änderungen des Angebots im Detail auf die Wertungsreihenfolge auswirken würden.

(c) Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch nicht nachvollziehbar dargetan, dass sie durch kostenerhöhende Leistungsverbesserungen ihres Angebots ihre Zuschlagsschancen hätte erhöhen können. Die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, von welchen konkreten Verbesserungen mit welchen Mehrkosten sie aus Kostengründen abgesehen hat. Ohne diese Angaben lässt sich nicht nachvollziehen, ob mögliche Leistungsverbesserungen zu Verbesserungen bei der Bewertung der Leistungskriterien (Konzepte oder B-Kriterien) hätten führen können, die nicht durch die höheren Preise und die damit verbundene Verschlechterung bei der Preisbewertung wieder aufgezehrt worden wären.

(d) Im Übrigen hat die Antragstellerin noch im Nachprüfungsverfahren vorgetragen, es sei ausgeschlossen, dass ihre „hochwertigen Konzepte“ keine Höchstpunkte erhalten hätten. Ihr Vorbringen, sie habe bewusst – wegen der starken Fokussierung auf den Preis – von möglichen Verbesserungen abgesehen, ist hiermit nicht vereinbar.

b) Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Nachprüfungsantrag insoweit auch nicht begründet wäre. Dabei sind zwei Fragen zu unterscheiden. Zum einen ist zu fragen, ob die Preisbewertungsformel hätte bekanntgegeben werden müssen (s. dazu nachfolgend aa) ). Ist dies nicht der Fall, ist zu klären, ob die Antragsgegnerin die Formel ordnungsgemäß festgelegt hatte (s. nachfolgend bb) ).

aa) Zwar war die Preisbewertungsformel nicht bekanntgemacht worden. Sie ergab sich insbesondere nicht aus der Mitteilung der Bewertungsmethode „freie Verhältniswahl Preis/Leistung“. Denn innerhalb dieser Bewertungsmethode sind verschiedene Formeln denkbar, nach denen der jeweilige Angebotspreis bewertet werden kann, bevor diese Bewertung anteilig in die Gesamtbewertung eingeht. Die Bekanntgabe der Preisbewertungsformel ist jedoch vergaberechtlich nicht geboten, obwohl sie aus Gründen der Transparenz zweifellos wünschenswert wäre.

(1) Dabei ist zwischen den Zuschlagskriterien und den Bewertungsmethoden zu unterscheiden. Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden (§ 127 Abs. 4 GWB, § 52 Abs. 3 SektVO). Die Bekanntgabe der Bewertungsmethode in Bezug auf die einzelnen Kriterien ist jedoch gesetzlich nicht gefordert.

Auch aus den EU-Vergaberichtlinien ergibt sich keine Pflicht zur Bekanntgabe der Bewertungsmethoden, die ggf. im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des GWB zu berücksichtigen wäre. Wie der EuGH entschieden hat, müssen die Zuschlagskriterien vom Verfahrensbeginn an klar bestimmt sein und den Bietern vorher bekannt gegeben werden (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 – C-6/15, Rn. 23, juris). Jedoch besteht keine Pflicht zulasten des öffentlichen Auftraggebers, den potenziellen Bietern durch Veröffentlichung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand deren er eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt und eine Rangfolge für sie erstellt (aaO, Rn. 27, juris). Diese Entscheidung bezieht sich noch auf die frühere Vergaberichtlinie 2004/18/EG (dort: Art. 53 Abs. 2); an der maßgeblichen Bestimmung hat sich aber durch die neue Vergaberichtlinie (Art. 67 Abs. 5 Richtlinie 2014/24/EU) bzw. die – im Streitfall maßgebliche – Sektorenvergaberichtlinie (Art 82 Abs. 5 Richtlinie 2014/25/EU) nichts geändert.

Der Bundesgerichtshof hat auf diese Entscheidung des EuGH Bezug genommen und hinsichtlich einer Qualitätsbewertung ausgeführt, es stehe einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) von Postdienstleistungen nicht entgegen, dass die von den Bietern vorgelegten Konzepte für die Kompensation von Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen und zur Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung im Rahmen der Angebotswertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, Rn. 39, 47, juris).

Einschränkend hat der EuGH allerdings ausgeführt, dem öffentlichen Auftraggeber stehe es zwar frei, für die Bewertung eines der Zuschlagskriterien eine Skala zu verwenden, auch wenn diese nicht in der Ausschreibung oder in den Verdingungsunterlagen veröffentlicht wurde, diese Skala dürfe aber keine Veränderung der in diesen Dokumenten veröffentlichten Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien bewirken (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 – C-6/15, Rn. 36, juris).

Die Bedeutung dieser Einschränkung wird vom EuGH nicht weiter erläutert. Es liegt auf der Hand, dass die mitgeteilte Gewichtung der Zuschlagskriterien Preis/Leistung beispielsweise verändert werden kann, wenn nach der vorgesehenen Bewertungsmethode das Angebot mit dem niedrigsten Preis 100 Punkte und das zweitgünstigste, möglicherweise nur um wenige Cent teurere Angebot nur 75 Punkte erhalten soll. In diesem Fall würde dem Preis unter Umständen auch bei erheblichen Qualitätsabweichungen der Angebote eine Hauptbedeutung für den Zuschlag zukommen können, so dass die Mitteilung der Gewichtung „Preis 40 % / Leistung 60 %“ irreführend wäre. Andererseits kann es für eine Veröffentlichungspflicht in Bezug auf eine Bewertungsmethode nicht genügen, wenn die Auswahl der Bewertungsmethode im Ergebnis faktisch die „Bedeutung“ eines Bewertungskriteriums beeinflusst. Wenn zum Beispiel der Punkteabstand der Bieter bei einer bestimmten Bewertungsmethode geringer ist als bei einer anderen Methode, reduziert dies im Ergebnis – trotz rechnerisch unveränderter Gewichtung des Kriteriums – die Bedeutung des Kriteriums für das Gesamtergebnis. Dies ist jedoch bei jeder Festlegung einer Bewertungsmethode der Fall, sodass der vom EuGH aufgestellte Grundsatz, dass keine Pflicht zur Bekanntgabe der Bewertungsmethode besteht, im Ergebnis gänzlich leerlaufen würde, wenn hierdurch bereits eine Bekanntgabepflicht begründet würde. Wenn – wie im Streitfall – die rechnerische Gewichtung eines Kriteriums nicht verändert wird, kann die bloße Auswahl der Bewertungsmethode grundsätzlich nur dann als Veränderung der Gewichtung angesehen werden, wenn hierdurch die Bedeutung des Kriteriums in objektiv nicht vorhersehbarer Weise verändert wird.

(2) Nach dieser Maßgabe bestand im Streitfall keine Pflicht zur vorherigen Bekanntgabe der Preisbewertungsmethode. Die Antragsgegnerin hat eine anerkannte Preisbewertungsformel verwendet und den ermittelten Wert mit der bekannt gegebenen Gewichtung in die Gesamtbewertung eingestellt. Dies kann nicht als Veränderung des Preiskriteriums oder von dessen Gewichtung angesehen werden.

(3) Das OLG Brandenburg hat in seinem Beschluss vom 28. März 2017 (6 Verg 5/16, Rn. 37) allerdings die abweichende Auffassung vertreten, dass die Preisbewertungsformel in der Ausschreibung bekanntgemacht werden muss. Allerdings wird die maßgebliche Entscheidung des EuGH in dem Beschluss des OLG Brandenburg nicht erwähnt. Offenbar war sie dort noch nicht bekannt. Weil die vorstehenden Ausführungen zur Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags nur ergänzend erfolgen, kann offen bleiben, ob insoweit eine Divergenzvorlage gemäß § 179 Abs. 2 GWB veranlasst wäre.

bb) Auch wenn demnach die Bekanntgabe der Preisbewertungsformel nicht erforderlich ist, muss sie aber vom Auftraggeber grundsätzlich vor Öffnung der Angebote festgelegt werden. Dieser Anforderung hat die Antragsgegnerin genügt.

(1) Wie der EuGH in der vorgenannten Entscheidung ausgeführt hat, darf im Sinne der in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen und zur Vermeidung jeder Gefahr von Parteilichkeit die Bewertungsmethode, anhand deren der öffentliche Auftraggeber die Angebote konkret bewertet und einstuft, grundsätzlich nicht nach der Öffnung der Angebote durch den öffentlichen Auftraggeber festgelegt werden (aaO, Rn. 31, juris).

Der zugrundeliegende Grundsatz der Gleichbehandlung und Transparenz gilt gleichermaßen im Anwendungsbereich der nachfolgend erlassenen Sektorenrichtlinie. Die Festlegung der Bewertungsmethode vor Angebotsöffnung dient der Vermeidung einer willkürlichen Auswahl der Bewertungsmethode in Kenntnis der Angebote. Es soll vermieden werden, dass gezielt eine Methode ausgewählt werden kann, die bestimmte Anbieter bevorzugt.

(2) Im Streitfall ist keine ausdrückliche Festlegung der Preisbewertungsformel durch die Antragsgegnerin erfolgt. Jedoch ist unstreitig in der von der Antragsgegnerin verwendeten Vergabesoftware bei der von ihr gewählten „freien Verhältniswahl“ die verwendete Preisbewertungsformel fest vorgegeben. Dies wird auch in der zugehörigen Softwaredokumentation entsprechend dargestellt. Damit hat sich die Antragsgegnerin durch ihre Auswahl hinreichend festgelegt. Eine Änderung wäre nur möglich gewesen, wenn die Antragsgegnerin händisch in die Bewertung eingegriffen hätte. Ein solcher Eingriff wäre erkennbar gewesen und hätte der Rechtfertigung bedurft. Damit war eine hinreichende Absicherung gegen eine willkürliche Änderung der Preisbewertungsmethode gegeben.

Möglicherweise hat die Antragsgegnerin bei Auswahl der Bewertungsmethode „freie Verhältniswahl“ nicht erwogen, ob eine andere als die durch die Software vorgegebene Preisbewertungsmethode zu bevorzugen sein könnte. Es stellt aber keinen Vergabefehler dar, dass die Antragsgegnerin sich mit der Auswahl der Software und der Bewertungsmethode „freie Verhältniswahl“ auf eine bestimmte Preisbewertungsformel festgelegt hat, ohne andere Formeln in Betracht zu ziehen. Die verwendete Formel ist eine durchaus gängige und anerkannte Methode (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, Rn. 32, juris). Es würde die Anforderungen an die Ermessensausübung des Auftraggebers überspannen, wenn man von ihm verlangen würde, vor der Verwendung einer anerkannten Preisbewertungsformel die jeweiligen (mathematischen) Vor- und Nachteile gegenüber anderen Möglichkeiten der Preisbewertung explizit abzuwägen.

c) Soweit die Vergabekammer auch beanstandet hat, dass die Antragsgegnerin ihre Prüfung der Preisbewertung und das Ergebnis nicht vollständig dokumentiert habe, ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Anhand des in der Vergabedokumentation als Anlage enthaltenen „Preisspiegels“ ist die vorgenommen Preisbewertung ausreichend nachzuvollziehen. Es ist ersichtlich, welche Gesamtpreise die Antragsgegnerin dabei zugrundegelegt hat, welche prozentualen Abstände zu dem günstigsten Angebot sich hieraus ergeben und welche Punkte für den Angebotspreis vergeben wurden. Es lässt sich damit rechnerisch nachvollziehen, dass die in der Softwaredokumentation dargestellte (hyperbolische) Preisbewertungsmethode angewendet wurde.

II.

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

a) Die Anschlussbeschwerde im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist gesetzlich nicht geregelt, aber gleichwohl statthaft (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, Rn. 16, juris).

b) In Anlehnung an § 524 Abs. 2 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann die Anschlussbeschwerde bis zum Ablauf der dem Beschwerdegegner für die Erwiderung auf die Beschwerde gesetzten Frist eingelegt und begründet werden (BGH, aaO).

Diese Frist ist im Streitfall gewahrt. Eine zweiwöchige Frist zur Beschwerdeerwiderung ist der Antragstellerin mit Verfügung vom 5. April 2022 (zugestellt am 6. April 2022) gesetzt worden, die Anschlussbeschwerde ist am 8. April 2022 eingegangen (Bl. 136, 141, 146 d.A.).

2. Die Anschlussbeschwerde ist jedoch unbegründet.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat auch im Übrigen keinen Erfolg. Insoweit hat die Vergabekammer den Antrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

a) Mit ihrem Einwand des unterbliebenen Ausgleichs des Informationsvorsprungs der weiteren Bieter ist die Antragstellerin gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 GWB wegen Rügepräklusion ausgeschlossen.

aa) Zwar dürfte der Einwand in der Sache durchgreifen.

Zur Wahrung der Chancengleichheit im Vergabeverfahren ist unerlässlich, einen Informationsausgleich durchzuführen, wenn ein Bieter im Nachprüfungsverfahren Informationen erhält und diese aufgrund einer Zurückversetzung des Verfahrens nutzen kann (Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 97 GWB, Rn. 63). Gleiches muss auch gelten, wenn ein Bieter durch ein Informationsschreiben gemäß § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB einen Informationsvorsprung erhalten hat. Wenn ein öffentlicher Auftraggeber weiß, dass die Bieter unterschiedliche Kenntnisse über Aspekte haben, die für die Angebotserstellung hilfreich und damit für die Erhöhung ihrer Zuschlagschancen förderlich sind, ist er verpflichtet, den Informationsstand der Bieter auszugleichen. Anderenfalls ist die gebotene Gleichbehandlung der Bieter in einem wettbewerblichen und transparenten Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 1, 2 GWB nicht gewährleistet (BKartA Bonn, Beschluss vom 11. August 2014 – VK 1 – 54/14 –, Rn. 112, juris). Insoweit steht der vergaberechtliche Grundsatz des Geheimwettbewerbs (vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker/Dreher GWB § 97 Rn. 13, beck-online) in einem gewissen Spannungsverhältnis zu dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB). Das Interesse an dem Geheimwettbewerb muss im Ergebnis zurücktreten, wenn auf andere Weise ein fairer Wettbewerb nicht erreicht werden kann. Dabei ist ohne Belang, dass der Auftraggeber mit der Versendung der Informationsschreiben nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB nur seiner gesetzlichen Verpflichtung genüge getan hat.

Danach hätte der Antragstellerinn ebenfalls mitgeteilt werden müssen, bei welchen Kriterien ihr Angebot nicht die Höchstpunktzahl erhalten hat. Auch eine Information über den Abstand zu dem nächstgünstigsten Angebotspreis hätte der Antragstellerin erteilt werden müssen. Insoweit war der Geheimwettbewerb bereits durch die den übrigen Bietern erteilten Informationen beeinträchtigt. Es war daher nicht gerechtfertigt, allein der Antragstellerin diese Information vorzuenthalten und ihre Chancen auf die Zuschlagserteilung hierdurch zu beinträchtigen. Dass hierzu eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fehlt, steht einer Pflicht zum Informationsausgleich nicht entgegen. Die Verpflichtung ergibt sich unmittelbar aus dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Informationsausgleich hätte spätestens mit der erneuten Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgen müssen, um allen Bietern die gleichen Chancen zu verschaffen, ein erfolgreiches Angebot zu erstellen.

bb) Die Antragstellerin ist aber mit dem Einwand des fehlenden Informationsausgleichs gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 GWB ausgeschlossen.

(1) Kenntnis im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB setzt positive Kenntnis aller Tatsachen, die der Beanstandung im Nachprüfungsverfahren zugrunde gelegt werden, und die zumindest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt (MüKoEuWettbR/Jaeger, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 56). Die Rügeobliegenheit entsteht allerdings nicht erst in dem Zeitpunkt, in dem das Unternehmen Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aufgrund laienhafter rechtlicher Wertung des individuellen Bewerbers/Bieters den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen ergibt und es bei vernünftiger Betrachtung dann gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (aaO).

Nach dieser Maßgabe hatte die Antragstellerin Kenntnis von dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß. Sie wusste, dass die übrigen Bieter vor der beabsichtigten Auftragsvergabe an die Antragstellerin Informationsschreiben gemäß § 134 GWB und damit einen Informationsvorsprung in Bezug auf die Angebotswertung erhalten haben. Gemäß § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB haben öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Es entspricht dem Sinn und Zweck der Norm, dass der Informationsadressat eindeutig erkennen kann, aufgrund welcher Bewertungskriterien sein Angebot nicht den Zuschlag erhalten soll, um auf dieser Grundlage die Erfolgsaussichten in einem Nachprüfungsverfahren zu beurteilen (Beck VergabeR/Dreher/Hoffmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 134 Rn. 61). Folgerichtig ist die – anwaltlich vertretene – Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 1. November 2021 zutreffend davon ausgegangen, dass die übrigen Bieter Informationen erhalten haben, die „Rückschlüsse auf die Angebotswertung und eventuell auch den angebotenen Preis zulassen könnten“, und damit einen Informationsvorsprung erlangt haben, was die Antragsgegnerin in ihrem Nichtabhilfeschreiben auch nicht in Abrede genommen hat. Daraufhin erklärte die Antragstellerin nochmals, sie habe zur Kenntnis genommen, dass offenbar den Mitbewerbern im Rahmen der Vorabinformation weitgehende Informationen übermittelt worden seien, die gegebenenfalls Rückschlüsse auf ihr Angebot zuließen. Etwaige Informationsvorsprünge müssten selbstverständlich im Rahmen der Fortführung des Vergabeverfahrens angemessen ausgeglichen werden. Gleichwohl rügte die Antragstellerin es nicht, dass die Antragsgegnerin den von ihr angemahnten Informationsausgleich nicht vornahm, als sie die Bieter erneut zur Angebotsabgabe auf der Grundlage der überarbeiteten Vergabeunterlagen aufforderte.

Der Rügepräklusion steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin keine genaue Kenntnis von dem Inhalt der den anderen Bietern übersandten Informationsschreiben hatte. Es genügt die Kenntnis davon, dass den übrigen Bietern ein erheblicher – auszugleichender – Informationsvorsprung verschafft worden war, indem sie über die Gründe für das Unterliegen ihres Angebots informiert wurden, und die Antragsgegnerin die Bieter zur erneuten Abgabe eines Angebots aufforderte, ohne den angemahnten Informationsausgleich vorzunehmen.

(2) Darüber hinaus greift auch die Rügepräklusion gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ein. Es war aus den Vergabeunterlagen der Verhandlungsrunde 2 erkennbar, dass ein Informationsausgleich nicht vorgesehen war.

b) Keine Rügepräklusion besteht, soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auch beanstandet, die Antragsgegnerin habe mit ihren Informationsschreiben in vergaberechtswidriger Detailtiefe Informationen an die anderen Bieter weitergegeben. Ein solcher Verstoß wäre für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen. Allerdings greift der Vorwurf in der Sache nicht durch. Die Informationsschreiben enthalten nur solche Informationen, die zur Erfüllung des gesetzlichen Auftrags gemäß § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB erforderlich waren (s. hierzu bereits vorstehend unter Ziffer. II. 2. a) (1) ).

c) Hinsichtlich des Vorwurfs der unterbliebenen Bekanntmachung der Eignungskriterien ist die Antragstellerin nicht antragsbefugt im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB. Die Eignung der Antragstellerin ist bejaht worden; sie hat an dem Verhandlungsverfahren teilgenommen. Insoweit kann ihr kein Schaden entstanden sein.

d) Soweit die Antragstellerin die unterbliebene Bekanntmachung der Höchstmenge und/oder des Höchstwertes der ausgeschriebenen Leistung beanstandet, ist ihr Nachprüfungsantrag ebenfalls bereits mangels Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB unzulässig.

Die Antragstellerin hat nicht dargetan, dass ihre Zuschlagschancen durch die fehlende Bekanntgabe des Höchstwertes bzw. der Höchstmenge einer ausgeschriebenen Leistung beeinträchtigt waren. Die Antragstellerin beruft sich lediglich pauschal darauf, dass in Bezug auf den ausgeschriebenen Rahmenvertrag nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 17. Juni 2021 – C-23/20, juris) Höchstwerte bzw. Höchstmengen hätten bekannt gegeben werden müssen. Unstreitig war sie aber auch ohne diese Angaben in der Lage, ihr Angebot zu kalkulieren.

Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass der betreffende Servicevertrag nur am Rande rahmenvertragliche Elemente enthält.

Bei einer Rahmenvereinbarung handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die dazu dient, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommenen Mengen (Art. 51 Abs. 1 Richtlinie 2014/25/EU).

Im Streitfall handelt es sich nicht um eine solche Rahmenvereinbarung, soweit der Auftragnehmer für laufende Serviceleistungen einen bestimmten Jahrespauschalbetrag erhält. Rahmenvertragliche Elemente enthält der Vertrag nur, soweit die Antragsgegnerin berechtigt sein soll, sonstige Leistungen gesondert zu beauftragen (§ 12) und sich bestimmte Ersatzteile liefern zu lassen (§ 8). Diese Aspekte sind für die ausgeschriebenen Leistungen wirtschaftlich ersichtlich von untergeordneter Bedeutung. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Erfahrung den voraussichtlichen Umfang dieser Leistungen einschätzen kann. Es ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, inwiefern durch fehlende Angaben zu Schätz- oder Höchstwerten die Zuschlagschancen der Antragstellerin hätten beeinträchtigt werden können.

e) Unzulässig ist der Nachprüfungsantrag auch, soweit die Antragstellerin die unzureichende Dokumentation des Vergabeverfahrens rügt.

Ein Nachprüfungsantrag kann nur dann mit Erfolg auf eine fehlerhafte oder unterlassene Dokumentation gestützt werden, wenn sich der Dokumentationsmangel auf die Rechtsstellung des Antragstellers im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben kann (Senat, Beschluss vom 11. Juni 2015 – Verg 4/15, juris Rn. 127). Zum notwendigen Mindestinhalt des Nachprüfungsantrags gehört die Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung einschließlich Sachverhaltsdarstellung, die aus Antragstellersicht ursächlich für die Stellung des Nachprüfungsantrags ist (Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 161 Rn. 17). Obwohl auch insoweit die Anforderungen nicht überspannt werden dürfen, genügt es nicht, wenn ein Bieter mit pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen einen Nachprüfungsantrag „ins Blaue hinein“ stellt, in der Erwartung, die Vergabekammer werde den Sachverhalt umfassend von Amts wegen ermitteln. Der Antragsteller genügt dann seinen Begründungserfordernissen, wenn er zumindest in laienhafter Darstellung die Indizien und tatsächlichen Anhaltspunkte darlegt, auf die er seine Auffassung stützt, der Auftraggeber habe in vergaberechtswidriger Art und Weise gehandelt. Der Antragsteller hat den zugrunde liegenden Sachverhalt zu schildern (aaO).

Insoweit genügt der pauschale Vorwurf der mangelnden Dokumentation nicht den Anforderungen. Die Antragstellerin hat nicht dargetan, welcher konkrete Gesichtspunkt in der umfangreichen Dokumentation nicht hinreichend berücksichtigt worden sein soll und inwiefern hierdurch ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt worden seien.

Soweit die Antragstellerin im Hinblick auf das in der Vergabeakte genannte Datum „01.02.2022“ (in der Fußzeile) die nicht zeitnahe Erstellung der Dokumentation rügt, handelt es sich ersichtlich um das Erstellungsdatum der PDF-Datei, die aus der Vergabesoftware anlässlich des Nachprüfungsantrags hergestellt worden ist. Dies besagt nichts über den Zeitpunkt der jeweiligen Dokumentation.

f) Ohne Erfolg bleibt der Nachprüfungsantrag auch, soweit die Antragstellerin eine Intransparenz der qualitativen Zuschlagskriterien und Bewertungsmethodik beanstandet.

aa) Soweit die Antragstellerin die bekannt gemachten Zuschlagskriterien pauschal als intransparent beanstandet, ist der Nachprüfungsantrag ebenfalls mangels jeglicher Substantiierung unzulässig. Es ist nicht erkennbar, inwiefern die Antragstellerin Bewertungskriterien – aus Sicht eines durchschnittlichen Bieters – als unklar ansieht.

bb) Soweit die Antragstellerin meint, die Bewertungsmethodik für die qualitativen Zuschlagskriterien sei intransparent, trifft dieser Vorwurf nicht zu. Die Antragsgegnerin hat die Punktevergabe in ihren Ausfüllhinweisen erläutert. Dabei liegt es hinsichtlich der Konzeptbewertung auf der Hand und musste daher nicht näher erläutert werden, dass es auch zwei beste Konzepte geben kann und die jeweiligen Bieter dann beide 100 % der maximal zu erreichenden Punktzahl erhalten und der drittplatzierte Bieter 50 % der maximal zu erreichenden Punktzahl erhält.

g) Soweit die Antragstellerin die vergaberechtswidrige Bewertung der eingereichten Konzepte (Konzepte 1, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12) beanstandet hat, ist der Nachprüfungsantrag zulässig, aber unbegründet.

Die Antragsgegnerin hat ihre Bewertung mit Schriftsatz vom 4. März 2022 im Einzelnen nachvollziehbar erläutert. Die Antragstellerin hat sich hiermit nicht mehr auseinandergesetzt, sondern lediglich pauschal auf ihr bisheriges Vorbringen Bezug genommen. Bei der Auslegung der Kriterien kommt es auf das Verständnis eines durchschnittlichen Bieters mit den entsprechenden Fachkenntnissen im Bereich „Fahrkartenautomaten“ an. Für den Senat ist es – jedenfalls ohne konkrete Einwände der Antragstellerin gegen die von der Antragsgegnerin mitgeteilten Erläuterungen – nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin insoweit ihren Beurteilungsspielraum überschritten hat.

C.

I.

Die Kostenentscheidung folgt für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer aus § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB und für das Beschwerdeverfahren aus § 175 Abs. 2, § 71 GWB.

II.

Der Gegenstandswert beläuft sich gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 Prozent der Bruttoauftragssumme von 9.899.863,42 € (vgl. VK-Beschluss, § 50 Abs. 2 GKG).

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