OLG Celle, Urteil vom 18.11.2021 – 8 U 123/21

OLG Celle, Urteil vom 18.11.2021 – 8 U 123/21

1. Wird in den Versicherungsbedingungen einer Betriebsschließungsversicherung Versicherungsschutz für die Betriebsschließung aufgrund meldepflichtiger Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne des IfSG gewährt und heißt es im Anschluss, „Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die im Infektionsschutzgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger…“dann unterfallen wegen der Corona-Pandemie behördlich angeordnete Betriebsschließungen in der Zeit nach dem 1. November 2020 (sog. 2. Lockdown) grundsätzlich dem Versicherungsschutz.

2. Eine behördlich angeordnete Betriebsschließung liegt auch dann vor, wenn die Anordnung im Wege einer Rechtsverordnung durch ein Landesministerium erlassen wurde.

3. Der Eintritt des Versicherungsfalls setzt nicht voraus, dass die behördlich angeord-nete Betriebsschließung rechtmäßig war.

4. Der Eintritt des Versicherungsfalls setzt eine Betriebsschließung aufgrund einer sog. intrinsischen Gefahr nicht voraus.

5. Die behördlich angeordnete Schließung nur eines Teilbetriebs (hier: Übernachtung zu touristischen Zwecken) unterfällt jedenfalls dann dem Versicherungsschutz, wenn die Versicherungsbedingungen einen Versicherungsschutz auch für Teilschließungen vorsehen.

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. April 2021 verkündete Grund- und Teilurteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte den der Klägerin aus der erneuten Schließung des versicherten Betriebs ab dem 2. November 2020 entstandenen Schaden nach den Bedingungen des mit der Beklagten geschlossenen Betriebsschließungsvertrags (Versicherungsschein-Nr. …) zu ersetzen hat.

Im Übrigen wird die Klage – auch soweit die Klägerin Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten begehrt – abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 56 % und die Beklagte 44 %.

Die Revision wird zugelassen.

Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 16.000,00 € festgesetzt.

Gründe
I.

Die Klägerin begehrt Versicherungsleistungen aus einer Betriebsschließungsversicherung.

Die Parteien verbindet mit Wirkung ab dem 1. Februar 2020 unter anderem eine Betriebsschließungsversicherung. Danach gewährt die Beklagte unter anderem Versicherungsschutz, wenn die zuständige Behörde aufgrund einer im Infektionsschutzgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheit und/oder eines Krankheitserregers den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen ganz oder teilweise schließt.

Die im Versicherungsfall geschuldete Leistung entspricht dem entgehenden Gewinn aus dem Umsatz, höchstens bis zum Ablauf der Haftzeit von 30 Tagen und maximal in Höhe von 1/12 der vereinbarten Versicherungssumme.

Dem Versicherungsvertrag liegen unter anderem die Bedingungen für die Betriebsschließungs-Pauschalversicherung Gewerbe (BBSG 19) zugrunde. Hinsichtlich des Inhalts der BBSG 19 wird auf die Anlage K 2 im Anlagenband Klägerin Bezug genommen. Hinsichtlich des Inhalts des Versicherungsscheins vom 2. Juli 2019 wird auf die Anlage K 1 im Anlagenband Klägerin Bezug genommen.

Die Klägerin betreibt in H. ein Hotel garni. Mit Allgemeinverfügung vom 18. März 2020 (Anlage K 4 im Anlagenband Klägerin) untersagte der Landkreis H.-P. im Hinblick auf die Ausbreitungsdynamik des SARS-CoV-2-Virus Betreibern von Beherbergungsstätten unter anderem, Personen zu touristischen Zwecken zu beherbergen.

Nach vorübergehender Lockerung der Maßnahmen untersagte das Land Niedersachsen mit Verordnung vom 30. Oktober 2020 Betreibern einer Beherbergungsstätte erneut, Übernachtungsangebote zu unterbreiten und das Übernachten zu touristischen Zwecken zu gestatten (Anlage K 17 im Anlagenband Klägerin).

Daraufhin stellte die Klägerin ihren Betrieb jedenfalls für Übernachtungen zu touristischen Zwecken in der Zeit vom 18. März bis zum 25. Mai 2020 und erneut ab dem 2. November 2020 vorübergehend ein.

Die Klägerin hat gemeint, dass die Beklagte aufgrund der beiden Betriebsschließungen zur Leistung aus der Betriebsschließungsversicherung verpflichtet sei.

Der Eintritt des Versicherungsfalls ergebe sich bereits aus den Versicherungsbedingungen. Denn danach sei die Betriebsschließung unter anderem aufgrund eines nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) meldepflichtigen Krankheitserregers versichert. Bereits bei Erlass der Allgemeinverfügung vom 18. März 2020 sei das Virus SARS-CoV-2 aber meldepflichtig gewesen. Dass sich das Verbot in der Allgemeinverfügung und der Verordnung des Landes Niedersachsen nur auf die Unterbringung zu touristischen Zwecken bezogen habe, stehe einem Anspruch nicht entgegen. Denn der Anteil Geschäftsreisender habe lediglich 10 % des von der Klägerin erzielten Umsatzes ausgemacht.

Selbst wenn der Versicherungsfall nicht eingetreten sein sollte, stünde der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch in demselben Umfang zu. Denn die Beklagte habe anlässlich des Vertragsschlusses ihre Beratungspflichten verletzt. Die Beklagte habe die Klägerin nicht ausreichend zu den versicherten Krankheiten und Krankheitserregern beraten und nicht auf die etwaigen erheblichen Deckungslücken hingewiesen.

Ein Schadensersatzanspruch folge auch aus irreführenden Werbeversprechen der Beklagten. Diese habe in ihren Werbeprospekten das streitgegenständliche Produkt als umfassende Absicherung gegen die finanziellen Folgen behördlicher Betriebsschließungen gemäß Infektionsschutzgesetz beworben (Bl. 80 R d. A.).

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.333,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. April 2020 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten des vorprozessualen Tätigwerdens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in Höhe von 1.084,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage freizustellen,

3. festzustellen, dass die Beklagte den der Klägerin aus der erneuten Schließung des versicherten Betriebs ab dem 2. November 2020 entstandenen Schaden nach den Bedingungen des mit der Beklagten geschlossenen Betriebsschließungsvertrags (Versicherungsschein-Nr. …) zu ersetzen hat.

Die Beklage hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Versicherungsfall sei nicht eingetreten. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei das neuartige Corona-Virus (SARS-CoV2) noch kein meldepflichtiger Krankheitserreger gewesen. Aber selbst zum Zeitpunkt der ersten streitgegenständlichen Betriebsschließung sei dieser Krankheitserreger im Infektionsschutzgesetz (IfSG) noch nicht namentlich genannt gewesen. Darüber hinaus habe im Jahr 2019 der Anteil der Geschäftskunden am Umsatz der Klägerin 50 % ausgemacht, weshalb die Klägerin ihren Betrieb nicht habe schließen müssen. Vielmehr habe lediglich eine Betriebseinschränkung vorgelegen. Auch ein etwaiger Außer-Haus-Verkauf sei behördlich nicht untersagt worden.

Ohnehin fehle es an einer wirksamen behördlichen Anordnung. Die entsprechende Rechtsverordnung/Allgemeinverfügung gebe eine unzutreffende Ermächtigungsgrundlage an und sei deshalb wegen Verstoßes gegen das Zitiergebot unwirksam.

Weiter sei der Betrieb der Klägerin aber auch nicht aufgrund einer betriebsinternen (intrinsischen) Gefahr geschlossen worden. Das sei aber Voraussetzung für den Versicherungsfall, wie sich aus den Versicherungsbedingungen hinreichend deutlich ergebe.

Wollte man aber gleichwohl auch das Eintreten einer Pandemielage als Versicherungsfall begreifen, hätte dies einen Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Folge. Denn beide Parteien hätten sich eine solche Konstellation bei Abschluss des Vertrags nicht vorgestellt und sich auch nicht vorstellen können.

Die Höhe des Schadens und der kausale Zusammenhang zwischen Betriebsschließung und Schaden werde bestritten.

Mit Grund- und Teilurteil vom 19. April 2021 (Bl. 161 – 174 d. A.) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Juni 2021 (Bl. 181 d. A.) hat das Landgericht den Antrag zu 1 dem Grunde nach für begründet erklärt, von einer Entscheidung über den Antrag zu 2 abgesehen und dem Antrag zu 3 stattgegeben. Der Versicherungsfall sei jeweils eingetreten. An keiner Stelle könne den Versicherungsbedingungen eine Beschränkung auf sog. intrinsische Gefahren oder die Notwendigkeit einer Anordnung durch Verwaltungsakt anstelle einer Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung entnommen werden. Auch die Wirksamkeit der Anordnung spiele keine Rolle. Schließlich stelle nach den Versicherungsbedingungen auch eine behördlich angeordnete Teilschließung einen Versicherungsfall dar.

Dass Versicherungsschutz nur für die in §§ 6, 7 IfSG „namentlich“ genannten Krankheiten und Krankheitserreger gewährt werde, stehe einem Anspruch der Klägerin auch für die Betriebsschließung ab März 2020 nicht entgegen. Das ergebe sich unter anderem aus einem Vergleich mit anderen Versicherungsbedingungen.

Zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage sei es nicht gekommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt.

Die Beklagte beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Grund- und Teilurteils des Landgerichts Hannover vom 19. April 2021 – 2 O 164/20 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung steht der Klägerin gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der im März 2020 angeordneten Betriebsschließung kein Anspruch gemäß § 1 Satz 1 VVG, Ziffer 1, 3.1, 9.1 BBSG 19 zu. Ebenso wenig kann die Klägerin im Zusammenhang mit der im März 2020 angeordneten Betriebsschließung Schadensersatz wegen einer Falschberatung bei Antragstellung oder wegen irreführender Werbeaussagen verlangen. Schließlich steht ihr in Ermangelung einer Hauptforderung auch kein Anspruch auf Erstattung der durch deren Geltendmachung veranlassten vorgerichtlichen Anwaltskosten zu.

Anders verhält es sich allerdings für die (zumindest teilweise) Betriebsschließung ab dem 2. November 2020. Insoweit hat das Landgericht der Klägerin zutreffend einen Anspruch zuerkannt.

Im Einzelnen:

A. Betriebsschließung vom 18. März bis zum 25. Mai 2020.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch gemäß § 1 Satz 1 VVG, Ziffer 1, 3.1, 9.1 BBSG 19 zu.

Der Versicherungsfall ist nicht eingetreten. Gemäß Ziffer 3.1. und 3.1.1 BBSG 19 leistet der Versicherer unter anderem Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Infektionsschutzgesetzes beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger … den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen nach Ziffer 3.4 ganz oder teilweise schließt.

In Ziffer 3.4 BBSG 19 heißt es wiederum wie folgt:

„Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die im Infektionsschutzgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger, ausgenommen sind jedoch humane spongiforme Enzephalopathien nach § 6 (1) 1. d) IfSG.“

In dieser Klausel ist eine dynamische Verweisung auf das IfSG zu sehen.

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2020 – IV ZR 217/19; BGH, Urteil vom 8. Januar 2020 – IV ZR 240/18; BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 – IV ZR 245/15).

Ob sich der Versicherungsschutz nur auf die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses namentlich im IfSG genannten Krankheiten und Krankheitserreger bezieht oder ob vielmehr die zum Zeitpunkt der behördlichen Anordnung namentlich aufgeführten Krankheiten und Krankheitserreger erfasst sind, ist unklar.

Sowohl in Ziffer 3.1 als auch in Ziffer 3.4 BBSG 19 werden die konkret versicherten Risiken nicht genannt. Die Beklagte hat sich vielmehr auf eine Bezugnahme auf die §§ 6 und 7 IfSG beschränkt, ohne dies mit einer Klarstellung auf den maßgeblichen Geltungszeitraum dieser beiden Normen zu verbinden. Zwar findet sich im Anhang zu den Versicherungsbedingungen eine Wiedergabe des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Inhalts unter anderem dieser beiden Normen. Den Versicherungsbedingungen kann aber nicht mit der gebotenen Klarheit entnommen werden, dass die zu jenem Zeitpunkt im IfSG aufgeführten Krankheiten und Krankheitserreger auch für die Folgezeit allein maßgeblich sein sollen. Weder Ziffer 3.1 noch Ziffer 3.4 BBSG 19 nehmen auf die teilweise Wiedergabe des IfSG im Anhang Bezug. Deshalb kann die Wiedergabe des IfSG im Anhang zu den Versicherungsbedingungen auch so verstanden werden, dass es sich lediglich um eine allgemeine Informationserteilung über die aktuelle Reichweite des Versicherungsschutzes handelt. Diese mögliche Auslegungsvariante wird durch den Umstand bestärkt, dass nicht nur die im Infektionsschutzgesetz aufgeführte humane spongiforme Enzephalopathie vom Versicherungsschutz ausgeschlossen wurde (Ziffer 3.4 BBSG 19), sondern auch die im IfSG in der damaligen Fassung nicht (jedenfalls nicht in ihrer Gesamtheit) aufgeführten Prionenerkrankungen (Ziffer 3.5.3 (3) BBSG 19). Dies könnte ein objektiver Versicherungsnehmer jedenfalls auf der Grundlage der hier streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen dahingehend interpretieren, dass der Versicherer mit diesem zusätzlichen Risikoausschluss einer etwaigen zukünftigen Änderung des IfSG hat Rechnung tragen wollen. Eine solche Zielsetzung setzt aber voraus, dass spätere Änderungen des IfSG Einfluss auf den Umfang des Versicherungsschutzes haben können, was wiederum die Annahme einer dynamische Verweisung auf das IfSG nahelegt. Hinzu kommt, dass bei einem auf die Zukunft gerichteten Versicherungsvertrag und bekanntermaßen immer wieder neu auftretenden bzw. sich erst entwickelnden Krankheiten und Pandemien das Interesse des Versicherungsnehmers üblicherweise auf einen Versicherungsschutz auch gegen solche Krankheiten und Krankheitserreger gerichtet ist.

Die fehlende Klarstellung in den Versicherungsbedingungen und die damit bestehende Möglichkeit, die Regelung in Ziffer 3.4 BBSG 19 auch als dynamische Verweisung auszulegen, hat gemäß 305c Abs. 2 BGB zur Folge, dass die dem Versicherungsnehmer günstigere Auslegungsvariante zum Tragen kommen. Dementsprechend sind alle behördlich angeordneten Betriebsschließungen versichert, die aufgrund einer zum Zeitpunkt der Anordnung in §§ 6, 7 IfSG namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger erfolgen.

Gleichwohl steht der Klägerin gegen die Beklagte für die ab März 2020 erfolgte Betriebsschließung kein Anspruch zu. Denn die Betriebsschließung ist gemäß Ziffer 3.4 BBSG 19 nur versichert, wenn sie aufgrund einer in §§ 6,7 IfSG namentlich genannten Krankheit oder eines namentlich genannten Krankheitserregers erfolgt. Im vorliegenden Fall wurde die der streitgegenständlichen Betriebsschließung zugrunde liegende Allgemeinverfügung am 18. März 2020 erlassen. Zu diesem Zeitpunkt wurden aber weder COVID-19 als Krankheit noch SARS-CoV bzw. SARS-CoV-2 als Krankheitserreger in §§ 6 und 7 IfSG namentlich aufgeführt.

Namentlich genannt wurde die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erstmals in § 6 IfSG in der Fassung vom 19. Mai 2020 mit Wirkung ab dem 23. Mai 2020. Vor diesem Zeitpunkt zählte die Erkrankung deshalb auch nicht zu den versicherten Risiken.

Demgegenüber kann Ziffer 3.1. BBSG 19 nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Versicherungsfall unabhängig von Ziffer 3.4 BBSG 19 aufgrund einer in §§ 6, 7 IfSG nicht namentlich genannten meldepflichtigen Erkrankung eintritt.

Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ist bei der Auslegung von Versicherungsbedingungen in erster Linie auf den Bedingungswortlaut abzustellen. Dieser macht einem durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer aber klar, dass der Versicherer lediglich das Risiko bestimmter Krankheiten oder Krankheitserreger übernehmen will. Verhielte es sich anders, hätte die Beklagte es bei der Regelung in Ziffer 3.1 BBSG 19 belassen können. Die Einschränkung in Ziffer 3.4 BBSG 19 wäre demgegenüber nicht nur sinnlos, sondern – aufgrund der Beschränkung auf die „namentlich“ in §§ 6, 7 IfSG genannten Krankheiten und Krankheitserreger – auch falsch gewesen. Eine um Beachtung des Sinnzusammenhangs bemühte Auslegung muss deshalb zu dem Ergebnis kommen, dass nicht alle meldepflichtigen Erkrankungen den Versicherungsfall auslösen, sondern nur die in §§ 6, 7 IfSG ausdrücklich genannten Krankheiten und Krankheitserreger.

Auch die Klägerin zeigt nicht auf, welche Bedeutung die Beschränkung in Ziffer 3.4 BBSG 19 besitzen soll, wenn doch nach ihrer Auffassung ohnehin gemäß Ziffer 3.1 BBSG 19 alle meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger nach ihrer Lesart dem Versicherungsschutz unterfallen.

Zwar wird das Adverb „namentlich“ mit Begriffen wie „besonders“, „vor allem“ oder „hauptsächlich“ gleichgesetzt (vgl. Duden, 7. Aufl., Stichwort „2namentlich“), was für eine nur beispielhafte Aufzählung sprechen könnte. Ein solches Verständnis würde der im vorliegenden Fall von der Beklagten gewählten Verwendung des Wortes allerdings nicht gerecht. Denn die Beklagte verwendete diesen Begriff nicht als Adverb, sondern als Adjektiv. Damit machte sie deutlich, lediglich die namentlich bzw. ausdrücklich im Infektionsschutzgesetz erwähnten Krankheiten und Krankheitserreger versichern zu wollen (vgl. Duden, 7. Aufl., Stichwort „1namentlich“).

Dass auch im IfSG der Begriff „namentlich“ an unterschiedlichen Stellen Verwendung findet (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1; Abs. 3 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, § 9 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 IfSG), ist für die Auslegung der Versicherungsbedingungen ohne Bedeutung. Denn bei der in erster Linie maßgeblichen Wortlautauslegung von Versicherungsbedingungen ist die konkret in den Versicherungsbedingungen gewählte Form der Verwendung ausschlaggebend. Wenn dementsprechend in den Versicherungsbedingungen das Wort „namentlich“ als Adjektiv verwendet wird, dann ändert eine etwaige Verwendung desselben Wortes als Adverb im IfSG hieran nichts.

Unabhängig hiervon wird aber auch im IfSG das Wort „namentlich“ nicht als Adverb verwendet. Wenn es beispielsweise in § 6 Abs. 1 Satz 1 IfSG heißt, dass die nachfolgenden Krankheiten namentlich zu melden sind, dann bezieht sich das nicht auf die aufgelisteten Krankheiten. Gemeint ist damit im Unterschied zur „nichtnamentlichen“ Meldung im Sinne von § 9 IfSG vielmehr, dass der Name der betroffenen Person mitanzugeben ist (vgl. Thiery in: BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand: 01.05.2021, § 6, Rn. 2; Gerhardt, Infektionsschutzgesetz, 5. Aufl., vor §§ 6 ff., Rn. 3). Demgegenüber wird mit der gesetzlichen Regelung nicht zum Ausdruck gebracht, dass neben den namentlich aufgeführten Krankheiten auch andere Krankheiten zu melden sind.

Ziffer 3.4 BBSG 19 ist auch nicht unwirksam:

a) Mit der Beschränkung der versicherten Risiken auf namentlich in §§ 6, 7 IfSG genannte Krankheiten und Krankheitserreger verstoßen die Versicherungsbedingungen nicht gegen ein gesetzliches Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Ob eine Formularbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (hier: §§ 6, 7 IfSG) vereinbar ist oder nicht, beurteilt sich maßgeblich danach, ob die gesetzliche Regelung auf die Interessen beider Parteien berücksichtigenden Gerechtigkeitserwägungen beruht oder reinen Zweckmäßigkeitserwägungen folgt. Denn verdanken Vorschriften des dispositiven Rechts ihre Entstehung einem sich aus der Natur der Sache ergebenden Gerechtigkeitsgebot, so müssen bei einer abweichenden Regelung durch AGB regelmäßig Gründe vorliegen, die für die von ihnen zu regelnden Fälle das dem dispositiven Recht zugrundeliegende Gerechtigkeitsgebot infrage stellen und eine abweichende Regelung als mit Recht und Billigkeit vereinbar erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2017 – VIII ZR 13/17).

Im vorliegenden Fall stellt Ziffer 3.4 BBSG 19 bereits deshalb keinen Verstoß gegen ein gesetzliches Leitbild dar, weil es keine gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsschutz einer Betriebsschließungsversicherung gibt. Das VVG selbst enthält keine speziellen Vorschriften zur Betriebsschließungsversicherung. Auch die allgemeinen Bestimmungen des VVG werden von der streitgegenständlichen Klausel nicht berührt. Ebenso wenig kann ein solches Leitbild aus §§ 6, 7 IfSG abgeleitet werden. Diese Vorschriften beruhen nicht auf einem Ausfluss von Gerechtigkeitserwägungen. Es handelt sich vielmehr um Vorschriften des öffentlichen Rechts, die ausschließlich dem Schutz der Bevölkerung vor übertragbaren Krankheiten dienen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Februar 2021 – 7 U 335/20). Dementsprechend ist es der Beklagten auch nicht verwehrt, den Versicherungsschutz nur auf einen Teil der nach dem IfSG meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger zu beschränken.

b) Durch die streitgegenständliche Klausel in Ziffer 3.4 BBSG 19 wird auch nicht die Erreichung des Vertragszwecks unzulässig gefährdet, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Dies ist nur dann der Fall, wenn AGB-Klauseln wesentliche Rechte oder Pflichten entgegen den vertragstypischen Erwartungen des redlichen Geschäftsverkehrs einschränken. Insoweit fehlt es aber bereits an typischen Erwartungen des Geschäftsverkehrs an eine Betriebsschließungsversicherung. Die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf bestimmte Krankheiten und Krankheitserreger ist vielmehr eine von mehreren typischen Ausprägungen einer solchen Versicherung (vgl. Rixecker in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl., § 11, Rn. 60, 61).

c) Die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf bestimmte Krankheiten und Krankheitserreger stellt auch im Übrigen keine unangemessene Regelung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Zwar ist auch das Leistungsversprechen des Versicherers einer Inhaltskontrolle zugänglich, sofern die Unwirksamkeit der Klausel nicht aufgrund einer dann fehlenden Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts zur Unwirksamkeit des Vertrags insgesamt führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1994 – IV ZR 107/93). Allerdings liegen die Voraussetzungen einer unangemessenen Benachteiligung nicht vor.

Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Vertragsgestaltung die Eigeninteressen des Verwenders gegenüber den Interessen des Vertragspartners ohne rechtfertigenden Grund unverhältnismäßig stark zur Geltung bringt, ohne dass dies durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2004 – III ZR 293/03).

Im vorliegenden Fall erstreckte die Beklagte den Versicherungsschutz auf die in §§ 6, 7 IfSG jeweils namentlich aufgeführten Krankheiten und Krankheitserreger und machte eine hierdurch bedingte Betriebsschließung zum Gegenstand des Versicherungsschutzes. Dass die Interessen der Klägerin durch den Wegfall der im Übrigen meldepflichtigen Erkrankungen unverhältnismäßig eingeschränkt wurden und in keinem vernünftigen Verhältnis zur Gegenleistung der Klägerin stehen, hat die Klägerin nicht vorgetragen und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Welche Erwartungen die Klägerin ihrerseits mit dem Abschluss des Vertrags verknüpfte und inwieweit diese Erwartungen enttäuscht wurden, spielt für die Frage der Wirksamkeit von Ziffer 3.4 BBSG 19 hingegen keine entscheidende Rolle. Etwaige, sich aus einer enttäuschten Erwartung ergebende Ansprüche betreffen vielmehr einen anderen Streitgegenstand.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 6 Abs. 5 VVG wegen einer Falschberatung anlässlich des Vertragsschlusses zu.

Zwar hat der Versicherer den Versicherungsnehmer gemäß § 6 Abs. 1 VVG grundsätzlich nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Auch begründet eine fehlerhafte Beratung gemäß § 6 Abs. 5 VVG grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer.

Allerdings setzt eine Beratung durch den Versicherer zunächst einmal einen für den Versicherer erkennbaren Beratungsanlass voraus. Hierzu hat der Versicherungsnehmer vorzutragen und ggf. Beweis anzubieten (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 3. Februar 2021 – 8 U 3271/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. November 2019 – 24 U 1/19; OLG Schleswig, Urteil vom 7. Februar 2019 – 16 U 82/18; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. Januar 2013 – 12 U 121/12; OLG Saarbrücken, Urteil vom 6. April 2011 – 5 U 428/10).

Insoweit fehlt es bereits an einem entsprechenden Vortrag der Klägerin. Dass diese nicht nur Versicherungsschutz für die in §§ 6, 7 IfSG namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger wünschte, sondern auch für alle anderen meldepflichtigen Krankheiten, hat sie nicht vorgetragen. Ebenso wenig hat sie Umstände vorgetragen, anhand derer für die Beklagte bzw. den für sie aufgetretenen Versicherungsvertreter ein solches Interesse erkennbar gewesen wäre. Allein der etwaige Wunsch nach einem möglichst umfassenden Versicherungsschutz begründet jedenfalls keine Pflicht zu einer weitergehenden Beratung, weil anderenfalls die Beratungspflichten uferlos wären.

Auch der von der Klägerin als Anlage K 3 (im Anlagenband Klägerin) eingereichte Prospekt rechtfertigt eine entsprechende Erwartungshaltung der Klägerin nicht. Insoweit ist bereits unklar, ob es sich um einen Prospekt der Beklagten handelt. Trotz entsprechenden Bestreitens der Beklagten (Bl. 37 d. A.) hat die Klägerin für ihre entsprechende Behauptung keinen Beweis angeboten. Unabhängig hiervon begründet der Inhalt des Prospektes keinen Anlass für eine weitergehende Beratungspflicht dahingehend, dass nur in einem eingeschränkten Umfang Versicherungsschutz besteht. In dem Prospekt heißt es unter anderem:

„Kommt es zu einer Betriebsschließung gemäß Infektionsschutzgesetz, stehen wir für die finanziellen Folgen gerade, die sich daraus ergeben.“

Weiter heißt es dort:

„Auf einen Blick:Darum geht’s:- Schutz vor den finanziellen Folgen behördlicher Betriebsschließung gemäß Infektionsschutzgesetz“

Diese werbenden Aussagen stehen durchaus in Einklang mit dem auf der Grundlage der Versicherungsbedingungen von der Beklagten gewährten Versicherungsschutz. Danach gewährt die Beklagte tatsächlich Versicherungsschutz für Betriebsschließungen auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes. Dass dieser Versicherungsschutz aber ohne Einschränkungen Betriebsschließungen aufgrund sämtlicher im Infektionsschutzgesetz aufgeführten Gründe erfasst, kann nicht angenommen werden und ergibt sich auch nicht aus dem Prospekt. Auch die Klägerin kann nicht davon ausgegangen sein, dass mit den werbenden Angaben im Prospekt das Leistungsversprechen der Beklagten abschließend abgebildet wird. Vielmehr entspricht es der Natur der Sache, dass werbende Aussagen das Leistungsversprechen verkürzt wiedergeben und dementsprechend nicht alle in den Versicherungsbedingungen vorgesehenen Risikoausschlüsse und sonstige Einschränkungen des Leistungsversprechens wiedergeben. Ein solches Wissen kann ein Versicherer naturgemäß bei einem Versicherungsnehmer voraussetzen und ist dementsprechend nur dann zu einer weitergehenden Beratung verpflichtet, wenn Anhaltspunkte für eine gleichwohl vorhandene Fehlvorstellung bestehen.

Unter Zugrundelegung des Klägervortrags verstieß die Beklagte mit den Angaben im Prospekt auch nicht gegen § 1a Abs. 3 VVG. Diese Regelung betrifft unter anderem Werbemitteilungen, die der Versicherer an Versicherungsnehmer oder potenzielle Versicherungsnehmer richtet. Diese müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Welche Anforderungen der Gesetzgeber hiermit verbinden will, ergibt sich mittelbar aus § 1a Abs. 3 Satz 2 VVG. Danach müssen Werbemitteilungen stets eindeutig als solche erkennbar sein. Hieraus folgt, dass an Werbemitteilungen geringere Anforderungen als an die sonstige Informationserteilung durch einen Versicherer zu stellen sind. Denn anderenfalls hätte es der Bestimmung in § 1a Abs. 3 Satz 2 VVG nicht bedurft. Vielmehr wird mit dieser Regelung klar der Zweck verfolgt, dem potenziellen Versicherungsnehmer den anpreisenden Charakter der Werbemitteilung deutlich vor Augen zu führen und ihn gleichzeitig zu veranlassen, die in der Werbemitteilung enthaltenen Aussagen ihrer Zweckbestimmung entsprechend mit der gebotenen Vorsicht und Zurückhaltung zu interpretieren.

Unabhängig hiervon fehlt es aber auch an einem kausalen Zusammenhang zwischen einer etwaigen Beratungspflichtverletzung und dem von der Klägerin behaupteten Schaden. Zwar hat die Klägerin behauptet, bei einer ordnungsgemäßen Beratung und einem Hinweis auf die nicht dem Versicherungsschutz unterfallenden nur meldepflichtigen Krankheiten im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 VVG den streitgegenständlichen Vertrag nicht abgeschlossen zu haben. Stattdessen hätte sie bei einem anderen Anbieter einen Versicherungsvertrag abgeschlossen, der seinerseits einen weitergehenden Versicherungsschutz angeboten hätte. Allerdings hat die Klägerin nicht vorgetragen, welcher Versicherer zum maßgeblichen Zeitpunkt ein entsprechendes Angebot überhaupt in seinem Portfolio hatte. Soweit die Klägerin pauschal auf die H. AG verwiesen hat (Bl. 5 d. A.), unterscheiden sich die dem Senat beispielsweise aus dem Rechtsstreit mit dem Aktenzeichen 8 U 119/21 bekannten und von der H. AG verwendeten Versicherungsbedingungen nicht maßgeblich von den hier streitgegenständlichen Bedingungen. Soweit die Klägerin ergänzend die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat (Bl. 5 d. A.), handelt es sich hierbei um ein untaugliches Beweismittel, weil der Umfang des in einer Betriebsschließungsversicherung gewährten Versicherungsschutzes primär eine Rechtsfrage ist, die nicht von einem Sachverständigen beantwortet werden kann.

3. Einer vorgeschalteten Entscheidung über die Zulässigkeit des Grundurteils bedarf es angesichts der vorstehenden Ausführungen nicht. Denn auch wenn die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nicht vorliegen sollten, kann das Berufungsgericht die Sache zur vollständigen Entscheidung an sich ziehen. Einer Zustimmung der Parteien bedarf es insoweit nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 559/14; BGH, Beschluss vom 21. Januar 2016 – V ZB 43/15). Von dieser Möglichkeit hat der Senat Gebrauch gemacht.

4. Der Senat hat ebenfalls die Entscheidung über den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten an sich gezogen.

Das Landgericht hat über diesen Anspruch keine Entscheidung getroffen. Das hat zur Folge, dass das Gericht insoweit ein Teilurteil erlassen hat. Dieses Teilurteil ist unzulässig.

Der Erlass eines Teilurteils gemäß § 301 ZPO setzt voraus, dass die durch dieses Urteil getroffene Entscheidung unabhängig von der Entscheidung über den restlichen Verfahrensgegenstand sein muss. Hierdurch soll der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen begegnet werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 – VII ZR 14/20; BGH, Urteil vom 26. April 2012 – VII ZR 25/11; BGH, Urteil vom 29. März 2011- VI ZR 117/10). Bei der Beurteilung ist auch der Möglichkeit einer abweichenden Bewertung durch das Rechtsmittelgericht Rechnung zu tragen. Wenn dementsprechend auch nur die theoretische Möglichkeit besteht, dass zwei einander widersprechende Urteile ergehen, hat ein Teilurteil zu unterbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2020 – VIII ZR 323/18).

So liegt der Fall hier, denn es besteht die Möglichkeit, dass das zum Hauptsacheanspruch ergangene Grundurteil vom Berufungsgericht in Ermangelung eines solchen Anspruchs aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen wird, während das Landgericht der in 1. Instanz verbliebenen Klage auf Erstattung der – von dem Hauptsacheanspruch abhängigen – vorgerichtlichen Anwaltskosten seinerseits stattgibt.

Dieser Verfahrensmangel ist von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 2012 – V ZR 245/11; BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 – VIII ZR 342/09) und rechtfertigt gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO grundsätzlich die Aufhebung und Zurückverweisung. Eines Antrags einer der Parteien bedarf es gemäß § 538 Abs. 2 Satz 2 ZPO in solchen Fällen nicht.

Allerdings kann das Berufungsgericht auch unabhängig von einem Antrag oder einem Einverständnis der Parteien den in der ersten Instanz verbliebenen Teil der Klage an sich ziehen und so den Verfahrensfehler wieder heilen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 − VIII ZR 342/09; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07).

Von dem ihm insoweit zustehenden Ermessen hat der Senat Gebrauch gemacht, denn die Entscheidung über den in 1. Instanz verbliebenden Anspruch durch das Berufungsgericht ist im vorliegenden Fall verglichen mit der Alternative einer Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und einer Zurückverweisung an die 1. Instanz die prozessökonomischere Variante (vgl. Elzer in: BeckOK ZPO, Stand: 01.09.2021, § 301, Rn. 76).

In der Sache selbst ist die Klage auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten allerdings unbegründet. Ein Anspruch aus Verzug gemäß § 280 Abs. 2, § 286 BGB scheitert bereits an dem Umstand, dass es an einer Hauptforderung fehlt, mit deren Befriedigung die Beklagte in Verzug hätte geraten können. Ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 ZPO steht der Klägerin ebenfalls nicht zu (s. o.).

B. Betriebsschließung seit dem 2. November 2020.

Insoweit steht der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Anspruch gemäß § 1 Satz 1 VVG, Ziffer 1, 3.1, 9.1 BBSG 19 zu.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Zwar ist eine auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Klage grundsätzlich unzulässig, wenn dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist und diese das Rechtsschutzziel erschöpft, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2018 – IV ZR 255/17; BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15; BGH Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 456/16). Allerdings ist bereits offen, ob die Klägerin zu einer Bezifferung ihres Leistungsanspruchs zum Zeitpunkt der Einführung des Feststellungsantrags in den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 9. März 2021 bereits in der Lage gewesen wäre.

Unabhängig hiervon scheitert die Zulässigkeit der Feststellungsklage jedenfalls dann nicht am Vorrang der Leistungsklage, wenn die Parteien in den Versicherungsbedingungen die Möglichkeit eines außergerichtlichen Sachverständigenverfahrens zur Ermittlung der Anspruchshöhe vorgesehen haben und der Versicherungsnehmer sich dieses Rechts noch nicht begeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1997 – IV ZR 136/96; BGH, Urteil vom 16. April 1986 – IVa ZR 210/84). Im vorliegenden Fall sieht Ziffer 13 BBSG 19 in Verbindung mit Ziffer 17.4 der Versicherungsbedingungen Allgemeiner Teil die Durchführung eines solchen Sachverständigenverfahrens vor. Dass sich die Klägerin ihres Rechts auf Durchführung eines solchen Verfahrens begeben haben könnte, ist nicht ersichtlich.

Ein Feststellungsinteresse scheitert auch nicht daran, dass die Beklagte bei einer auf den gleichen Umständen beruhenden mehrfachen Anordnung der Betriebsschließung gemäß Ziffer 8.7 BBSG 19 nur einmal zur Leistung verpflichtet ist. Das ist bereits deshalb nicht der Fall, weil die Beklagte auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Betriebsschließung während des 1. Lockdown nicht zur Leistung verpflichtet ist und deshalb eine wiederholte Leistungspflicht nicht im Raum steht.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung scheitert ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte und damit ein Feststellungsinteresse der Klägerin auch nicht daran, dass die vollständige Unbegründetheit der Klage der Höhe nach bereits jetzt festgestellt werden kann. Zwar hat die Beklagte auf Ziffer 12 BBSG 19 verwiesen. Auch ist danach auf den versicherungsvertraglichen Anspruch ein etwaiger Schadensersatzanspruch aufgrund öffentlich-rechtlichen Entschädigungsrechts anspruchsmindernd anzurechnen. Dass ein solcher Entschädigungsanspruch der Klägerin gegen das Land Niedersachsen besteht und ggf. in welcher Höhe das der Fall ist, steht derzeit aber nicht fest. Bereits die insoweit bestehende Unsicherheit rechtfertigt aber ein Feststellungsinteresse. Nur höchst vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass diese Klausel auf der Grundlage der von der Beklagten vertretenen Auslegung nicht unerheblichen Wirksamkeitsbedenken begegnet. Denn bestünde ein vollständiger Leistungsanspruch nur bei einem rechtmäßigen Verwaltungshandeln oder bei einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln ohne hieraus resultierenden Entschädigungsanspruch, wäre der Versicherungsnehmer jedenfalls bei einem entsprechenden Einwand des Versicherers an der Geltendmachung von versicherungsvertraglichen Leistungsansprüchen gehindert, bis die Rechtmäßigkeit der behördlichen Anordnung bzw. die Höhe eines etwaigen Entschädigungsanspruchs bei einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln in einem vorgeschalteten Rechtsstreit abschließend geklärt wäre. Die mit der Klärung einer solchen Vorfrage verbundene Verzögerung hätte aber insbesondere für kleinere Betriebe schnell existenzbedrohende Auswirkungen und könnte damit den Vertragszweck gefährden, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Ebenso wenig kann derzeit festgestellt werden, dass der Schaden der Klägerin durch die staatlichen Sofortprogramme vollständig kompensiert wurde. Das ist bereits deshalb nicht der Fall, weil die Höhe des versicherten und der Klägerin entgangenen Gewinns aus dem Umsatz derzeit noch nicht feststeht.

Der Feststellungsklage steht schließlich auch nicht die Möglichkeit entgegen, dass sich bei weiteren Feststellungen zur Anspruchshöhe möglicherweise Anhaltspunkte für Obliegenheitsverletzungen der Klägerin ergeben könnten (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17. Juni 2020 – 20 U 182/15; Senatsurteil vom 28. November 2019 – 8 U 55/19).

2. Die Feststellungsklage ist auch begründet.

a) Der Versicherungsfall im Sinne von Ziffer 3.1 und 3.1.1 BBSG 19 ist eingetreten. Die Beklagte hat auf entsprechende Nachfrage des Senats mit Schriftsatz vom 25. August 2021 (Bl. 305 d. A.) unstreitig gestellt, dass die Klägerin auch während des sog. 2 Lockdown die Corona-Schutzverordnung beachtete und ihren Betrieb für Touristen schloss. Damit liegen die Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch dem Grunde nach aber vor:

aa) Mit der Verordnung vom 30. Oktober 2020 ordnete eine Behörde im Sinne von Ziffer 3.1 BBSG 19 die (Teil-)Schließung des klägerischen Betriebs an.

Was unter einer Behörde im Sinne von Ziffer 3.1 BBSG 19 zu verstehen ist, wird in den Versicherungsbedingungen nicht definiert.

Im Verwaltungsrecht wird der Begriff der Behörde in § 1 Abs. 4 VwVfG geregelt. Danach ist Behörde jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Die funktionelle Ausrichtung macht den Behördenbegriff des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu einem verwaltungsverfahrensrechtlichen Begriff. Maßgeblich ist die Rechtsnatur der Verwaltungstätigkeit. Die Bezeichnung der Einrichtung, die diese Tätigkeit vornimmt, ist irrelevant. Es genügt, dass es sich um eine „Stelle“ handelt (vgl. M. Ronellenfitsch in: BeckOK VwVfG, Stand: 01.10.2020, § 1, Rn. 67). Auf dieser Grundlage unterfallen beispielsweise auch Landesministerien dem Behördenbegriff (vgl. Kastner in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl., § 1 VwVfG, Rn. 27).

Im vorliegenden Fall erließ das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung die Rechtsverordnung vom 30. Oktober 2020. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen handelt es sich hierbei um eine Behörde im Sinne des Verwaltungsrechts.

Dieser Behördenbegriff ist auch den Versicherungsbedingungen zugrunde zu legen. Denn wenn in Versicherungsbedingungen ein fest umrissenen Begriff der Rechtssprache Verwendung findet, ist im Zweifel anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2018 – IV ZR 200/16; BGH, Urteil vom 14. Juni 2017 – IV ZR 161/16). An solchen Zweifeln fehlt es im vorliegenden Fall. Insbesondere kann aus den ebenfalls versicherten Tätigkeitsverboten gegen sämtliche Betriebsangehörige gemäß Ziffer 3.1.1 BBSG 19 nicht gefolgert werden, dass Behörde im Sinne der Versicherungsbedingungen nur die zur Gefahrenabwehr „vor Ort“ zuständige Behörde gemeint sein kann. Zwar wird es sich bei einer obersten Landesbehörde in der Regel nicht um die für ein Tätigkeitsverbot zuständige Behörde handeln. Anders verhält es sich hingegen bei einer Betriebsschließung aufgrund Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung.

Selbst wenn die Versicherungsbedingungen unklar wären und somit auch eine Auslegung im Sinne des Beklagtenvortrags in Betracht käme, wäre dies aber jedenfalls nicht die einzige, ernsthaft in Betracht kommende Auslegungsvariante. Das aber hat zur Folge, dass zugunsten der Klägerin die Unklarheitenregelung gemäß § 305c Abs. 2 BGB greift.

bb) Bei dem Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung des Landes Niedersachsen handelt es sich auch um die „zuständige“ Behörde im Sinne von Ziffer 3.1 BBSG 19. Gemäß § 32 Satz 1 IfSG sind die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.

cc) Ob die Rechtsverordnung des Landes Niedersachsen vom 30. Oktober 2020 rechtmäßig ist bzw. ob § 32 Satz 1 in Verbindung unter anderem mit § 28a Abs. 1 IfSG eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage darstellt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Juni 2021 – 1 S 1868/21) oder ob ein Verstoß gegen das Zitiergebot vorliegt (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Mai 2021 – 11 S 67/21), bedarf im vorliegenden Fall keiner Erörterung. Denn die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns ist keine Voraussetzung für den Versicherungsfall. Das folgt mittelbar aus Ziffer 12 BBSG 19. Danach besteht ein Anspruch auf Entschädigung insoweit nicht, als Schadensersatz aufgrund öffentlich-rechtlichen Entschädigungsrechts beansprucht werden kann (z. B. nach den Bestimmungen des Infektionsschutzgesetzes, den Vorschriften über Amtshaftung oder Aufopferung oder EU-Vorschriften). Diese Klausel betrifft die Berechnung der Anspruchshöhe und setzt dementsprechend einen Anspruch dem Grunde nach voraus. Wenn aber Schadensersatzansprüche aufgrund rechtswidrigen Verwaltungshandelns den gegen den Versicherer gerichteten Anspruch im Ausgangspunkt nur mindern, können sie nicht bereits im Vorwege zu dessen vollständigem Ausschluss führen.

dd) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung setzt der Versicherungsfall auch nicht die Betriebsschließung aufgrund einer sog. intrinsischen Gefahr voraus. Insoweit kann den Versicherungsbedingungen eine entsprechende Einschränkung nicht entnommen werden. Voraussetzung ist gemäß Ziffer 3.1.1 BBSG 19 lediglich, dass die Behörde den Betrieb aufgrund des Infektionsschutzgesetzes „zur Verhinderung der Verbreitung von Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen“ schließt. Das Infektionsschutzgesetz sieht insoweit aber keine konkrete Handlungsform vor. So können auf § 28 IfSG gestützte Schutzmaßnahmen sowohl durch Verwaltungsakte als auch durch Allgemeinverfügungen oder Rechtsverordnungen ergehen (vgl. Johann/Gabriel in: BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand: 01.05.2021, § 28, Rn. 30). Dass die Versicherungsbedingungen aber nur im Fall einer von mehreren behördlichen Handlungsformen Schutz gewähren wollen, kann dem Klauselwerk nicht entnommen werden (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 14. Juli 2021 – 20 U 26/21; OLG Dresden, Urteil vom 13. Juli 2021 – 4 U 287/21).

Insbesondere folgt das nicht aus dem Umstand, dass neben der Betriebsschließung auch Tätigkeitsverbote versichert sind. Denn entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung setzen auch Tätigkeitsverbote im Sinne des IfSG nicht zwingend eine intrinsische Gefahr voraus (a. A.: OLG Hamburg, Urteil vom 16. Juli 2021 – 9 U 199/20; OLG Schleswig, Urteil vom 10. Mai 2021 – 16 U 25/21). Das auf einer Infektion beruhende individuell-konkrete Tätigkeitsverbot ist zwar in § 31 IfSG geregelt. Diese Bestimmung hindert aber nicht, auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützte Tätigkeitsverbote auch gegenüber Nichtstörern zu erlassen, deren Betrieb nicht Ausgangspunkt einer intrinsischen Gefahr ist. Insoweit stellt § 31 IfSG keine abschließende Bestimmung dar. Den zuständigen Behörden steht vielmehr die Möglichkeit offen, alle notwendigen Schutzmaßnahmen auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zu stützen und diese etwa in Gestalt von Tätigkeitsverboten auch gegen Dritte zu richten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2020 – 11 S 25/20; OVG Münster, Beschluss vom 15. April 2020 – 13 B 440/20; OVG Bremen, Beschluss vom 9. April 2020 – 1 B 97/20; Johann/Gabriel in: BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand: 01.05.2021, § 31 IfSG, Rn. 5).

Doch selbst wenn Tätigkeitsverbote gegen Betriebsangehörige nur ausgesprochen werden könnten, wenn die maßgebliche Gesundheitsgefahr von dem jeweiligen Betrieb ausginge, könnte hieraus nicht gefolgert werden, dass das auch bei der behördlich angeordneten Betriebsschließung der Fall sein muss. Vielmehr können die Versicherungsbedingungen ebenso dahingehend ausgelegt werden, dass

– jede behördlich angeordnete Betriebsschließung versichert ist

– und zusätzlich auch die Konstellation, dass gegen sämtliche Betriebsangehörige aufgrund intrinsischer Gefahren ein Tätigkeitsverbot ausgesprochen wird.

Dass diese beiden Fälle notwendigerweise auf derselben Ursache beruhen müssen, kann den Versicherungsbedingungen nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnommen werden. Nur weil ein gegen einen Betriebsangehörigen gerichtetes Tätigkeitsverbot üblicherweise auf einem individuell-konkreten Verwaltungsakt beruht, muss das nicht notwendigerweise auch bei einer Betriebsschließung der Fall sein.

Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung auf Ziffer 11 BBSG 19 stützt, ist bereits die von der Beklagten gezogene Schlussfolgerung unklar. Diese Klausel nimmt Bezug auf Ziffer 9.2 AT 19 und sieht eine Obliegenheit zur Mitteilung auch dann vor, wenn der Versicherungsnehmer keine Entschädigungsansprüche geltend machen will. Weshalb diese Regelung den Schluss auf einen lediglich eingeschränkten Versicherungsschutz erlaubt, erschließt sich nicht. Dasselbe gilt für den in Ziffer 5 BBSG 19 angesprochenen Versicherungsort.

Selbst wenn insoweit Zweifel verbleiben sollten und die Annahme eines auf intrinsische Gefahren beschränkten Versicherungsschutzes eine realistische Auslegungsmöglichkeit wäre, käme erneut die Unklarheitenregelung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zum Tragen. Das hat zur Folge, dass die für den Versicherungsnehmer günstigste Auslegungsvariante heranzuziehen ist und dementsprechend auch auf nicht-intrinsischen Gefahren beruhende Betriebsschließungen dem Versicherungsschutz unterfallen.

ee) Eine behördlich angeordnete Betriebsschließung scheitert auch nicht daran, dass der Klägerin eine Beherbergung von Geschäftsreisenden weiterhin möglich war. Das ist bereits deshalb nicht der Fall, weil die Versicherungsbedingungen in Ziffer 3.1.1 BBSG 19 ausdrücklich auch die Teilschließung dem Versicherungsschutz unterstellen. Dass die versicherte Teilschließung auf selbstständige, organisatorisch und faktisch abtrennbare Betriebsteile bezogen sein muss, kann den Versicherungsbedingungen nicht entnommen werden. Dementsprechend liegt eine Teilschließung auch dann vor, wenn lediglich die Beherbergung aus touristischen Zwecken untersagt wird und der Betrieb nur insoweit eingestellt werden muss. Das korrespondiert im Übrigen auch mit dem im streitgegenständlichen Fall vereinbarten umsatzabhängigen Leistungsversprechen. Denn weil die Parteien des Versicherungsvertrags für den Fall der ggf. auch nur teilweisen Betriebsschließung gerade keine Tagespauschale vereinbarten, wird dem mit einer Teilschließung verbundenen nur teilweisen Umsatzausfall durch eine entsprechende Reduzierung auch des Leistungsanspruchs hinreichend Rechnung getragen.

b) Die Beklagte ist auch nicht berechtigt, nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB eine Vertragsanpassung zu verlangen. Die Geschäftsgrundlage wird gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsabschluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien sich aufbaut (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 – V ZR 176/12; BGH, Versäumnisurteil vom 5. Oktober 2004 – X ZR 25/02; BGH, Urteil vom 27. September 1991 – V ZR 191/90).

Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass sie sich überhaupt nicht habe vorstellen können, dass es zu einer „einfach so“ versicherten Pandemie kommen könne. Insoweit ist bereits unklar, worin die angebliche Fehlvorstellung der Beklagten zu sehen sein soll. Das allgemeine Risiko von Pandemien war jedenfalls bereits vor dem Ausbruch der COVID-19-Pandemie seit der Antike bekannt (vgl. Martens in: BeckOGK BGB, Stand: 01.04.2021, § 313, Rn. 223, 226.1). Der Vortrag der Beklagten kann demzufolge nur so verstanden werden, dass sie sich nicht habe vorstellen können, dass sie auch bei dem Auftreten einer Pandemielage zur Leistung verpflichtet sein könne. Allerdings ist völlig offen und kann auch dem Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden, weshalb diese etwaige Fehlvorstellung auch für die Klägerin erkennbar gewesen sein sollte. Dass sich die Klägerin im Zweifel bei Vertragsschluss keine Gedanken über die Möglichkeit einer Pandemie machte, hat noch nicht die Fehlvorstellung der Klägerin zur Konsequenz, beim Auftreten einer Pandemie trotz einer im Anschluss erfolgten behördlichen Betriebsschließung keinen Versicherungsschutz verlangen zu können. Nur wenn aber beide Parteien von der Annahme fehlenden Versicherungsschutzes im Fall einer pandemiebedingten Betriebsschließung ausgegangen sein sollten oder wenn für die Klägerin eine entsprechende Fehlvorstellung der Beklagten zumindest erkennbar gewesen sein sollte, läge möglicherweise eine Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 Abs. 1 BGB vor. Eine solche Fehlvorstellung auf Klägerseite bzw. eine für die Klägerin zumindest erkennbare Fehlvorstellung der Beklagten hat die Beklagte aber bereits nicht substanziiert behauptet und auch im Übrigen fehlt es hierfür an Anhaltspunkten.

c) Soweit die Beklagte die Kausalität zwischen der behördlich angeordneten Betriebsschließung und dem Umfang des von der Klägerin behaupteten Umsatzausfalls bestreitet (Bl. 269 – 272 d. A.), geht es lediglich um die im vorliegenden Fall nicht streitgegenständliche Höhe des Anspruchs. Die Beklagte behauptet insoweit, dass der Umsatzrückgang auch durch den Rückgang der Übernachtungszahlen von Geschäftsreisenden verursacht worden sei. Ob das tatsächlich der Fall war, wird allerdings erst im nachfolgenden Betragsverfahren zu klären sein. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten (Bl. 272 d. A.) beschränkt sich auf eine Behauptung, lässt eine Begründung aber vermissen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Bei der Bildung der Kostenquote hat der Senat einen für beide Instanzen maßgeblichen Streitwert in Höhe von 14.999,99 € zugrunde gelegt.

Bei einem Grundurteil entspricht der Streitwert grundsätzlich dem vollen Streitwert der Hauptsache (vgl. Wendtland in: BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2021, § 3, Rn. 36). Dementsprechend beläuft sich die mit dem Grundurteil des Landgerichts verbundene Beschwer der Beklagten auf 8.333,33 €.

Für die Bewertung der Feststellungsklage ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin maßgeblich. Dieses beläuft sich aufgrund des Wechsels der Versicherungsperiode dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 9. März 2021 zufolge auf die maximale Haftzeit von 2 x 30 Tagen. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Umsatzausfall im 2. Lockdown im nennenswerten Umfang hinter dem ursprünglichen Umsatzausfall anlässlich des 1. Lockdowns zurückgeblieben ist. Das rechtfertigt es, für die Bewertung des Feststellungsantrags auf den mit dem Leistungsantrag geltend gemachten Anspruch zurückzugreifen, sodass sich der Streitwert für das Berufungsverfahren unter Berücksichtigung des bei der Feststellungsklage zu berücksichtigenden Feststellungsabschlags von 20 % auf 14.999,99 € beläuft (8.333,33 € + 8.333,33 € x 0,8).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung sowie im Hinblick auf die abweichende Auffassung der Oberlandesgerichte Schleswig (Urteil vom 10. Mai 2021 – 16 U 25/21) und Hamburg (Urteil vom 16. Juli 2021 – 9 U 199/20) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen.

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