OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.07.2018 – I-3 Wx 219/17 Entlassung des Testamentsvollstreckers

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.07.2018 – I-3 Wx 219/17
Entlassung des Testamentsvollstreckers
(AG Ratingen, Beschl. v. 11.10.2016 – 14 VI 103/12)
Gründe:
I. Eine erste handschriftliche Verfügung errichtete die Erblasserin am 01.09.2007 und traf verschiedene Verfügungen zugunsten der Beteiligten zu 1, ihrer Cousine. Zudem erklärte sie, den Beteiligten zu 2 mit der Testamentsvollstreckung zu beauftragen. Eine weitere handschriftliche Verfügung errichtete die Erblasserin am 23.10.2007. Zunächst bestimmte sie die Beteiligte zu 1 zu ihrer Alleinerbin und versah diese Erklärung mit Datum und Unterschrift. Dabei benutzte die Erblasserin einen schwarzen Stift. Mit ebenfalls datierter und unterschriebener Erklärung – diese niedergeschrieben mit einem blauen Stift auf einem neuen Blatt Papier – vom selben Tage setzte die Erblasserin den Beteiligten zu 2 als Testamentsvollstrecker ein. Er solle dafür Sorge tragen, dass A 5.000,00 € in bar als Vermächtnis erhalte. Für seine Arbeit solle er 5 % zzgl. USt des Nachlasses erhalten.
Nach dem Tod der Erblasserin am 16.12.2012 fand eine erste Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten über die Ausstellung des von dem Beteiligten zu 2 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses statt. Bereits in diesem Zusammenhang wandte die Beteiligte zu 1 die Erfüllung der testamentarischen Verfügungen der Erblasserin ein und vertrat auch schon in diesem Verfahrensstadium die Auffassung, es lägen Entlassungsgründe gem. § 2227 BGB vor. Der Beteiligte zu 2 trat dem entgegen und meinte, dass er insbesondere auch die erbschaftssteuerlichen Angelegenheiten zu erfüllen habe. Die Beteiligte zu 1 greife in den ihm übertragenen Aufgabenbereich ein. So habe sie eigenmächtig über ihren eigenen Steuerberater die Erbschaftssteuererklärung abgegeben.
Unstreitig ergingen in der Folgezeit rechtkräftige Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2009 bis 2011; mit Bescheid vom 21.09.2012 wurde die Erbschaftssteuer festgesetzt und anschließend von der Beteiligten zu 1 beglichen.
Der Senat (Az. 3 Wx 15/13) hat mit Beschluss vom 03.04.2014 die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des AG, mit welchem das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses festgestellt wurde, zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dem Beteiligten zu 2 sei durch das Testament vom 23.10.2007 die Abwicklungsvollstreckung übertragen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass diese noch nicht erledigt sei, der Erbschaftssteuerbescheid sei unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangen. Eine Klärung der Streitfrage erfolge nicht vor dem Nachlassgericht, sondern der Beteiligten zu 1 bleibe unbenommen, sich mit dem Testamentsvollstrecker vor dem Prozessgericht über die Frage der Aufgabenerledigung auseinander zu setzen. Entlassungsgründe seien in dem seinerzeitigen Verfahrensstadium ebenso wenig zu prüfen.
Das Testamentsvollstreckerzeugnis wurde dem Beteiligten zu 2 am 27.05.2014 erteilt. Am 10.09.2014 wurde der Beteiligten zu 1 ein Erbschein mit einem Vermerk über die angeordnete Testamentsvollstreckung erteilt.
Mit Schriftsatz vom 20.01.2016 hat die Beteiligte zu 1 die Entlassung des Beteiligten zu 2 u.a. mit der Begründung beantragt, er habe sie zu Unrecht gegenüber den Finanzbehörden bezichtigt, unrichtige und unvollständige Angaben über den Nachlass gemacht und dadurch Steuern verkürzt zu haben. Überdies habe der Beteiligte zu 2 noch kein Nachlassverzeichnis vorgelegt. Auch Nebenkostenabrechnungen habe er nicht erstellt, aber die Haus- und Mietverwaltungskonten in Besitz genommen.
Der Beteiligte zu 2 ist dem Antrag entgegen getreten, denn er sei gegenüber den Finanzbehörden verpflichtet, wahrheitsgemäße Angaben zum Umfang des Nachlasswertes zu machen. In Bezug auf ein noch nicht erstelltes Nachlassverzeichnis hat er eingewandt, die Beteiligte zu 1 befinde sich im Besitz des Nachlasses und habe ihn ihrerseits erst nach Ausstellung des Testamentsvollstreckerzeugnisses über den Umfang des Nachlasses informiert. Auch habe die Beteiligte zu 1 ihm die Bankkonten der Erblasserin erst zu diesem Zeitpunkt ausgehändigt und vorher von dem Konto bei der Bank 1 Auszahlungen i.H.v. 9.300,00 € vorgenommen. Die Beteiligte zu 1 habe in Bezug auf das in den Nachlass fallende Grundstück einen Hausverwalter eingesetzt; Belege z.B. über Energie- oder Wasser habe sie ihm nicht ausgehändigt. Deshalb habe er auch keine Nebenkostenabrechnungen erstellen können.
Unstreitig kam es aufgrund der Angaben des Beteiligten zu 2 gegenüber dem Finanzamt zunächst zu Nachzahlungsforderungen (Schenkungs- und Erbschaftssteuer); auf Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 wurden diese Bescheide sodann aufgehoben. Der Beteiligte zu 2 hat gegenüber dem Finanzamt mit Schriftsatz vom 22.06.2016 weitere Angaben gemacht, die das Finanzamt in der Folgezeit nicht zum Anlass für weitere Schreiben an die Beteiligte zu 1 genommen hat.
Das AG hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 11.10.2016 die Entlassung des Beteiligten zu 2 ausgesprochen, denn er habe noch bis März 2016 kein Nachlassverzeichnis erstellt. Überdies trete der Beteiligte zu 2 gegenüber dem Finanzamt mit seinem Schreiben vom 22.06.2016 in einer Weise auf, die die Beteiligte zu 1 in einem schlechten Licht dastehen lasse.
Nach Erlass des angefochtenen Beschlusses hat die Beteiligte zu 1 zunächst beantragt, ihren Sohn zum Testamentsvollstrecker zu ernennen. Diesen Antrag hat sie sodann zurückgenommen und die Erteilung eines sie als Alleinerbin ausweisenden Erbscheins ohne den Zusatz über die Testamentsvollstreckung beantragt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Testamentsvollstreckung sei beendet. Der Beteiligte zu 2 ist dem damit entgegengetreten, zum Abschluss der Testamentsvollstreckung sei noch die Freigabe des im Nachlass befindlichen Grundstücks an die Beteiligte zu 1 erforderlich. Mit Beschluss vom 05.04.2017 hat das AG den am 10.09.2014 erteilten Erbschein eingezogen und mit weiterem Beschluss vom 08.08.2017 den eingezogenen Erbschein für kraftlos erklärt. Unter dem Datum des 05.10.2017 wurde der Beteiligten zu 1 ein sie als Alleinerbin ausweisender Erbschein erteilt.
Mit seiner Beschwerde gegen den Entlassungsbeschluss vom 11.10.2016 wendet der Beteiligte zu 2 ein, das AG habe die nach § 2227 BGB gebotene Abwägung der verschiedenen Umstände und Interessen unterlassen. Die Beteiligte zu 1 habe versucht, (mit dem Ziel, die Vergütung des Testamentsvollstreckers zu vermeiden) die Aufnahme seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker so lange hinauszuzögern, bis die Testamentsvollstreckung durch Erledigung obsolet werde. So habe sie nach dem Tod der Erblasserin den gesamten (zuvor als Generalbevollmächtigte verwalteten) Nachlass in Eigenbesitz genommen, am 28.02.2012 das Vermächtnis zugunsten von A erfüllt, das Konto und das Depot der Erblasserin bei der Bank 2 aufgelöst, einem Dritten Vollmacht über ein Konto bei der Bank 3 erteilt, die Vermietung des in den Nachlass fallenden Hauses veranlasst sowie die Verwaltung übernommen und ferner auch die erforderlichen Steuererklärungen abgegeben. Die Beteiligte zu 1 verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf das Ausbleiben eines Nachlassverzeichnisses berufe, dieses aber nie angefordert habe, da sie dazu den Nachlass hätte herausgeben müssen. Zum Zeitpunkt der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses habe der Nachlass nur noch aus zwei Positionen bestanden: dem Haus und dem Sparkassenguthaben. Seine Ausführungen in seinem Schreiben an das Finanzamt vom 22.06.2016 seien in inhaltlicher Hinsicht aufgrund eines Schreibversehens (Erbin statt Erblasserin) falsch verstanden worden. Überdies sei er zu den Angaben in dem Schreiben vom 22.06.2016 als Steuerberater und Testamentsvollstrecker verpflichtet gewesen. Deshalb sei ihm schon keine Pflichtverletzung und erst recht keine grobe Pflichtverletzung anzulasten.
Weiter meint der Beteiligte zu 2, selbst wenn zur Vollstreckung des Testaments keine Aufgaben mehr zu erfüllen seien, ändere dies nichts daran, dass der angefochtene Entlassungsbeschluss rechtsfehlerhaft und aufzuheben sei. Anderenfalls wäre die Anordnung einer Testamentsvollstreckung obsolet, wenn die Erben durch treuwidriges Verhalten und langwierige Verfahren die Ausführung des Amtes verhindern könnten und sodann wegen Untätigkeit eine Entlassung erfolge.
Die Beteiligte zu 1 tritt dem entgegen und stellt u.a. darauf ab, dass ausstehende Abwicklungstätigkeiten nicht ersichtlich seien. Hierzu legt sie den für endgültig erklärten Erbschaftssteuerbescheid vom 30.11.2016 vor. Sie meint, eine Freigabe des Grundstücks durch den Beteiligten zu 2 sei nicht erforderlich.
Das AG hat am 12.04.2017 eine Hinweisverfügung erlassen und seine nach Einblick in die Betreuungsakte gewonnene Überzeugung mitgeteilt, dass der Beteiligte zu 2 nur für die Erfüllung des Vermächtnisses eingesetzt sein sollte. Mit weiterem Beschluss vom 02.10.2017 hat das AG der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem OLG vorgelegt.
Nach Akteneingang beim OLG ist ein Schriftsatz des Beteiligten zu 2 vom 05.06.2018 eingegangen, in welchem er mit Blick auf eine ihm bekannt gewordene Demenzerkrankung der Beteiligten zu 1 deren Verfahrensfähigkeit und die Wirksamkeit der Bevollmächtigung ihrer Verfahrensbevollmächtigten anzweifelt. Ferner stelle sich die Frage, wer anstelle der demenzkranken Beteiligten zu 1 den Nachlass an sich genommen und die übrigen Schritte veranlasst habe.
Eine Stellungnahme der Beteiligten zu 1 hierzu ist nicht mehr erfolgt. […]
II. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss über seine Entlassung als Testamentsvollstrecker ist unzulässig, denn nach Erlass des angefochtenen Beschlusses vom 11.10.2016 hat sich die Hauptsache erledigt.
Eine Erledigung der Hauptsache tritt im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein, wenn der Verfahrensgegenstand durch ein Ereignis, das eine Änderung der Sach- und Rechtslage herbeigeführt hat, fortgefallen ist. Der Eintritt der Erledigung der Hauptsache begründet ein Verfahrenshindernis, weil eine Sachentscheidung über den weggefallenen Verfahrensgegenstand nicht mehr ergehen kann. Erledigt sich die Hauptsache nach Erlass der das Verfahren abschließenden Endentscheidung des ersten Rechtszugs, aber vor Einlegung der Beschwerde, so fehlt in der Regel das Rechtsschutzinteresse für eine Überprüfung der Hauptsacheentscheidung durch das Rechtmittelgericht, da eine Beschwer nicht mehr vorliegt. Nur im Rahmen des § 62 FamFG besteht die Möglichkeit einer Überprüfung der bereits getroffenen Endentscheidung. Erledigt sich die Hauptsache nach Einlegung der ursprünglich zulässigen Beschwerde, kann eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen und die Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen, sofern der Rechtsmittelführer seine Beschwerde nicht auf die Kosten beschränkt. Im Übrigen besteht auch bei Erledigungseintritt nach Einlegung der Beschwerde die Möglichkeit einer Überprüfung der Endentscheidung nach Maßgabe der Vorschrift des § 62 FamFG (vgl. zum Vorstehenden: Keidel/Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 22 Rn. 32 ff.; Keidel/Budde, § 62 Rn. 1 m.w.N.).
Im Verfahren über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers tritt eine zur Unzulässigkeit der Beschwerde führende Erledigung der Hauptsache dann ein, wenn das Amt des Testamentsvollstreckers durch Erledigung aller ihm übertragenen Aufgaben beendet ist (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 2227 Rn. 10 m.w.N.). Dies hat seinen Grund darin, dass die Entlassung eines Testamentsvollstreckers durch das Gericht das (Fort-)Bestehen seines Amtes voraussetzt. Das ist dann aber nicht mehr der Fall, wenn das Amt durch Erledigung aller dem Testamentsvollstrecker übertragenen Aufgaben beendet ist. Dann endet das Amt ohne weiteres (vgl. Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2225 Rn. 3).
Maßgeblich für die Frage einer vollständigen Erledigung der dem Beteiligten zu 2 als Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgaben ist zunächst der Umfang der angeordneten Testamentsvollstreckung. Das war hier nicht nur die Erfüllung des Vermächtnisses, welches die Erblasserin in ihrem Testament vom 23.10.2007 ausgesetzt hatte. Vielmehr oblag dem Beteiligten zu 2 eine Abwicklungsvollstreckung. Dies hat der Senat bereits in seinem Beschl. v. 03.04.2014 zu dem Aktenzeichen I-3 Wx 15/13 dargelegt und näher begründet. An diesem Ergebnis hält der Senat nach erneuter Prüfung fest und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in dem genannten Beschluss. Soweit das AG in seinem Hinweis vom 12.04.2017 dagegen ausgeführt hat, nach Einsichtnahme in die Betreuungsakte komme es zu der Überzeugung, dass die Erblasserin die Testamentsvollstreckung beschränkt auf die Erfüllung des Vermächtnisses angeordnet habe, ergibt sich aus diesem Hinweis des AG für den Senat auch kein Anlass, die Betreuungsakten zum Zwecke der Überprüfung des bereits gefundenen Auslegungsergebnisses beizuziehen. Aus der weiteren Begründung des AG in seinem Hinweis vom 12.04.2017 wird nämlich deutlich, dass sich das AG bei seiner Auslegung maßgeblich auf die äußere Gestaltung der Erklärungen vom 23.10.2017 gestützt hat. Diese Gesichtspunkte sind indes nicht neu, sondern ergeben sich aus dem Inhalt der Akte AG Ratingen, 14 IV 551/11, und wurden von dem Senat bereits in seinem Beschluss vom 03.04.2014 ausgewertet.
Die dem Beteiligten zu 2 zugewiesene Abwicklungsvollstreckung ist nunmehr erledigt. Zu einer vollständigen Aufgabenerledigung ist es nach Einlegung der Beschwerde des Beteiligten zu 2 gekommen.
Die einzige Aufgabe, die nach Erlass des angefochtenen Beschlusses am 11.10.2016 und zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde des Beteiligten zu 2 mit Schriftsatz vom 11.11.2016 noch offen stand, war die Abwicklung der erbschaftssteuerlichen Angelegenheiten in Bezug auf den Nachlass der Erblasserin. Diese Aufgabe hat jedoch mit dem Erlass des Erbschaftssteuerbescheids vom 30.11.2016 ihren Abschluss gefunden, denn mit dem Bescheid ist der zuvor erlassene Erbschaftssteuerbescheid für endgültig erklärt worden. Weitere steuerliche Prüfungen oder Handlungen, die von Seiten des Beteiligten zu 2 nunmehr noch zu ergreifen wären, sind danach nicht mehr erforderlich.
Auch sonstige Maßnahmen, die zur Abwicklung des Nachlasses und zur Vollstreckung des Testaments der Erblasserin vom 23.10.2007 noch erforderlich sein könnten, sind nicht mehr ersichtlich. Der Beteiligte zu 2 nennt insofern selbst als alleinige, von ihm noch zu erfüllende Aufgabe die Freigabe des in den Nachlass fallenden Grundstücks durch ihn. Aber auch dieser Punkt hat zwischenzeitlich auf anderem Wege seine Erledigung gefunden.
Zwar ist derzeit im Grundbuch über das in den Nachlass fallende Grundstück in Abteilung II ein Vermerk über die angeordnete Testamentsvollstreckung eingetragen. Diese Eintragung entspricht dem Inhalt des der Beteiligten zu 1 am 10.09.2014 erteilten Erbscheins. Diese – im Grundbuch eingetragene – Anordnung der Testamentsvollstreckung bedeutet für die Beteiligte zu 1 das Bestehen einer Verfügungsbeschränkung, § 2211 BGB, und führt dazu, dass sie das Grundstück nicht veräußern könnte; ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb wäre nicht möglich. Um uneingeschränkt über das Grundstück verfügen zu können, wäre auf der Grundlage der derzeitigen Eintragungen im Grundbuch die Abgabe einer Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers – gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO (vgl. Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2217 Rn. 5) – grds. erforderlich.
Vorliegend kann die Beteiligte zu 1 auch auf anderem Wege vorgehen, um die Beseitigung ihrer im Grundbuch eingetragenen Verfügungsbeschränkung zu erreichen. Nachdem nämlich zwischenzeitlich der Erbschein vom 10.09.2014 mit Beschlüssen vom 05. April und vom 08.08.2017 eingezogen und für kraftlos erklärt worden ist und nachdem der Beteiligten zu 1 unter dem Datum des 05.10.2017 ein sie als Alleinerbin ausweisender Erbschein ohne den Zusatz über die Testamentsvollstreckung erteilt worden ist, kann die Beteiligte zu 1 unter Vorlage des neuen Erbscheins eine Grundbuchberichtigung dahin verlangen, dass der eingetragene Vermerk über die Anordnung der Testamentsvollstreckung im Grundbuch gelöscht wird, §§ 35, 22 Abs. 1 Satz 2 GBO. Eine förmliche Freigabeerklärung des Beteiligten zu 2 ist danach nicht mehr erforderlich.
Kann aber die Beteiligte zu 1 selbst ihrerseits ohne Mitwirkung des Beteiligten zu 2 eine Grundbuchberichtigung herbeiführen, kann auch unter diesem Gesichtspunkt keine von dem Beteiligten zu 2 als Testamentsvollstrecker noch zu erfüllende Aufgabe der Abwicklungsvollstreckung mehr angenommen werden.
Sonstige noch ausstehende Maßnahmen der Abwicklung des Nachlasses werden auch von dem Beteiligten zu 2 nicht gesehen.
Sind danach aber von Seiten des Beteiligten zu 2 keine weiteren Aufgaben der Testamentsvollstreckung mehr zu erfüllen, führt dies ohne weiteres zur Beendigung seines Amtes und seine Entlassung kommt in dieser Situation nicht mehr in Betracht. Wie oben ausgeführt, ist damit in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Erledigung der hiesigen Hauptsache der Entscheidung über einen Entlassungsantrag eingetreten.
Ein Hinweis des Senats an den Beteiligten zu 2 auf die Unzulässigkeit der von ihm eingelegten Beschwerde wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Erledigung war entbehrlich. Denn dem Beteiligten zu 2 war die rechtliche Folge einer Beendigung des Amtes des Testamentsvollstreckers durch Erledigung bekannt und er hat gleichwohl zum Ausdruck gebracht, an seinem Rechtsmittel festhalten zu wollen. Entsprechendes hat er ausdrücklich in seinem zur Akte AG Ratingen 14 VI 100/12 gereichten Schriftsatz vom 04.01.2017 erklärt. Er hat gleichlautend auch in seiner im hiesigen Verfahren eingereichten Beschwerdebegründung zum Ausdruck gebracht, dass selbst dann, wenn keine Aufgaben mehr zu erledigen wären, seine Entlassung nicht ausgesprochen werden dürfe, da die Erbin sich treuwidrig verhalte, wenn sie dem Willen der Erblasserin zuwider selbst den Nachlass abwickele, ihn – den Beteiligten zu 2 – so zu kostenintensiven Verfahren veranlasst habe, ohne dass er – im Falle seiner Entlassung – eine Vergütung verlangen könne.
Schließlich war ein Hinweis des Senats auf die Unzulässigkeit der Beschwerde wegen Erledigung auch deshalb entbehrlich, da der Beteiligte zu 2 einen Antrag gem. § 62 FamFG gerichtet auf Feststellung der Verletzung seiner Rechte durch die angefochtene Entscheidung nicht mit Erfolg hätte stellen können. Ein gem. § 62 Abs. 1 FamFG berechtigtes Interesse an einer dahingehenden Entscheidung durch den Senat hat der Beteiligte zu 2 nicht. Der Beteiligte zu 2 ist durch die angefochtene Entscheidung allenfalls in seinem wirtschaftlichen Interesse an der Erzielung einer Vergütung als Testamentsvollstrecker betroffen. Solche wirtschaftlichen Interessen begründen indes keinen unter den Anwendungsbereich des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG fallenden schwerwiegenden Eingriff in ein Grundrecht, denn das allgemeine Interesse, keine vermögensrechtlichen Nachteile hinnehmen zu müssen, wird durch Art. 14 Abs. 1 GG nicht geschützt (vgl. Keidel/Budde, a.a.O., § 62 Rn. 17). Überdies bleibt es dem Beteiligten zu 2 unbenommen, streitige Vergütungs- oder Schadensersatzansprüche wegen wahrgenommener bzw. vereitelter Testamentsvollstreckung vor dem Prozessgericht einzuklagen.
Ist aber nach alledem die Beschwerde des Beteiligten zu 2 bereits als unzulässig zu verwerfen, kommt es auf die von dem Beteiligten zu 2 mit Schriftsatz vom 05.06.2018 geäußerten Bedenken an der Verfahrensfähigkeit der Beteiligten zu 1, der Wirksamkeit der ihren Verfahrensbevollmächtigten erteilten Vollmacht sowie eine etwa gebotene Neubewertung der Entlassungsgründe nicht mehr an. Diese Fragen wären erst im Rahmen der Begründetheit der von dem Beteiligten zu 1 eingelegten Beschwerde, die die Überprüfung der Zulässigkeit und der Begründetheit des gegen ihn gerichteten Entlassungsantrages zum Gegenstand hat, von entscheidungserheblicher Bedeutung.