OLG Frankfurt am Main, 01.02.2018 – 6 U 49/17

OLG Frankfurt am Main, 01.02.2018 – 6 U 49/17
Leitsatz:

Der gewerblich vorgenommene Ankauf von Kraftfahrzeugen unter Einräumung eines befristeten Rücktrittsrechts des Verkäufers bei gleichzeitigem Abschluss eines Mietvertrages über das gekaufte Fahrzeug mit dem Verkäufer bis zur Ausübung des Rücktrittsrechts stellt sich jedenfalls dann als gemäß § 34 IV GewO unzulässiger – und zugleich unlauterer (§ 3a UWG) – Rückkaufhandel dar, wenn im Falle des Rücktritts der vom Verkäufer über die Rückzahlung des Kaufpreises hinaus zu entrichtende Mietzins den Nutzungsersatz für das überlassene Fahrzeug und das zur Verfügung gestellte Kapital übersteigt (im Streitfall bejaht).
Tenor:

1.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 10.02.2017, Az. 3-10 O 76/16 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt,
a)

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den Ankauf von Kraftfahrzeugen unter Einräumung eines Rücktrittsrechts des Verkäufers vom Kaufvertrag bei gleichzeitigem Abschluss eines Mietvertrages mit diesem über das gekaufte Fahrzeug bis zur Ausübung des Rücktrittsrechts (Cash & Drive) anzubieten, wenn dies geschieht wie in Anlage 2 und Anlage 3 zur Klageschrift.
b)

an die Klägerin € 1.822,96 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.02.2016 zu zahlen.
2.)

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3.)

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Hinsichtlich Ziffer 1 a) kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kosten sowie Ziffer 1 b) kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die gewerberechtliche Zulässigkeit des “Cash & Drive”-Modells der Beklagten (Anlage 1). Bei diesem kauft die Beklagte dem Kunden das Fahrzeug zu 80 % des ermittelten Verkehrswertes ab, räumt ihm zugleich ein vertragliches Rücktrittsrecht für einen bestimmten Zeitraum ein und vermietet dem Kunden zugleich das Fahrzeug für diesen Zeit zurück. Das klagende KFZ-Pfandleihaus sieht hierin einen durch § 34 IV GewO verbotenen Rückkaufhandel.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird gem. § 540 I ZPO auf das klageabweisende Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 10.02.2017, 3-10 O 76/16, Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 10.02.2017, Az. 3-10 O 76/16 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt,

a)

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den Ankauf von Kraftfahrzeugen unter Einräumung eines Rücktrittsrechts des Verkäufers vom Kaufvertrag bei gleichzeitigem Abschluss eines Mietvertrages mit diesem über das gekaufte Fahrzeug bis zur Ausübung des Rücktrittsrechts (Cash & Drive) anzubieten, wenn dies geschieht wie in Anlage 2 und Anlage 3 zur Klageschrift.
b)

an die Klägerin € 1.822,96 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.02.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt ein unzulässiges Rückkaufgeschäft nach § 34 IV GewO vor. Der Klägerin stehen daher sowohl der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 3a, 8 I UWG i.V.m. § 34 IV GewO als auch ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus § 12 I 2 UWG zu.

1.) § 34 IV GewO stellt eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG dar.

Die Bestimmung des § 34 IV GewO verbietet eine spezielle Form des Pfandleihgewerbes, die für das Publikum potenziell besonders nachteilig ist. Mit dem Verbot der Gewährung eines Rückkaufsrechts soll verhindert werden, dass Rückkaufsgeschäfte abgeschlossen werden, die es dem Käufer (Darlehensgeber) ermöglichen, nach Ablauf der Rückkaufsfrist frei, also ohne Bindung an die für Pfandleiher geltenden Verwertungsbedingungen, über die gekaufte Sache zu verfügen. Der Käufer (Rückkaufshändler) soll nicht in Folge der seinem freien Ermessen überlassenen Verwertung des Rückkaufsgegenstands zu erheblichen Gewinnen auf Kosten des Verkäufers (Darlehensnehmers) gelangen können, was die Vorschriften über das Pfandleihgewerbe gerade verhindern wollen. Weil mit dieser Regelung der Wettbewerb auf dem Gebiet des Pfandkreditgewerbes in geordnete Bahnen gelenkt werden soll, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung, die den Schutz der auf der Marktgegenseite stehenden Kreditnehmer (Verkäufer) bezweckt (BGH GRUR 2009, 886, 887 [BGH 14.05.2009 – I ZR 179/07], Rnr. 17 f. – Die clevere Alternative).

2.) Die Beklagte ist auch Normadressatin von § 34 IV GewO. Das Verbot des Rückkaufhandels richtet sich an jedermann und nicht nur an Pfandleiher.

Zwar könnten für letzteres die Überschrift des § 34 GewO (“Pfandleihgewerbe”) und die systematische Stellung des § 34 IV GewO im ansonsten ausschließlich die Pfandleihe regelnden § 34 GewO sprechen. Gegen eine solche einschränkende Auslegung spricht indes neben dem Wortlaut des § 34 IV GewO insbesondere der Schutzzweck der Vorschrift. Der mit dem Verbot der Gewährung des Rückkaufsrechts bezweckte Schutz des Publikums schließt es aus, die Bestimmung des § 34 IV GewO nur im Verhältnis zwischen immerhin der staatlichen Aufsicht unterliegenden Pfandleihern und potenziellen Verkäufern anzuwenden, nicht dagegen im Verhältnis zwischen diesen und – grundsätzlich keiner solchen Aufsicht unterliegenden – sonstigen Gewerbetreibenden. Außerdem wäre die Vorschrift des § 34 IV GewO, wenn man sie allein auf Pfandleiher anwendete, ohne Weiteres dadurch zu umgehen, dass der Pfandleiher neben seinem behördlich konzessionierten Gewerbe, wenn nicht selbst, so doch gegebenenfalls durch einen Strohmann auch noch einen Rückkaufhandel betreiben könnte. Die Entstehungsgeschichte des § 34 IV GewO spricht ebenfalls gegen die Annahme, die Bestimmung gelte allein für Pfandleiher. In § 34 II GewO a.F. war noch bestimmt gewesen, dass auch der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts als Pfandleihgewerbe gelte. Aus den Motiven des Gesetzgebers ergibt sich jedoch, dass der nach § 34 II GewO a.F. immerhin noch im Rahmen eines Pfandleihgewerbes zulässige Rückkaufhandel (als besondere Form des Pfandleihgewerbes) durch § 34 IV GewO generell und damit für jedermann verboten werden sollte (vgl. hierzu BGH GRUR 2009, 886, 887 [BGH 14.05.2009 – I ZR 179/07], Rnr. 21 ff. – Die clevere Alternative).

3.) Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte mit dem Angebot ihres Geschäftsmodells, wie es sich aus den Anlagen 2 und 3 zur Klageschrift ergibt, der Vorschrift des § 34 IV GewO zuwidergehandelt. Es liegt ein unzulässiges Rückkaufgeschäft vor.

a) Die Bestimmung des § 34 IV GewO verbietet nach ihrem Wortlaut zwar lediglich die Gewährung des Rückkaufsrechts, während die Vertragsparteien des Geschäftsmodells der Beklagten nach dem Wortlaut der dabei getroffenen vertraglichen Abrede (Anlagen 2 und 3) ein Rücktrittsrecht vereinbart haben. Für die Beurteilung, ob das Geschäftsmodell der Beklagten vom Verbot des § 34 IV GewO erfasst wird, ist indes nicht maßgeblich, mit welchem Begriff die Vertragsparteien das dem Verkäufer (Darlehensnehmer) eingeräumte Recht bezeichnen. Maßgeblich ist vielmehr, ob dieses Recht nach seiner konkreten vertraglichen Ausgestaltung unter den durch Auslegung zu ermittelnden Begriff des Rückkaufsrechts gem. § 34 IV GewO fällt. Denn für die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von diesen gewählte Bezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt der Vereinbarung (BGH GRUR 2009, 886 – Die clevere Alternative). Das Verbot des § 34 IV GewO umfasst damit alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an der beweglichen Sache überträgt und dieser sich durch (Rück-)Zahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren Leistung die Sache wieder verschaffen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Nach dem vorgelegten Angebot der Beklagten (Anlagen 2 und 3) kann ein Verkäufer sein Kraftfahrzeug wieder zurückerwerben bzw. das Eigentum daran wiedererlangen, wenn er sein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht ausübt und dann für den Rückerwerb des Kraftfahrzeugs am Ende einen Betrag in Höhe des ursprünglichen Kaufpreises zahlt. Darüber hinaus zahlt der Verkäufer zwingend aber auch noch eine monatliche Miete für sein Kraftfahrzeug, da Kauf- und Mietvertrag untrennbar miteinander verknüpft sind. Mithin zahlt der Käufer, um wieder Eigentum an “seinem” Kraftfahrzeug erlangen zu können, nicht nur den Kaufpreis, sondern auch die Miete. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Wiedererlangung des Eigentums auch an die Zahlung des Mietzinses gekoppelt. So ergibt sich aus § 1 der “Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für den Kauf von Kraftfahrzeugen und anschließender Weitervermietung” (Anlage 2), dass der Beklagten bis zur Erfüllung sämtlicher offener Forderungen gegen den Verkäufer ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Rückübertragungsanspruch des Verkäufers zusteht.

b) Darüber hinaus enthält § 34 IV GewO nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH aaO, Rnr. 25 f.) jedoch das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal, dass die vom Verkäufer zu erbringenden Leistung zur Rückerlangung des Fahrzeugs über einen Nutzungsersatz nach §§ 346 I, 347 I 1 BGB hinausgeht. Auch diese Voraussetzungen liegen hier vor.

aa) Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung geht über den Wortlaut des § 34 Abs. 4 GewO hinaus, nach dem das dort normierte Verbot alle vertraglichen Gestaltungen erfasst, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses letztlich durch Rückzahlung eines Geldbetrags wieder verschaffen kann, was hier der Fall ist. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Einschränkung des Verbots dahingehend, dass zunächst ein Rückerwerb gegen Zahlung des Kaufpreises und darüber hinaus auch das Vereinbaren bzw. das Erbringen einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers, die nicht über einen Nutzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht, zulässig ist, befreit den Ankäufer teilweise vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO. Sofern in dieser Auslegung eine Analogie gesehen werden kann, handelt es sich um eine zulässige, weil begünstigende Analogie. Im Ergebnis ist die vom BGH vorgenommen Auslegung des § 34 Abs. 4 GewO indes sachgerecht, auch wenn diese in der genannten Entscheidung nicht näher begründet wird. Verhindert wird durch sie zunächst die von der Literatur angesprochene Gefahr, dass der ausbedungene Rückkaufpreis, wie ihn der Verkäufer der Sache dem Rückkaufhändler zu zahlen hätte, den Verkaufspreis erheblich übersteigt. Ein Rückerwerb zum gezahlten Kaufpreis oder einem geringerem Betrag bleibt nach der Rechtsprechung des BGH zulässig. Insoweit bedarf der Verkäufer auch keines Schutzes, da er durch bloßes Aufbewahren des erhaltenen Verkaufserlöses sicherstellen kann, dass er sein Eigentum zurückerwerben kann. Dadurch wird gleichzeitig auch weitgehend der vom Gesetzgeber angenommenen Gefahr begegnet, dass der Käufer auf Kosten des Verkäufers einen erheblichen Gewinn durch Verwertung des angekauften Gegenstandes erlangt, da der Käufer – wie ausgeführt – durch bloßes Aufbewahren des ausbedungenen Verkaufserlöses sich die Möglichkeit erhält, sein ehemaliges Eigentum wieder zu erwerben. Die verbleibende abstrakte Gefahr, dass ein Verkäufer einen Gegenstand unter Wert aus Finanznot verkauft, ist zugunsten der durch die Wertordnung des Grundgesetzes geschützten Privatautonomie bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, § 138 BGB, hinzunehmen. Insoweit ist nicht zwischen Ankauf mit Einräumung einer Möglichkeit des Rückerwerbes oder dem bloßen Ankauf zu differenzieren. In beiden Fällen kann ein Ankäufer große Gewinne auf Kosten des Verkäufers verwirklichen, wenn dieser aus Finanznot einen Gegenstand veräußern muss. Letztlich enthält die vom BGH vorgenommene Einschränkung des Verbots hinsichtlich weiterer vertraglich vereinbarter Leistungen, die den Nutzungsersatzes nicht überschreiten, ebenfalls eine sachgerechte Lösung. Dadurch werden Nachteile ausgeglichen, die etwa durch eine Abnutzung des verkauften Gegenstands eintreten. Dann ist es recht und billig, dass auf die Vorschriften des Nutzungsersatzes rekurriert wird, um dem Verkäufer bei Rückerwerb zum ursprünglichen Kaufpreis einen Wertverlust auszugleichen. Insoweit enthält das von §§ 347, 346 BGB geschaffene System des Ersatzes von Nutzungen einen sachgemäßen Ausgleich, auf den auch im Bereich der Auslegung des § 34 Abs. 4 GewO zurückgegriffen werden kann (vgl. hierzu VG München Urt. v. 29.11.2016 – 16 K 14.5826, BeckRS 2016, 114499).

bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist nicht zwischen dem Mietvertrag und dem Kaufvertrag zu trennen. Dies entspricht der wirtschaftlichen Betrachtung, die der Bundesgerichtshof bei der Auslegung von § 34 IV GewO vornimmt. Auch wenn es sich um zwei separate Verträge handeln würde, müssten diese im Zusammenhang verstanden werden. Hier ergibt sich jedoch bereits aus der Vertragsgestaltung, dass ein zusammengesetzter einheitlicher Vertrag vorliegt. Der Vertrag ist als “Kaufvertrag mit anschließender Rückvermietung” überschrieben und unterteilt in Abschnitt I (Kaufvertrag) und Abschnitt II (Mietvertrag); gleiches gilt für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zudem nehmen beide Elemente aufeinander Bezug. Darüber hinaus wird die Laufzeit des Mietvertrags an den Ablauf der Rücktrittsfrist bzw. die Ausübung des für den Kauf geltenden Rücktrittsrechts geknüpft.

Nur durch eine derartige weite Auslegung kann auch der gesetzgeberischen Wertung des § 34 IV GewO Rechnung getragen werden, wonach der Gesetzgeber diese Fälle zum einen als bankähnliche Geschäfte angesehen hat, die er nur deshalb nicht der Regulierung nach dem KWG unterworfen hat, weil sie der Aufsicht nach § 34 GewO unterliegen (Landmann/Rohmer, GewO, 76. EL, § 34, Rnr. 5). Zum anderen hat der Gesetzgeber Regelungsbedarf insoweit gesehen, als der Käufer (Rückkaufshändler) nicht in Folge der seinem freien Ermessen überlassenen Verwertung des Rückkaufsgegenstands zu erheblichen Gewinnen auf Kosten des Verkäufers (Darlehensnehmers) gelangen dürfe, was die Vorschriften über das Pfandleihgewerbe gerade verhindern wollen. Verlässt die Beklagte also den Bereich des reinen Ankaufs und der hiervon unabhängigen Vermietung und koppelt sie dies über das gemeinsam vertragsgegenständliche Fahrzeug, gerät sie in den Bereich des § 34 IV GewO.

Soweit die Beklagte einwendet, die Miete des Fahrzeugs sei nur eine zusätzliche Leistung neben dem Kaufvertrag und der Verkäufer könne auch ein anders Auto mieten, führt dies zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Der Klageantrag und damit der Streitgegenstand umfasst nur die Fälle, in denen die oben dargestellte Kopplung der Fahrzeuge tatsächlich existiert; damit sind Fälle, in denen der Verkäufer ein anderes Auto mietet, hier gar nicht streitgegenständlich. Im Übrigen ist ganz offensichtlich das gesamte Geschäftsmodell der Beklagten darauf ausgerichtet, dass nicht ein anderes Fahrzeug, sondern das “verkaufte” “gemietet” wird. Dies ergibt sich zwanglos aus dem Internetauftritt in Anlage 1, in dem die Beklagte mit dem Slogan “… ” weiterfahren kann der Kunde nur sein eigenes Fahrzeug, nicht hingegen ein fremdes.

cc) Die im Rücktrittsfall vom Kunden vertraglich zu erbringenden Leistung übersteigt auch das, was als Nutzungsersatz gem. § 346 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu zahlen wäre.

(1) Im Rücktrittsfall hat der Kunde für den Rückerwerb des Kraftfahrzeugs einen Betrag in Höhe des ursprünglichen Kaufpreises zu zahlen. Darüber hinaus zahlt der Kunde zwingend aber auch noch eine monatliche Miete für sein Kraftfahrzeug, da Kauf- und Mietvertrag untrennbar miteinander verknüpft sind. Mithin muss der Käufer, um sein Kraftfahrzeug wieder erwerben zu können, nicht nur den Kaufpreis zahlen, sondern auch die Miete (vgl. oben). Der monatliche Mietzins beträgt laut Vertrag 1,96 € zzgl. USt, damit im Monat durchschnittlich 58,80 € (zzgl. 19% USt insgesamt 69,97 €).

(2) Dieses vom Kunden zu zahlende Entgelt übersteigt den reinen Ersatz der dem Beklagten zugeflossenen Nutzungen erheblich. Diese erreichen nämlich selbst bei für die Beklagte günstigster Rechnung nach Schätzung des Senats (§ 287 ZPO) höchstens einen Betrag in Höhe 36,42 €.

In § 346 Abs. 1 BGB sind die Leistungspflichten mit der Verpflichtung zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen oder, für den Fall, dass eine Rückgewähr nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, in § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 mit der Verpflichtung zu Wertersatz geregelt. Ferner hat der Rückgewährschuldner nach § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB die gezogenen Nutzungen herauszugeben und unter den Voraussetzungen des § 347 Abs. 1 Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen zu leisten (MüKoBGB/Gaier, BGB, 7. Aufl., § 346, Rnr. 15). In der streitgegenständlichen Vertragskonstellation hat dies zur Folge, dass der Kunde zum einen Nutzungsersatz für “sein” Fahrzeug zu leisten hat, da er dieses im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Rücktritt nutzen konnte. Hinzu kommt ein Nutzungsersatz hinsichtlich des dem Kunden währen dieses Zeitraums zur Verfügung gestellten Kapitals.

Der Nutzungsersatz berechnet sich bei einem gebrauchten Kraftfahrzeug üblicherweise nach folgender Formel: “Bruttokaufpreis x Gefahrene Kilometer/Erwartbare Restlaufleistung” (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 346, Rnr. 10). Die erwartbare Restlaufleistung berechnet sich nach der zu erwartenden Gesamtlaufleistung eines Kraftfahrzeugs abzüglich bereits gefahrener Kilometer. Bei normalen Kraftfahrzeugen wird von 200.000 Kilometern Laufleistung ausgegangen. Bei einem Bruttokaufpreis von 1.176,47 €, einem Nutzungszeitraum von einem Monat und der vertraglich in diesem Zeitraum maximal zulässigen 753 km (§ 6 des “Mietvertrages) ergibt sich hier folgende Rechnung: 1.176,47 x 753 / 126.115 = 7,02 €.

Hinsichtlich des Nutzungsersatzes für das dem Käufer ausgezahlte Kapital in Höhe von 1.176,47 € schätzt der Senat den Wert des Gebrauchsvorteils auf maximal 29,40 €.

Der Kunde schuldet die Herausgabe gezogener Zinsen im Rahmen des Nutzungsersatzes nach §§ 346 I, II 1 Nr. 1, 100 BGB bzw. schuldhaft nicht gezogener Nutzungen nach § 347 BGB. Die genaue Berechnung dieser Nutzungen ist dem Senat mangels ausreichenden Vortrags nicht möglich. Aber auch bei einer überblicksartigen Prüfung ist ausgeschlossen, dass der Kunde mit dem an ihn ausgekehrten Kaufpreis Zinsen in solcher Höhe gezogen bzw. erspart hat, dass er zusammen mit einem Nutzungsersatz auf einen Betrag käme, der dem Mietpreis entspricht. Die Annahme eines angesichts der aktuellen Niedrigzinsphase schon eher hohen Zinses von 10 % p.a. führt zu einem monatlichen Betrag von 9,80 €; aber selbst bei Annahme eines völlig marktunüblichen Zinses von 30 % wäre lediglich ein Betrag von 29,40 € für den Nutzungsersatz anzusetzen.

Selbst in der für die Beklagte günstigsten, eher marktfernen Berechnung übersteigen die dem Kunden zukommenden Nutzungen daher nicht den Betrag von 36,42 € (7,02 € + 29.40 €); das vom Kunden der Klägerin zu zahlende Entgelt (69,97 €) übersteigt dies um fast 100 %.

4.) Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 I 2 UWG. Die Abmahnung war nach den obigen Ausführungen berechtigt. Die Höhe (1,3 Gebühr aus 50.000 €) begegnet keinen Bedenken. Soweit die Beklagte bestreitet, dass eine Rechnung des Prozessbevollmächtigten gestellt und diese beglichen wurde, steht dies dem Zahlungsanspruch nicht entgegen. Weder die Rechnungsstellung durch den Rechtsanwalt noch die Begleichung der Forderung durch den Mandanten sind Voraussetzungen für einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus § 12 I 2 UWG.

a) Auch ohne Rechnungsstellung ist der Erstattungsanspruch der Klägerin fällig. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass nach § 10 I 1 RVG der Rechtsanwalt die Vergütung grundsätzlich nur auf Grund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern kann. Diese Bestimmung betrifft jedoch lediglich die Frage, wann eine entstandene und nach § 8 I 1 RVG mit Erledigung des Auftrags oder Beendigung der Angelegenheit fällige Gebühr von dem Mandanten einforderbar ist (vgl. BGH, AnwBl 1985, 257 [BGH 13.07.1984 – III ZR 136/83]  = BeckRS 1984, 31068688). Hiervon zu unterscheiden ist der im Streitfall geltend gemachte materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch. Der Gegner kann hier nicht einwenden, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet sei, weil ihm keine Berechnung vorgelegt worden sei, die den Anforderungen der § 10 RVG, § 14 UStG entspreche. Dies betrifft lediglich das Innenverhältnis zum Mandanten. Dem Gebührenanspruch fehlt insoweit auch nicht die Bestimmbarkeit der Höhe des Gebührenanspruchs. Denn jedenfalls in Fällen wie dem Vorliegendem, in welchem der mit der zu Grunde liegenden Angelegenheit beauftragte Rechtsanwalt den materiell-rechtlichen Gebührenanspruch für seinen Mandanten einklagt, hat er in der von ihm selbst verfassten Klageschrift von seinem Bestimmungsrecht i. S. des § 14 RVG hinreichend Gebrauch gemacht (BGH NJW 2011, 2509, 2511 [BGH 22.03.2011 – VI ZR 63/10], Rnr. 18).

b) Auch die Begleichung der Honorarforderung durch die Klägerin ist nicht Voraussetzung für das Bestehen eines Zahlungsanspruchs.

Grundsätzlich kann die Klägerin ohne Begleichung der Forderung von der Beklagten zwar nur Freistellung hinsichtlich der Forderung des Rechtsanwalts verlangen. Der sich aus § 12 I 2 UWG ergebende Anspruch auf Freistellung nach § 257 S. 1 BGB hat sich jedoch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Denn die Voraussetzungen der §§ 280 I, III, 281 I 1 BGB sind erfüllt. Zwar hat die Klägerin im Rahmen der Abmahnung nicht Freistellung verlangt, sondern Überweisung des Kostenbetrags und damit Zahlung. Mit der definitiven Weigerung jedenfalls in der Klageerwiderung, die Anwaltskosten zu bezahlen, hat die Beklagte aber zugleich auch die geschuldete Freistellung dem Grunde nach ernsthaft und endgültig verweigert. Damit hat die Beklagte ihre Pflicht zur Freistellung der Klägerin verletzt. Diese Pflichtverletzung berechtigt die Klägerin, gem. §§ 249 I, 250 S. 2 BGB statt der Freistellung Schadensersatz in Geld zu verlangen. Die an sich nach § 250 S. 1 BGB erforderliche Ablehnungsandrohung wird dabei durch die ernsthafte und endgültige Verweigerung der Freistellung entbehrlich gemacht (BGH GRUR 2013, 925, 929 [BGH 06.02.2013 – I ZR 106/11], Rnr. 59 – Vodoo). Es kommt deshalb auch nicht mehr darauf an, ob die Klägerin entsprechend ihrer Behauptung schon gezahlt hat und deshalb schon aus diesem Grunde einen Zahlungsanspruch geltend machen kann.

5.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da eine grundsätzliche Bedeutung nach § 543 II Nr. 1 ZPO nicht zu erkennen ist. Die wesentlichen Rechtsfragen sind durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14.05.2009 (GRUR 2009, 886 – Die clevere Alternative) geklärt. Der Senat hat die dort entwickelten Grundsätze auf den Einzelfall angewendet.