OLG Frankfurt am Main, 02.09.2015 – 23 U 24/15

OLG Frankfurt am Main, 02.09.2015 – 23 U 24/15
Tenor:

Es wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 18.02.2015 durch Beschluss gemäß § 522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen.

Es besteht insgesamt Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.
Gründe

I.

Die Kläger verlangen gestützt auf ihren verbraucherkreditrechtlichen Widerruf eines mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrages die Rückzahlung einer an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: die Beklagte) gezahlten Vorfälligkeitsleistung samt Bearbeitungsgebühr. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil weitgehend – mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen – entsprochen und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Kläger 16.200 € zzgl. Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Kläger hätten gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs.1 S.2 Alt.1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigungen und der Bearbeitungsgebühr, weil jeweils der Rechtsgrund für die Leistung entfallen sei. Insbesondere habe die Beklagte wegen des wirksam erklärten Widerrufs des Darlehensvertrages im Hinblick auf die vorzeitige Ablösung der Darlehen keinen Schadenersatzanspruch in Form von einer Vorfälligkeitsentschädigung.

Die Kläger hätten den Verbraucherdarlehensvertrag vom 29.06.2006 mit Schreiben vom 28.07.2014 wirksam gemäß §§ 495, 355 BGB a.F. widerrufen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs.2 BGB a.F. sei noch nicht abgelaufen gewesen, weil die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung fehlerhaft gewesen sei, nachdem sie die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzutreffende Formulierung “die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung” enthalten habe. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs.1, Abs.3 BGB-InfoV berufen, nachdem sie die Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen habe. Es könne dahinstehen, ob die auf den S.27 und 28 der Vertragsunterlagen abgedruckte Widerrufsbelehrung exakt der maßgeblichen Musterbelehrung entsprochen habe; denn die Beklagte habe bereits dadurch eine eigene inhaltliche Bearbeitung der Musterbelehrung vorgenommen, dass sie sich nicht auf die Übernahme des exakten Wortlauts der Musterbelehrung beschränkt, sondern auf der nachfolgenden S.29 in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang zur Widerrufsbelehrung unter der Überschrift “Hinweis auf zu leistenden Wertersatz im Falle des Widerrufs des Darlehens und Zustimmung zur Auszahlung des Darlehens vor Ablauf der Widerrufsfrist” weitere Belehrungen bezüglich des Widerrufs erteilt habe. Zwar habe sich der betreffende ergänzende Hinweis auf einer neuen Seite und nach dem räumlichen Abschluss der Widerrufsbelehrung durch die Unterschriftenzeile befunden. Dennoch handele es sich bei dem Hinweis um eine Belehrung über die Folgen des Widerrufs, über die in der Musterbelehrung zuvor abschließend unter der Überschrift “Widerrufsfolgen” belehrt worden sei. Grund hierfür sei offenbar, dass die Beklagte den Hinweis auf die Widerrufsfolgen in der Musterbelehrung für unzureichend gehalten habe.

Die Beklagte könne sich auch nicht auf Verwirkung berufen, weil sie durch die fehlerhafte Widerrufsbelehrung selbst verhindert habe, dass die Kläger ihr Wahlrecht zwischen der vorzeitigen Ablösung des Darlehensvertrages und dem Widerruf sachgerecht hätten ausüben können.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte, die ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung in der Berufungsinstanz weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wird ausgeführt, der von der Beklagten den Klägern auf S.29 des streitgegenständlichen Darlehensvertrags erteilte “Hinweis auf zu leistenden Wertersatz im Falle des Widerrufs des Darlehens und Zustimmung zur Auszahlung des Darlehens vor Ablauf der Widerrufsfrist” könne nicht dazu führen, dass sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Gesetzlichkeitsvermutung aus § 14 Abs.1 BGB-InfoV berufen könne. Tatsächlich komme es maßgeblich darauf an, ob eine “inhaltliche Bearbeitung” der Musterbelehrung vorliege. Die Widerrufsbelehrung auf S.27f. sei jedoch durch die Unterschrift der Kläger abgeschlossen gewesen, so dass der “Hinweis” auf S.29 für die Kläger erkennbar nicht mehr Teil der Widerrufsbelehrung gewesen sei. Das Landgericht habe berücksichtigen müssen, dass für die Kläger erkennbar auf S.29 deren Zustimmung zur Auszahlung des Darlehens vor Ablauf der Widerrufsfrist abverlangt und damit ein von der Widerrufsbelehrung getrennter Sachverhalt dargestellt worden sei. Im Übrigen habe die Beklagte erstinstanzlich aufgezeigt, dass die verwendete Widerrufsbelehrung exakt den Vorgaben des Musters aus Anlage 2 zu § 14 Abs.1 und 3 BGB-InfoV entsprochen habe. Soweit die Kläger sich darauf beschränkt hätten, das Fehlen des Textes gemäß Gestaltungshinweis 8 sowie die Belehrung über “Finanzierte Geschäfte” gemäß dem Muster zu rügen, seien “inhaltliche” Änderungen im Tatsächlichen nicht dargestellt worden.

Demzufolge seien gleichlautende Widerrufsbelehrungen der Beklagten in anderen Rechtsstreiten auch unbeanstandet geblieben.

Die Beklagte berufe sich auch im Rahmen der Berufung auf die Einwendungen der Verwirkung und des Rechtsmissbrauchs. Vorliegend sei das Zeitmoment für die Verwirkung gegeben, nachdem zwischen dem Abschluss des Darlehensvertrages und dem Widerruf etwas mehr als acht Jahre gelegen hätten. Das Umstandsmoment sei erfüllt, weil die Beklagte nach der jahrelangen einvernehmlichen Vertragsdurchführung nicht mehr damit habe rechnen müssen, dass die Kläger den Bestand des Darlehensvertrags noch in Frage stellen würden, zumal die Kläger zur Erzielung eines günstigen Zinssatzes eine Zinsbindung von 10 Jahren ab dem Zeitpunkt der Auszahlung beantragt hätten. Jedenfalls nach der vorzeitigen Ablösung des Darlehens im Mai 2012 habe die Beklagte nicht mehr damit rechnen müssen, dass der Darlehensvertrag noch seinem Grunde nach in Frage gestellt werden würde. Im Rahmen des Umstandsmoments sei die Gesamtsituation der beiden Vertragsparteien zu berücksichtigen, wobei in die Abwägung zusätzlich einfließen müsse, dass die Kläger auf das Darlehen zur Finanzierung der Immobilie angewiesen gewesen seien und keine Kausalität zwischen der angeblich fehlerhaften Widerrufsbelehrung und der vorzeitigen Ablösung des Darlehensvertrages gegeben gewesen sei. Das den Klägern durch § 495 BGB gewährte Recht zum Widerruf werde vorliegend schutzzweckfremd geltend gemacht, da es ihnen nicht um eine Überforderung oder einen voreiligen bzw. unüberlegten Vertragsschluss gehe, sondern nur darum, die Vorfälligkeitsentschädigung, die als Folge der auf ihren ausdrücklichen Wunsch basierenden langen Zinsbindungen zu Gunsten der Beklagten im Rahmen der vorzeitigen Auflösung des Darlehensvertrages entstanden sei, zurückzuerlangen. Damit werde eine verbraucherschützende Norm ausgenutzt, um eine bewusst eingegangene Zinsspekulation zum eigenen Vorteil rückgängig zu machen. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sei von erheblicher Bedeutung, dass die Beklagte die Kläger grundsätzlich über ihr befristetes Recht zum Widerruf gemäß § 495 BGB a.F. belehrt habe; dennoch hätten die Kläger ihr Recht zum Widerruf nicht während der Frühphase des Vertrages genutzt. Zugunsten der Beklagten sei auch zu berücksichtigen, dass bei Abschluss des Darlehensvertrags nicht erkennbar gewesen sei, dass der gesonderte Hinweis auf S.29 für die Gesetzlichkeitsvermutung gemäß § 14 Abs.1 BGB-InfoV Grund zur Diskussion geben würde und es selbst nach der Einschätzung des Gesetzgebers für Unternehmer schwer sei, den gesetzlichen Informationspflichten fehlerfrei nachzukommen. Daher sei ein Korrektiv über § 242 BGB angezeigt. Je schwieriger die Pflichten zu erkennen seien, desto weniger schwerwiegend dürften die Folgen eines Verstoßes gegen formale Vorgaben sein.

Die Rechtsausübung sei auch rechtsmissbräuchlich, weil die Ausübung des Widerrufsrechts als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke genutzt werde. Der eigentliche Schutzzweck des Widerrufsrechts sei vorliegend nicht einschlägig. Das Recht zum Widerruf diene nicht dazu, dass der Verbraucher eine Zinsanpassung an die aktuellen Zinsen verlangen könne. Die Kläger versuchten, nachdem ihre ganz bewusst eingegangene “Zinswette” aus ihrer Sicht nicht aufgegangen sei, unter Ausnutzung des — bestrittenen — formalen Widerrufsrechts die Konditionen nachträglich zu ihren Gunsten zu verändern. Schutzwürdig sei vielmehr die Beklagte, zumal sie sich zur Refinanzierung des auf den Zeitraum bis 2019 ausgelegten Darlehens langfristig gegenüber Dritten gebunden habe. Nur durch die langfristig ausgelegte Refinanzierung habe die Beklagte mit den Klägern die im Juli 2008 niedrigen Sollzinssätze vereinbaren können. Die durch den Widerruf in Frage gestellte Kalkulation der Refinanzierung belaste auch die Gesamtheit der redlichen Darlehensnehmer der Beklagten.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl.273ff.d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das am 18.02.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden, Az. 7 O 131/14 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 18.02.2015, 7 O 131/14, kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.

Zu Recht habe das Landgericht erkannt, dass auch ein unnötiges “Zuviel” an Belehrung wie der “Hinweis auf zu leistenden Wertersatz im Falle des Widerrufs des Darlehens” oder die unnötige Belehrung über “Finanzierte Geschäfte” zur Fehlerhaftigkeit zu einer relevanten Abweichung von der Musterbelehrung führe. Denn auch damit sei eine vollkommen unnötige Verwirrung bei den Klägern als Verbrauchern verursacht worden. Aufgrund der Passage über “Finanzierte Geschäfte” habe der durchschnittliche Verbraucher, auf den abzustellen sei, annehmen müssen, dass “der andere Vertrag widerrufen” werden müsse, wenn er die Vereinbarung über das Darlehen nicht mehr habe bestehen lassen wollen; damit sei aber aus der maßgeblichen Sicht eines rechtsunkundigen durchschnittlichen Verbrauchers das notarielle Grundstücksgeschäft gemeint gewesen. Es gehe nicht darum, ob der Hinweis auf S.29 des Vertrags rechtlich zutreffend sei oder in Widerspruch zum Inhalt der Widerrufsbelehrung stehe, sondern nur darum, ob im Hinblick auf den Text in einer Gesamtschau eine inhaltliche Abweichung von der damals geltenden amtlichen Musterbelehrung anzunehmen sei. Dies sei aber der Fall, weil der Text nichts anderes darstelle als einen Zusatz zu dem bereits unterhalb der Zwischenüberschrift “Widerrufsfolgen” befindlichen Belehrungstext.

Ob die Belehrungsteile von den Klägern an den dafür vorgesehenen Stellen überhaupt unterzeichnet worden seien, erschließe sich nicht mehr; entscheidend sei die Frage, ob der durchschnittliche Verbraucher auf diese Belehrung innerhalb seiner zweiwöchigen Widerrufsfrist problemlos habe zurückgreifen können, weil er sie wiedergefunden hätte bzw. sie ihm ins Auge gesprungen wäre. Dies sei wegen des einheitlichen Schriftbildes der sich auf drei Seiten erstreckenden Belehrung ohne irgendwelche optische Hervorhebungen zum übrigen Text offensichtlich nicht der Fall. Damit fehle es an der erforderlichen deutlichen Hervorhebung der gesetzlich verlangten Belehrung.

Mit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts sei weder das Widerrufsrecht verwirkt, noch liege in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs eine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung, ohne dass es darauf ankomme, ob die Belehrung ganz unterblieben oder – wie hier – nicht ordnungsgemäß erteilt worden sei. Zu beachten sei auch, dass die Beklagte die Möglichkeit zu einer Nachbelehrung besessen habe, diese aber nicht wahrgenommen habe. Die Beklagte trage nichts für die Annahme eines für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoments vor, insbesondere werde nicht dargetan, wie sie sich denn genau im angeblichen Vertrauen darauf, dass der Widerruf nicht mehr ausgeübt werden würde, eingerichtet habe.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht etwa daraus, dass mit der Vereinbarung über die Vorfälligkeitsentschädigung der Darlehensvertrag einvernehmlich aufgehoben worden und das Widerrufsrecht erloschen wäre, da keine Rückwirkung vereinbart worden sei, so dass die entstandenen Ansprüche den Parteien erhalten geblieben seien.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl.321ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Der Senat hält die zulässige Berufung nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand für unbegründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO; außerdem rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das angefochtene Urteil ist vielmehr im Wesentlichen zutreffend, so dass nach Maßgabe des Folgenden auf die Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug genommen werden kann.

Der Anspruch der Kläger ergibt sich nach Ausübung eines verbraucherkreditrechtliches Widerrufsrechts gemäß §§ 495 Abs.1, 491 Abs.1; 355 BGB a.F. aus §§ 357, 358, 346ff. BGB a.F i.V.m. Art.229 § 32 Abs.1 EGBGB.

Auch wenn die Beklagte ihren Anspruch auf Zahlung einer “Vorfälligkeitsentschädigung” in erster Instanz als Folge einer “Kündigung” der Kläger gesehen und auf die Regelung des § 490 Abs.3 S.3 ZPO gestützt hat (vgl. Bl.83, 105 d.A.), hat sie doch im Tatsächlichen die Vereinbarung einer vorzeitigen Darlehensrückzahlung unter Zahlung eines (vereinbarten) Vorfälligkeitsentgelts vorgetragen (Bl.88 d.A.). Die Beklagte hat mit Schreiben vom 13.03.2012 eine Kündigung für ausgeschlossen erachtet und lediglich bei Zahlung des von ihr errechneten Vorfälligkeitsentgelts ihr Einverständnis mit einer vorzeitigen Rückzahlung in Aussicht gestellt (Anlage B6); etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte in dem formularmäßigen Abrechnungsschreiben (B9, B10) mitteilt, das Darlehen sei “zur Rückzahlung gekündigt”. Ein Kündigungsschreiben der Kläger liegt nicht vor und ist auch nicht dargetan; vielmehr haben die Kläger durch Zahlung des geforderten Vorfälligkeitsentgelts das Angebot zur vorzeitigen Vertragsbeendigung angenommen (vgl. Münchener Kommentar-Berger, BGB, 6.Aufl., § 490 Rn.39 m.w.N.). Vom Vorliegen der Kündigungsvoraussetzungen nach § 490 Abs.2 BGB geht auch keine Seite aus. Ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung folgte demgemäß nicht als Schadensersatzanspruch aus § 490 Abs.2 S.3 BGB, der nach wohl überwiegender Meinung – auch des Senats – bei einer “Vertragsauflösung” mangels Vergleichbarkeit der Ausgangssituation auch nicht entsprechend anzuwenden ist (OLG Frankfurt am Main, Urt.v. 16.02.2005 – 23 U 52/04, ZIP 2005, 2010; OLG Karlsruhe BKR 2009, 121 [OLG Karlsruhe 21.08.2008 – 17 U 334/08]; Landgericht Flensburg, Urt.v. 02.11.2012 – 2 O 205/11; Münchener Kommentar-Berger, BGB, 6.Aufl., § 490 Rn.39). Eine Vereinbarung zwischen Darlehensnehmer und der kreditgebenden Bank über die vorzeitige Ablösung des Kredits stellt keine Vertragsaufhebung oder Vertragsauflösung im eigentlichen Sinne dar, sondern lediglich eine Modifizierung des Vertragsumfangs ohne Reduzierung des Leistungsumfangs und damit letztlich eine bloße Vorverlegung des Erfüllungszeitpunktes (BGH NJW 1997, 2875 [BGH 01.07.1997 – XI ZR 267/96]; Brandenburgische Oberlandesgericht, Urt.v. 17.10.2012 – 4 U 194/11 -). Infolgedessen besteht in diesen Fällen der ursprüngliche Darlehensvertrag in teilweise geänderter Form fort, so dass auch ein etwaiges Widerrufsrecht unberührt bleibt (OLG Hamm ZIP 2015, 1113; vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 2011, 403). Die mit dem Vorfälligkeitsentgelt vorzeitig geleisteten Darlehenszinsen sind im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses zurückzuzahlen.

Ob – wie die Beklagte erstinstanzlich gemeint hat – ein echter Sekundäranspruch von der Rückabwicklung ex nunc nicht betroffen wäre, kann daher letztlich offen bleiben. Es dürfte sich allerdings eher so verhalten, dass auch eine eigene Kündigung des Verbrauchers (mit der Folge eines gesetzlichen Anspruchs des Darlehensgebers auf Vorfälligkeitsentschädigung gemäß § 490 Abs.3 S.3 BGB) dem späteren Widerruf mit der Folge der Rückabwicklung jedenfalls nicht generell entgegen steht, wenn der Darlehensnehmer sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerruf bereits mangels ausreichender Belehrung über sein Widerrufsrecht – wie hier – gerade nicht sachgerecht ausüben konnte (OLG Frankfurt, Beschl.v. 10.03.2014 – 17 W 11/14, unter Verweis auf BGH NJW 2013, 3776 [BGH 16.10.2013 – IV ZR 52/12] [zu einem Widerrufsrecht gemäß § 8 Abs.4 VVG a.F.], vgl. auch BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 – IV ZR 76/11]).

Sähe man mit dem Landgericht die Anspruchsgrundlage im Bereicherungsrecht, ergäbe sich der Anspruch der Kläger aus § 812 Abs.1 S.1 1.Alt. BGB, nachdem die Kläger ein von der Beklagten begehrtes Vorfälligkeitsentgelt ohne Rechtsgrund geleistet hätten. Die Prämisse des Landgerichts, wonach im Falle eines wirksamen Widerrufs ein Rückzahlungsanspruch der Kläger in Höhe des gezahlten Vorfälligkeitsentgelts besteht, wird von der Berufung auch gar nicht mehr in Abrede genommen.

Zu Recht ist aber das Landgericht davon ausgegangen, dass der Widerruf der Kläger wirksam war und zur Rückabwicklung führt.

Der Widerruf war insbesondere nicht verfristet, weil mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung der Lauf der Widerrufsfrist noch nicht begonnen hatte, vgl. § 355 Abs.2 S.1 BGB a.F. Es kann offen bleiben, ob weitere durchgreifende Bedenken in Bezug auf das Deutlichkeitsgebot bestehen. Denn die Widerrufsbelehrung ist jedenfalls insoweit zu beanstanden, als sie die Formulierung “Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung” enthält, für die der BGH schon verschiedentlich ausgesprochen hat, dass sie hinsichtlich des Beginns der Frist unzureichend ist und deshalb den Lauf der Frist nicht gemäß § 355 Abs.2 a.F. BGB in Gang setzen kann, weil die o.g. Formulierung den Verbraucher über den nach § 355 Abs.2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht umfassend und damit nicht richtig belehrt (BGH NJW 2012, 3298, [BGH 15.08.2012 – VIII ZR 378/11] NJW-RR 2012, 183 [BGH 28.06.2011 – XI ZR 349/10]; NZG 2012, 427 [BGH 01.03.2012 – III ZR 83/11]; NJW 2011, 1061 [BGH 01.12.2010 – VIII ZR 82/10]; NJW-RR 2011, 785 [BGH 02.02.2011 – VIII ZR 103/10]; NJW 2010, 989 [BGH 09.12.2009 – VIII ZR 219/08]).

Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes im Hinblick auf die Musterbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs.1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung berufen. Voraussetzung hierfür wäre gewesen, dass für die Widerrufsbelehrung ein Formular verwendet worden wäre, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs.1 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen hätte (vgl. BGH WM 2014, 887 [BGH 18.03.2014 – II ZR 109/13]; NJW-RR 2012, 183 [BGH 28.06.2011 – XI ZR 349/10]; NZG 2012, 427 [BGH 01.03.2012 – III ZR 83/11]; NJW-RR 2011, 785 [BGH 02.02.2011 – VIII ZR 103/10]; OLG München WM 2012, 1536; OLG Stuttgart VuR 2012, 145; OLG Hamm, Urt.v.19.11.2012 – 31 U 97/12; jew.m.w.N.). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall aber.

Es spricht einiges dafür, mit dem Landgericht davon auszugehen, dass jedenfalls eine -wie hier – unmittelbar nachgestellte Ergänzung als inhaltliche Bearbeitung einer ansonsten der Musterbelehrung entsprechenden Belehrung anzusehen ist. Die Frage kann aber letztlich dahinstehen, weil auch die vor der Unterschriftszeile stehende Widerrufsbelehrung bereits klar inhaltlich von dem Muster nach Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. abweicht.

Dies ergibt sich zwar nicht schon aus dem Fehlen des Zusatzes “Besondere Hinweise” gemäß Gestaltungshinweis (8) der Musterbelehrung in Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung, weil der Zusatz nach dem Inhalt des Gestaltungshinweises (8) nicht erforderlich war. Der Gestaltungshinweis (8) lautete auszugsweise:

(8) Bei einem Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB ist hier folgender Hinweis aufzunehmen:

“Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn Ihr Vertragspartner mit der Ausführung der Dienstleistung mit Ihrer ausdrücklichen Zustimmung vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder Sie diese selbst veranlasst haben (z. B. durch Download etc.).”

Gilt das Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB für einen Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen, lautet der Hinweis wie folgt:

“Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben.”

(…)

Nach § 312d Abs.5 S.1 BGB a.F. (“Das Widerrufsrecht besteht ferner nicht bei Fernabsatzverträgen, bei denen dem Verbraucher bereits auf Grund der §§ 495, 499 bis 507 ein Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 355 oder § 356 zusteht.”) bestand vorliegend aber gerade kein Widerrufsrecht gemäß §§ 312d Abs.1, 355 BGB a.F. Für die Inanspruchnahme der Schutzwirkung der Musterbelehrung kommt es auch nicht auf die seinerzeitige Rechtmäßigkeit der Musterbelehrung, sondern nach dem oben Gesagten nur darauf an, ob ein Formular verwendet wurde, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs.1 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung entsprach. Auch die Überschrift “Besondere Hinweise” konnte weggelassen werden, da nach dem Gestaltungshinweis (a.E.) die “Rubrik” insgesamt entfällt, wenn keiner der genannten Fälle einschlägig ist.

Eine maßgebliche Abweichung der Widerrufsbelehrung liegt aber in dem Zusatz über “Finanzierte Geschäfte” gemäß Gestaltungshinweis (9), der entgegen dem Vorbringen der Beklagten gerade nicht mit der hier maßgeblichen Musterbelehrung in der vom 08.12.2004 bis zum 31.03.2008 geltenden Fassung (vgl. BGBl. I 2004 (Nr.64), 3102, 3111) übereinstimmt. Aus Sicht des Senats durchaus bedenklich erscheint der Umstand, dass die Beklagte die Musterbelehrung in der Klageerwiderung insoweit unzutreffend – nämlich übereinstimmend mit der von ihr tatsächlich verwendeten Fassung – wiedergibt. Tatsächlich lautet S.2 des Gestaltungshinweises Darlehensverträge betreffend:

Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen.

Die vorliegend verwendete Belehrung nutzt dagegen für diesen Satz einen in jeder Hinsicht abweichenden Wortlaut.

Schließlich weicht die verwendete Belehrung auch in der Gestaltung insoweit erheblich von der Musterbelehrung ab, als sie Vertragsdaten zwischen der Überschrift “Widerrufsbelehrung” und der Zwischenüberschrift “Widerrufsrecht” einfügt.

Ob ansonsten Abweichungen der verwendeten Belehrung von der Musterbelehrung bestehen, kann offen bleiben.

Es kommt auch nicht darauf an, ob die Veränderungen wesentlich sind oder sich negativ auf Verständlichkeit der Belehrung auswirken. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb unabhängig vom konkreten Umfang der Änderung auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht mehr berufen (BGH NZG 2012, 427 [BGH 01.03.2012 – III ZR 83/11]; NJW-RR 2012, 183 [BGH 28.06.2011 – XI ZR 349/10]). Geringfügige Anpassungen wie etwa diejenige der Formulierung des Fristbeginns an das Gesetz (vgl. hierzu BGH NJW 2014, 2022 [BGH 18.03.2014 – II ZR 109/13]; GuT 2013, 133) bleiben allerdings möglich. Zwar hat auch der erkennende Senat trotz vorliegender Abänderung des Textes der verwendeten Belehrung in Einzelfällen (vgl. etwa Urt.v. 07.07.2014 – 23 U 172/13 -; Beschl.v. 04.08.2014 – 23 U 255/13) die Schutzwirkung der Musterbelehrung bejaht und eine “inhaltliche Bearbeitung” ausnahmsweise verneint. Hierbei handelte es sich aber jeweils um nur geringfügige Anpassungen, bei denen keine Eingriffe in die Wortwahl, den Satzbau oder die Gestaltung der Musterbelehrung vorlagen (z.B. “Frist” statt “Widerrufsfrist”; “2” statt “zwei”; “Ich kann/wir können” statt “Sie können…”). Mit diesen Fällen sind die hier vorliegenden deutlichen redaktionellen Text- und Inhaltsänderungen nicht zu vergleichen. Es bedarf auch nicht etwa der Feststellung, dass sich der Mangel der Musterbelehrung konkret ausgewirkt hat (vgl. BGH NJW 2009, 3020 [BGH 23.06.2009 – XI ZR 156/08]).

Das Widerrufsrecht ist auch nicht verwirkt (wie hier: OLG Dresden, Urt.v. 11.06.2015 – 8 U 1760/14; OLG Hamm ZIP 2015, 1113). Zwar können auch grundsätzlich unbefristete Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht im Falle illoyaler Verspätung der Verwirkung unterliegen (Palandt-Grüneberg, BGB, 74.Aufl., § 242 Rn.88, 107 jew. m.w.N.). Jedenfalls das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment ist jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment); letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde, und sich im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 – IV ZR 76/11]; NJW 2014, 1230 [BGH 23.01.2014 – VII ZR 177/13]; NJW 2011, 212 [BGH 20.07.2010 – EnZR 23/09]; jew. m.w.N.; Palandt-Grüneberg, BGB, 73,Aufl., § 242 Rn.87). Allein der Ablauf einer gewissen Zeit vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen; dass der andere Teil “natürlich” nicht mehr mit der Ausübung des Rechts rechnete, führt allein nicht zur Verwirkung (vgl. BGH NJW 2014, 1230 [BGH 23.01.2014 – VII ZR 177/13] m.w.N.). Vorliegend ist schlichtweg nichts dazu vorgetragen, dass die Beklagte sich in irgendeiner Weise auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet oder im Hinblick auf das Vertrauen in die Nichtausübung des Widerrufsrechts gar irgendwelche Dispositionen getroffen hätte, so dass ihr nun ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH NJW-RR 2011, 403 [BGH 26.10.2010 – XI ZR 367/07]). Die Annahme eines unzumutbaren Nachteils erscheint in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der verbraucherkreditrechtliche Widerruf zu einer an sich wertneutralen Rückabwicklung führt, auch eher fernliegend. Soweit die Beklagte auf die von ihr zur Refinanzierung eingegangenen Verpflichtungen verweist, ist festzustellen, dass hierin keine Disposition zu sehen ist, die gerade im Hinblick auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts getroffen worden wäre; sie war vielmehr schon Folge des Vertragsschlusses. Dass die Beklagte sich von ihren diesbezüglichen Verpflichtungen nicht in gleicher Weise lösen kann, liegt allein darin begründet, dass sie keine Verbraucherrechte für sich beanspruchen kann. Gegen die Annahme, die Beklagte habe sich wegen des erheblichen Zeitablaufs darauf eingerichtet, dass ein Widerrufsrecht ungeachtet seines Bestehens nicht mehr geltend werden würde, spricht auch, dass die Beklagte bis heute das Fortbestehen eines Widerrufsrechts in Abrede stellt. Vor diesem Hintergrund erklärt sich nicht, wie die Beklagte zugleich auf die Nichtausübung eines fortbestehenden Widerrufsrecht eingestellt haben sollte. Insofern besteht auch – anders als die Beklagte meint – kein wesentlicher Unterschied zwischen den Fällen einer fehlenden und denen einer unwirksamen Belehrung. Es spielt für die Verwirkung – hier: das Vertrauen des anderen Teils – keine Rolle, ob der Verbraucher von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, er könne das Recht wegen Fristablaufs nicht mehr ausüben. In beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen. Da es auf das Vertrauen des anderen Teils ankommt, wird es regelmäßig einer Kenntnis des Berechtigten von seinem Recht bedürfen, weil es sonst an einer Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen in ein Verhalten des Berechtigten fehlt (vgl. z.B. Landgericht Dortmund, Urt.v. 20.12.2013 – 3 O 35/13 -). Es geht auch nicht an, die Feststellung der Unrichtigkeit der Widerrufsbelehrung dadurch aufzuheben, dass man den fehlerhaft Belehrenden über § 242 BGB wegen der angeblichen Schwierigkeit der Rechtslage vor deren Folgen schützt; ebenso wenig darf auf diesem Wege ein nach der BGH-Rechtsprechung (BGH NJW 2009, 3020 [BGH 23.06.2009 – XI ZR 156/08]) gerade nicht bestehendes Kausalitätskriterium auf Umwegen doch eingeführt werden. Tatsächlich fehlt es der Beklagten vielmehr an der Schutzbedürftigkeit, nachdem sie selbst die Situation durch Erteilung einer objektiv falschen Widerrufsbelehrung herbeigeführt hat (vgl. BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 – IV ZR 76/11]). Es besteht auch neben dem Verwirkungseinwand als Anwendungsfall des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung kein allgemeiner Einwand des Rechtsmissbrauchs wegen widersprüchlichen Verhaltens. Ein solches widersprüchliches Verhalten ist hier schon nicht festzustellen; dass ein Berechtigter bis zur Ausübung eines ihm eingeräumten Gestaltungsrechts den bestehenden Vertrag anerkennt, steht der Geltendmachung von Rechten nach der Ausübung natürlich nicht grundsätzlich entgegen. Hinzu kommt, dass der Verbraucher das Widerrufsrecht ohne besondere Begründung ausüben kann, vgl. § 355 Abs.1 S.2 BGB a.F.; eine wie auch immer geartete “Gesinnungsprüfung” findet nicht statt – und zwar weder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist noch danach. Insofern ist es ohne weiteres legitim, das Widerrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen. Die Beklagte kann ohnehin keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, die Kläger ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht zu belehren (vgl. BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 – IV ZR 76/11]).

Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs.2 S.1 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl.I S.2082) liegen vor.

Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen. Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge, § 3 Abs.2 GKG i.V.m. KV-Nr.1222.