OLG Frankfurt am Main, 02.11.2017 – 11 Verg 8/17

OLG Frankfurt am Main, 02.11.2017 – 11 Verg 8/17
Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 29. Mai 2017 – Az. 69d – VK2 – 10/2017 zu Ziffer IV. dahingehend abgeändert, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner nicht für notwendig erklärt wird.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Der Beschwerdewert entspricht den im Nachprüfungsverfahren angefallenen Anwaltskosten des Antragsgegners.
Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 29. Mai 2017, soweit dort unter Ziffer IV. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig erklärt worden ist.

Die Antragstellerin hatte sich an einer europaweiten Ausschreibung des Antragsgegners vom 31.12.2016 über die Durchführung des Technischen Gebäudemanagements bei 12 Liegenschaften in Stadt1 und im X-Kreis beteiligt. Nach Mitteilung des Antragsgegners vom 20.03.2017 sollte ihr Angebot nicht den Zuschlag erhalten, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Auf ihre Rüge übermittelte der Antragsgegner der Antragstellerin am 26.3.2017 eine ausführliche Darstellung der Bewertung ihres Angebots (Anlage Ast 4 zur Antragsschrift im Nachprüfungsverfahren).

Da die Antragstellerin der Auffassung war, dass ihr Angebot – namentlich in Bezug auf das wertungsrelevante Betriebskonzept – nicht zutreffend beurteilt worden war, hat sie ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und im Wesentlichen beantragt, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen und das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer neu zu werten.

Der Antragsgegner ist durch eine ausführlich begründete Stellungnahme seiner Verfahrensbevollmächtigten dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.

Die Antragstellerin hat daraufhin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen. Die Vergabekammer hat das Nachprüfungsverfahren durch Beschluss vom 29.05.2017 eingestellt und der Antragstellerin unter Ziffer III. die Verfahrenskosten einschließlich der zu seiner zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auferlegt. Ferner ist unter Ziffer IV. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig erklärt worden.

Zur Begründung des Ausspruchs zu Ziff IV hat die Vergabekammer ausgeführt, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner sei notwendig gewesen, weil es sich beim Vergabenachprüfungsverfahren auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und steten Veränderungen unterworfenen Rechtsmaterie handele. Dazu komme die jüngst erfolgte umfangreiche Vergaberechtsreform aus dem Jahre 2016. Ferner sei die Bedeutung und das Gewicht des in Rede stehenden Auftrages zu berücksichtigen, die schon für sich alleine die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als notwendig erscheinen lasse. Das Ausschreibungsverfahren habe auch Fragen grundsätzlicher Art aufgeworfen. Schließlich sei auch den im Vergabenachprüfungsverfahren geltenden kurzen Fristen Rechnung zu tragen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Ansicht, dass der Antragsgegner keines anwaltlichen Bevollmächtigten bedurft habe, weil sich das Nachprüfungsverfahren darauf konzentriert habe, auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zu klären. Die ausführlichen Erläuterungen im Schriftsatz der Antragsgegnervertreter gäben im Wesentlichen das Ergebnis der Wertungsprüfung des Angebots der Antragstellerin wieder, wofür keine externe Hilfe erforderlich gewesen sei. Schon bei der Auswertung der Angebote sowie bei ihren Stellungnahmen auf die Rügen der Antragstellerin hätten sich die in diesen Fragen erfahrenen Mitarbeiter des Antragsgegners mit den auch im Nachprüfungsverfahren erhobenen Einwänden beschäftigen müssen.

Der Antragsgegner nehme im Auftrag des Landes Hessen die operativen Aufgaben in den Bereichen des Staatlichen Hochbaus und des Immobilienmanagements wahr. Er betreue nach eigener – unwidersprochener – Darstellung mit ca. 2.000 Mitarbeitern ein jährliches Bauvolumen von ca. 515 Millionen Euro, bearbeite und betreue landesweit ca. 1.800 Immobilien und unterhalte eine zentrale Vergabestelle und ein eigenes Justiziariat. Die Beschäftigten des Antragsgegners hätten daher das Verfahren vor der Vergabekammer bei dem vorliegenden – vergleichsweise einfachen – Sachverhalt selbständig führen können und sich nicht anwaltlicher Hilfe bedienen müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 29. Mai 2017 – Az. 69d – VK2 – 10/2017 zu Ziffer IV. aufzuheben und festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner im Vergabenachprüfungsverfahren nicht notwendig war.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt die Ansicht, dass hier neben den auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen auch weitere Rechtsfragen von nicht einfacher Natur Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gewesen seien. So habe der Antragsgegner u. a. zu der grundsätzlichen Frage der – hier vermeintlich vorgenommenen – Abweichung des Antragsgegners von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen Stellung nehmen müssen, ferner zur Frage des – eingeschränkten – Prüfungsumfangs der Vergabekammer und zur Rügepräklusion der Antragstellerin. Dabei handele es sich um eine Reihe prozessualer bzw. verfahrensrechtlicher Fragen von nicht unerheblicher Schwierigkeit, so dass der Antragsgegner bei sachgerechter Beurteilung anwaltlichen Rat habe einholen dürfen. Das Justiziariat des Antragsgegners habe mit solchen Fragen nicht betraut werden können, denn dessen Aufgabe liege in der rechtlichen Betreuung des Immobilienbestandes und der Baumaßnahmen des Landes Hessen und des Bundes und dessen Sachverstand liege nicht im Bereich des Vergaberechts.

II.

Auf das vorliegende Verfahren sind die §§ 97 ff GWB in der ab dem 18.4.2016 gültigen Fassung anwendbar (§ 186 Abs. 2 GWB).

Die sofortige Beschwerde ist statthaft. Der hier angegriffene Bestandteil der Kostenentscheidung kann gemäß § 171 Abs. 1 S. 1 GWB selbstständig mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden (vgl. Lischka in: Müller-Wrede u. a. GWB Vergaberecht Kommentar, Rn 25 zu § 171 m. w. N.). Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden.

Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da es sich vorliegend nur um eine Nebenentscheidung handelt (vgl. Senat, Beschluss vom 30.07.2013 – 11 Verg 7/13; Burgi/Dreher, Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Rn 10 zu § 175 GWB; Weber in Schulte/Just, Kartellrecht, 2. Aufl. Rn. zu § 120 GWB)).

Das Rechtsmittel der Antragstellerin hat Erfolg.

Die Frage, ob hier die streitgegenständlichen Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, richtet sich nach § 182 IV S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Hinzuzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Die Prüfung dieser Frage erfolgt nicht pauschal, sondern einzelfallbezogen aufgrund der Gesamtumstände im jeweiligen konkreten Verfahren (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage, § 128 Rn. 38). Dabei gilt bei der Prüfung der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Seiten des Auftraggebers tendenziell ein strengerer Maßstab als auf Seiten des Bieters (vgl. Losch aaO. § 128 Rn. 39 m. w. N.).

Der erkennende Senat hat bereits in einer früheren Entscheidung in Übereinstimmung mit der herrschenden Rechtsprechung der Vergabesenate hervorgehoben, dass es maßgeblich darauf ankommt, ob sich die Probleme des Nachprüfungsverfahrens auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentrieren oder ob sie sich auf darüber hinausgehende schwierige, ggf. ungeklärte oder europarechtlich fundierte vergaberechtliche Fragestellungen beziehen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. 1. 2016 – 11 Verg 11/15, Tz. 16 bei juris). Sofern im Mittelpunkt des Nachprüfungsverfahrens auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen stehen, spricht im allgemeinen mehr dafür, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin organisieren muss und daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten bedarf (Senat aaO., ferner Senat Beschluss vom 2.12.2014 – 11 Verg 7/14; Beschluss vom 30.07.2013 – 11 Verg 7/13, Losch, aaO., § 128, Rn 39a; Damaske in: Müller-Wrede, Vergaberecht, § 182 GWB Rdnr. 144, 145, jeweils m. w. N.).

Ergänzend kann bei der Beurteilung auch die Komplexität des Sachverhalts sowie die Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber berücksichtigt werden, ebenso wie der Umstand, inwieweit die Vergabestelle über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt. Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung dieser Rechtsfrage einfließen (Senat, Beschluss vom 20. 1. 2016 – 11 Verg 11/15, Tz 17 bei juris m. w. N.).

Der Senat stimmt der Vergabekammer dabei grundsätzlich darin zu, dass die Beantwortung von Rechtsfragen, die mit der Vergaberechtsreform 2016 einhergehen, ein Gesichtspunkt sein kann, der bei der Prüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten zu berücksichtigen ist. Solche Rechtsfragen sind hier aber weder in der Antragsschrift noch in der Antragserwiderung erörtert worden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass hier Rechtsfragen grundsätzlicher Natur angesprochen worden wären, für die ein verständiger Beteiligter sich anwaltlichen Rat eingeholt hätte.

Die Antragstellerin hat im hiesigen Nachprüfungsverfahren im Wesentlichen den Vorwurf erhoben, dass dem Antragsgegner Ermessensfehler bei der Wertung ihres Angebots unterlaufen seien, und dass die Wertung nicht anhand der vom Antragsgegner selbst aufgestellten Kriterien vorgenommen worden sei. Damit wurden Fragen aufgeworfen, die sich auf die sachbezogene Prüfung der Ausschreibung und auf die Anwendung der Bewertungskriterien auf das Angebot der Antragstellerin bezogen. Dementsprechend befassen sich auch 63 des insgesamt 75 Seiten umfassenden Erwiderungsschriftsatzes der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners mit einer Darstellung des Inhalts der Ausschreibung und der Erläuterung der entsprechenden Bewertung des Angebots der Antragstellerin. Dies betrifft aber die ureigenste Kompetenz der Vergabestelle. Hiermit hatten sich die für das Vergabeverfahren zuständigen Mitarbeiter des Antragsgegners bereits anlässlich der Aufstellung und Formulierung der Auswahlkriterien sowie anlässlich der Bewertung der Angebote und der Beantwortung der vorprozessualen Rüge der Antragstellerin vertieft beschäftigen müssen. Damit verbundene schwierige Rechtsfragen sind nicht ersichtlich.

Was die weitere Rüge der Antragstellerin betrifft, einer der Bieter sei Miteigentümer der Gesellschaft, die für den Antragsgegner die Ausschreibungsunterlagen erstellt habe, so hätte die in der Antragserwiderung erteilte Auskunft, dass diese Gesellschaft im vorliegenden Fall nicht involviert gewesen sei, ohne Weiteres auch durch den Antragsgegner selbst erteilt werden können.

Soweit die Antragstellerin weiter bemängelt hatte, dass der Antragsgegner bei der Ausschreibung Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt habe und dass aus den Vergabeunterlagen nicht klar hervorgehe, woran der Auftraggeber die gute oder weniger gute Erfüllung seiner Anforderungen bemessen wolle, sind zwar Rechtsfragen betroffen. Wie der Antragsgegner aber in dem Erwiderungsschriftsatz selbst ausführt, handelt es sich bei der Frage der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien um eine zwischenzeitlich in der vergaberechtlichen Literatur und Spruchpraxis sehr intensiv behandelte Thematik. Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner aufgrund seiner Aufgabenstellung, Personalausstattung und seines jährlichen Investitionsvolumens im Bereich des Hochbaus und des Immobilienmanagements über eine erhebliche Erfahrung und über eine alltägliche Praxis mit der Durchführung von Vergabeverfahren verfügt, sind von ihm daher jedenfalls Grundkenntnisse dieser Problematik zu erwarten. Gleiches gilt für die Frage der Transparenz von Wertungskriterien. Dass zu beiden Punkten im vorliegenden Fall keine vertieften Rechtsausführungen erforderlich waren, ergibt sich schon daraus, dass auch die Antragserwiderung beiden Punkten in der Sache lediglich eine Seite widmet. Dass der Auftragswert vorliegend im 7-stelligen Bereich liegt, rechtfertigt schon angesichts des allgemeinen Investitionsvolumens des Antragsgegners und der Vielzahl der von ihm durchgeführten Vergabeverfahren nicht bereits per se die Hinzuziehung von externen Verfahrensbevollmächtigten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 175 II, 78 GWB.