OLG Frankfurt am Main, 02.12.2016 – 2 U 61/16

OLG Frankfurt am Main, 02.12.2016 – 2 U 61/16
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 6.4.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.:2-26 O 230/15 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6.4.2016 und das Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus den Urteilen vollstreckbaren Gesamtbetrages, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Die Beklagte sanierte und erweiterte ab Mitte 2009 als kommunaler Schulträger die A-Schule in O1.

Zur Unterbringung der Schüler in provisorischen Klassenräumen schrieb die Beklagte am 29.5.2008 die Errichtung (Vorbereitung, Antransport und Montage), die Vorhaltung während der Bauphase und den anschließenden Abbau und Abtransport einer Containeranlage (Pavillonschule) aus auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses, ihrer Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), welche in der Einleitung die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B – DIN 1961 teilweise einbeziehen, und ihrer Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB). Die ZVB (Bl. 45 ff. d. A.) sind im Wesentlichen Modifikationen der VOB/B.

In Titel 3 des Leistungsverzeichnisses ist für die Vorhaltung der Container eine Grundmietzeit von 72 Wochen zuzüglich einer Bedarfsposition von weiteren vier Wochen zu Festpreisen vorgesehen. Die Beklagte behielt sich eine weitere Verlängerung der Vorhaltezeit bis zur Erteilung der Abbaugenehmigung ohne einen hierfür gesondert ausgewiesenen Mietpreis vor.

Mit Bestellschein vom 25.3.2009 erhielt die Klägerin den Zuschlag für ihr Angebot vom 5.1.2009 über netto 836,113,40 € (brutto 994.974,95 €).

Die Vorhaltezeit verlängerte sich nicht nur um vier Wochen, sondern um weitere 57 Wochen auf insgesamt 61 Wochen. Die Parteien sind unterschiedlicher Meinung, wie die verlängerte Vorhaltezeit, insgesamt 133 Wochen, abzurechnen ist.

Die Klägerin geht auf der Basis ihrer Schlussrechnung vom 7.8.2013 abzüglich eines kulanzweise (zusätzlich zu dem vertraglich vereinbarten Nachlass von 2%) gewährten Nachlasses von 3 % als Gegenangebot zu dem von der Beklagten beanspruchten Abzug von 20 % von folgenden streitigen Positionen aus:

Pos. 3.10.1

238.742,22 €

Pos. 3.20.1

30.962,40 €

Pos. 3.30.1

16.587,- €

Pos. 3.40.1

133.525,35 €

Summe

346.240,80 €

Abzüglich 2 % Nachlass

-8.396,34 €

= netto

411.420,63 €

19 % Umsatzsteuer

78.169,92 €

Gesamt brutto

489.590,55 €

Sie argumentiert, § 2 Abs. 3 VOB/B sei auf die Abrechnung der verlängerten Vorhaltezeiten nicht anwendbar, da ein Festpreis auch für die Verlängerung vereinbart sei, kein Einheitspreis. Es handle sich um einen typengemischten Vertrag, wobei die hier streitige Abrechnung der Verlängerung der Nutzungszeit mietrechtlich zu beurteilen sei.

Die Beklagte legte dagegen bei der Prüfung der Schlussrechnung hinsichtlich der weiteren Verlängerung einen Abzug von 20 % nach § 2 Ziffer 3 VOB/B wegen Massenmehrungen zugrunde und zahlte folgende Beträge:

Pos. 3.10.1

196.900,80 €

Pos. 3.20.1

25.536,- €

Pos. 3.30.1

13.680,- €

Pos. 3.40.1

110.124,- €

Summe

346.240,80 €

Abzüglich 2 % Nachlass

-6.924,82 €

= netto

339.315,98 €

19 % Umsatzsteuer

64.470,04 €

Gesamt brutto

403.786,02 €.

Der Differenzbetrag von 85.804,53 € entspricht der Klageforderung.

Die Beklagte legt in ihrer Schlussrechnungsprüfung einen Nachlass von 20 % aus dem der Klägerin unstreitig zugesandten, aber nicht unterschrieben zurückgesandten Bestellschein vom 22.12.2011 zugrunde. Sie betrachtet diesen Abzug als vereinbart, weil die Klägerin sich dazu nicht geäußert habe.

Jedenfalls habe die Klägerin einen Preisnachlass mit Schreiben vom 25.6.2012 dem Grunde nach anerkannt. Die Höhe des Nachlasses sei auf der Basis von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B korrekt ermittelt.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 6.4.2016 (Bl. 160 ff. d. A.) der Klage hinsichtlich der Hauptforderung von 85.804,53 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.9.2013 stattgegeben und die Klage wegen der weitergehenden Zinsforderung – insoweit rechtskräftig – abgewiesen.

Hierzu hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung von 85.804,53 € restlichem Mietzins.

Es handle sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um einen typengemischten Vertrag, auf den in der Phase der Vorhaltung der Container Mietrecht anwendbar sei. Das Landgericht verweist hierzu auf ein Urteil des Senats zur Vermietung eines Baugerüsts vom 1.8.2015, Az. 2 U 17/14.

Die zeitliche Zäsur zwischen werk- und mietvertraglicher Phase werde durch die Abnahme nach § 640 BGB gebildet. Würde auf den gesamten Vertrag Werkvertragsrecht angewandt und die Abnahme erst nach dem Abbau erfolgen, müsse der Werkunternehmer nach § 644 BGB die Gefahr des Untergangs der Container bis zur Herausgabe tragen, obwohl die Container während der Vorhaltephase seinem Einflussbereich entzogen seien. Nach Mietrecht hafte dagegen der Mieter für den Untergang der Container während seiner Nutzungszeit nach den §§ 546 Abs. 1, 280 Abs. 1 S. 2 BGB, sofern er sich nicht exkulpieren könne.

Im Leistungsverzeichnis sei die Vorhaltung der Container auch als Miete bezeichnet.

Eine Preisanpassung von 20 % sei nicht konkludent vereinbart worden. Die Klägerin habe das möglicherweise in der Übersendung des Bestellscheins vom 22.12.2011 liegende Angebot der Beklagten mit einem Nachlass von 20 % nicht angenommen, sondern ihrerseits etwa ein halbes Jahr später einen Nachlass von 3 % vorgeschlagen. Schweigen im Rechtsverkehr habe grundsätzlich keine Erklärungswirkung. Im vorliegenden Fall sei die Klägerin verpflichtet gewesen, der Beklagten die Container bis zur Freigabe zum Abbau zu überlassen.

Die Klägerin habe auch nicht im Schreiben vom 25.6.2012 eine Verpflichtung zur Preisanpassung dem Grunde nach anerkannt, sondern nur ein Vergleichsangebot über einen Nachlass von 3 % abgegeben.

Die Parteien hätten für die Vorhaltung der Container über die Kernphase von 72 Wochen hinaus bereits einen reduzierten Mietpreis vereinbart: statt 4.322,92 € pro Woche nur noch 4.318,- € pro Woche. Dieser Preis sei verbindlich und abschließend und zwar nicht nur für die ursprünglich avisierte Bedarfsposition von zusätzlichen vier Wochen, sondern nach dem Leistungsverzeichnis auch über die Grundstand- und Vorhaltezeit hinaus bis zur Freigabe zum Abbau. Diese vertragliche Bedarfsposition habe sich auf die gewählte Verlängerung bis zum Abbau bezogen. Damit hätten die Parteien durch den reduzierten Preis eine weitere Reduzierung ausgeschlossen.

Es könne der Klägerin auch nicht entgegengehalten werden, dass sie bei einem öffentlichen Auftraggeber mit den erheblichen Verzögerungen habe rechnen müssen und daher nicht habe erwarten können, dass für die Verlängerung von 57 Wochen der vertraglich vereinbarte Preisnachlass fortdauere. Die Klägerin habe dagegen bei Vertragsschluss nicht damit rechnen müssen, ihre Container um mehr als ein weiteres Jahr über die avisierte Zeit hinaus bereitstellen zu müssen.

Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B. Die VOB/B gelte nach ihrem Wortlaut und Grundverständnis für Bauleistungen und sei deshalb jedenfalls im vorliegenden Fall nicht auf andere Vertragsverhältnisse anwendbar. § 2 Abs. 3 VOB/B sei am Maßstab der §§ 305 ff. BGB zu messen. Die VOB/B und die zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) der Beklagten seien für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert (vgl. BGH, Urteil vom 24.7.2008, VII ZR 55/07). Gemäß § 310 Abs. 1 S. 3 BGB greife die Privilegierung des §§ 310 Abs. 1 S. 1 BGB nicht ein. § 307 Abs. 1 und 2 BGB finde vorliegend Anwendung, weil die VOB/B in den ZVB der Beklagten nicht als Ganzes einbezogen seien, sondern in den Ziffern 4-17 ZVB ins Gewicht fallende Abweichungen erfahren hätten, die eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB im vorliegenden Fall eröffneten. Darin liege ein entscheidender Unterschied zu dem vom 7. Senat des Bundesgerichtshofs am 11. 4. 2013 (VII ZR 201/12) entschiedenen Fall, in welchem die VOB/B als Ganzes vereinbart gewesen seien, während im vorliegenden Fall die Abweichungen eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB eröffneten.

§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B weiche erheblich vom Leitbild der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung ab und würde die Klägerin unangemessen benachteiligen im Sinne von § 307 BGB. Eine vereinbarte Miete nach § 535 Abs. 2 BGB sei grundsätzlich fest. Auch habe die Klägerin als Vermieterin keinen Einfluss darauf gehabt, wie lange die Beklagte als Mieterin die Container brauchen würde. Sie habe auf deren Angaben vertrauen müssen. Die Beklagte habe dagegen den Anwendungsbereich von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B durch die Angabe einer kürzeren Nutzungsdauer eröffnen können.

§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B solle Mengenabweichungen in Situationen ausgleichen, die für beide Seiten unvorhersehbar seien (BGH Urteil vom 26.1.2012, Az. VII ZR 19/11). Einfluss auf die Mietdauer habe aber allein die Beklagte gehabt.

Es bestünden auch Bedenken, ob ein Anspruch auf Preisreduktion nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B der Höhe nach überhaupt bestehen könne. Zwar trage die Klägerin eine sekundäre Beweislast und müsse auf Aufforderung grundsätzlich die Urkalkulation vorlegen (BGH Urteil vom 26.1.2012, Az. VII ZR 19/11), jedoch nur dann, wenn überhaupt Anhaltspunkte dafür bestünden, dass ein geringerer Preis gerechtfertigt wäre. Es sei jedoch nicht erkennbar, wieso die Klägerin Preiselemente eingespart haben solle. Die Behauptung der Beklagten, projektspezifische Anpassungskosten der Klägerin, also Umbaukosten für die Container, seien bereits in der Grundmietzeit erwirtschaftet, entbehre einer Grundlage. Die Planung und der Aufbau der Anlage seien gesondert beschrieben und abgerechnet worden, wobei auch Baustelleneinrichtung und Baustellengemeinkosten erfasst seien.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 29.4.2016 (Bl. 174 d. A.) zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 9.5.2016 (Bl. 187 f. d. A.), eingegangen beim Oberlandesgericht am selben Tag (Bl. 185 d. A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 27.7.2016, eingegangen am selben Tag (Bl. 200 d. A.), begründet.

Die Beklagte rügt eine Verletzung des materiellen Rechts gemäß § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO. Mit der Berufung wendet sie sich gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts, das streitgegenständliche Vertragsverhältnis sei ein Mietvertrag, der nicht der VOB/B unterliege. Eine Aufteilung in werk- und mietvertraglich geprägte Leistungen sei angesichts des größeren Planungs- und Bauaufwandes der Klägerin nicht sachgerecht.

Die Heranziehung der Rechtsprechung zu gemieteten Gerüsten, die ohne weiteres anderweitig nutzbar seien, sei nicht überzeugend, da bei Containeranlagen eine umfangreiche Anpassung an den Bedarf des neuen Nutzers erforderlich werde.

Der Hinweis auf § 644 BGB greife nicht, da § 7 Abs. 1 VOB/B für den Fall des zufälligen Untergangs eine zu Gunsten des Auftragnehmers abweichende Gefahrtragungsregelung enthalte.

Soweit das Leistungsverzeichnis der entsprechende Titel mit “Miete und Vorhaltung der Containeranlage” überschrieben sei, stehe die Qualifizierung des Vertragstyps nicht zur Disposition der Vertragsparteien, sondern sei objektiv zu ermitteln. Der Klägerin könne man ansonsten auch entgegenhalten, dass sie in der Klageschrift als Streitgegenstand “Werklohn” angegeben habe.

Die Parteien hätten sich auch bereits vor Stellung der Schlussrechnung über eine Preisanpassung von 20 % hinsichtlich der Vorhaltepositionen konkludent geeinigt. Die Klägerin habe weder auf das Schreiben der Beklagten vom 19. Oktober 2011, worin ein Abzug in Höhe von 20 % angeboten und um Rückmeldung bis zum 3.11.2011 gebeten worden sei, noch auf die Übersendung des Bestellscheins (Angebot im Sinne von § 145 BGB) reagiert. Durch dieses Schweigen sei ein Vertrag zustande gekommen, weil auf das Verlangen einer Vertragspartei nach Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die Pflicht bestehe, Verhandlungen aufzunehmen. Die Beklagte habe damit rechnen dürfen, dass die Klägerin ihren abweichenden Willen nach Erhalt des Bestellscheins äußern würde. Die Klägerin haben die Container auch unwidersprochen bis zum 29.2.2012 vorgehalten.

Das Angebot der Beklagten sei auch nicht nach § 146 BGB erloschen, weil sonst durch Schweigen nie ein Angebot angenommen werden könne.

Die Beklagte habe den Preisanpassungsanspruch auch dem Grunde nach anerkannt durch ihr Angebot einer Anpassung des Einheitspreises um 3 %, trotzdem habe das Landgericht die Klageforderung zugesprochen, weil es davon ausgegangen sei, dass ein Preisanpassungsanspruch der Beklagten nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bereits dem Grunde nach nicht bestehe.

Die Beklagte habe der Höhe nach einen begründeten Anspruch auf Preisanpassung anerkannt.

Es sei auch keine abschließende Vereinbarung über einen reduzierten Mietpreis durch die Eventualposition von vier Wochen getroffen worden, die Beklagte habe vielmehr die Vorhaltung bei Bedarf auf maximal vier Wochen verlängern wollen. Zum Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsverzeichnisses sei sie nicht von einer längeren Vorhaltung der Containeranlage ausgegangen. Auch das Landgericht habe angenommen, dass die Klägerin den Preis für die Bedarfsposition unter der Annahme kalkuliert habe, dass lediglich eine verlängerte Vorhaltung von bis zu vier Wochen erforderlich werden könnte. Dem Umstand, dass mit Abweichungen von gewissem Umfang gerechnet werden müsse, trage bereits die Regelung in § 2 Abs. 3 VOB/B Rechnung, die erst bei Mehrmengen von mehr als 110 % bzw. Mindermengen von weniger als 90 % greife.

Der für die vertraglich vorgesehene Vorhaltung angebotene Einheitspreis pro Woche sei auch nahezu identisch mit dem Einheitspreis pro Woche für die verlängerte Vorhaltung, was dafür spreche, dass die Klägerin lediglich mit einer verlängerten Vorhaltung von maximal vier Wochen gerechnet habe. Der Preisnachlass betrage hier nur 4,92 € netto (0,1 %).

Das Landgericht habe in der weiteren erheblichen Verlängerung eine Störung der Geschäftsgrundlage gesehen. Dem trage § 2 Abs. 3 VOB/B aber gerade Rechnung durch eine Preisanpassung. Nach der vom Landgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einem gemieteten Baugerüst, das ebenfalls solange vorzuhalten war wie es benötigt würde, sei § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf diesen Fall anwendbar.

Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin durch § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B liege nicht vor. Nach dem Grundsatz der Privatautonomie stehe es vielmehr den Parteien frei, die VOB/B in jeden beliebigen Vertragstyp einzubeziehen. Das Landgericht habe nicht geprüft, ob bei Anwendung von Mietrecht die VOB/B nicht einbezogen werden könne.

Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin liege nicht vor, weil der Unternehmer auch hinsichtlich Material und Bauzeit auf die Angaben des Auftraggebers vertrauen müsse. Dem trage § 2 Abs. 3 Ziffer 2 VOB/B gerade Rechnung durch einen Preisanpassungsanspruch.

Die Tatsachenfeststellung des Landgerichts sei auch nicht richtig und vollständig gem. § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO. Das Landgericht habe den Anspruch der Beklagten auf Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B dem Grunde nach abgelehnt. Damit sei die Klage noch nicht entscheidungsreif gewesen, vielmehr hätte das Landgericht über die Höhe des Preisanpassungsverlangens der Beklagten Beweis erheben müssen.

Das Landgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin hier eine sekundäre Darlegungslast trage und sie ihre Urkalkulation auf Anforderung hätte vorlegen müssen.

Dass die Beklagte die Offenlegung der Urkalkulation lediglich “ins Blaue hinein” verlangt habe, sei unzutreffend. Sie habe unter Z. III.2. b) ausführlich vorgetragen, warum der Abzug von 20 % berechtigt sei. Insbesondere habe sie erläutert, dass die projektspezifischen Anpassungskosten, also die Abbaukosten für die Container, bereits mit der Vorhaltung in der vertraglichen Kernzeit erwirtschaftet worden seien. Sie habe unter 1.b) des Schriftsatzes vom 6.1.2016 erläutert, dass es zwar für den Aufbau der Containeranlagen Positionen im Leistungsverzeichnis gegeben habe, hierunter jedoch nicht alle Leistungen gefasst werden könnten. Es fehlten Positionen für die Containervereinheitlichung und die Umsetzung der Anforderungen aus dem Brandschutzkonzept sowie dem Blitz- und Sonnenschutz. Diese Kosten seien zwingend in die Einheitspreise einzukalkulieren gewesen. Ohne Offenlegung der Urkalkulation sei eine Ausgleichsberechnung nicht möglich. Die Aussage des Landgerichtes, dass es von vornherein ausgeschlossen sei, dass projektspezifische Anpassungskosten in der Grundstandzeit erwirtschaftet worden seien, sei nicht haltbar.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 6.4.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2 – 26 O 230/15, die Klage vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug.

Das Landgericht sei richtigerweise von einem typengemischten Vertrag ausgegangen, wobei die den wirtschaftlichen Schwerpunkt bildenden Vorhalteleistungen, bei denen der Beklagten der Gebrauch der errichteten Containeranlage zur Fortsetzung des Schulbetriebes überlassen wurde, eindeutig und ausschließlich mietvertraglichen Charakter hätten.

Die hier allein streitgegenständlichen Vorhalteleistungen seien nicht unter Werkvertragsrecht zu fassen, weil die Leistungserbringung gerade nicht auf die Herstellung eines Werkes und die Erzielung eines Werkerfolgs gerichtet seien, sondern allein auf die dauerhafte Überlassung der später zurückzubauenden Containeranlage.

Die Beklagte selbst habe die Leistungen in der vorangegangenen Errichtungsphase im Leistungsverzeichnis deutlich von den Vorhaltepositionen abgegrenzt.

Aus diesem Grunde seien bei der Herstellung oder Aufbereitung der Container erzeugte Kosten nicht auf die Vorhaltepositionen verteilt oder umgelegt worden. In der Errichtungsphase seien die Entgelte für die Herstellung der Containeranlage enthalten, in der Vorhaltephase die Entgelte für die Gebrauchsüberlassung, die im Leistungsverzeichnis selbst zutreffend “Miete” genannt würden. Eine Umlage von Herstellungskosten seien nicht in die Kalkulation der Vorhaltepositionen eingeflossen.

Das Landgericht habe die Parallele zum Gerüstbauvertrag darauf beschränkt, dass auch dort Vorhalteleistungen geschuldet seien. Jedenfalls dann, wenn die Auf- und Abbauleistungen von den Vorhalteleistungen kalkulatorisch getrennt seien, könne richtigerweise für die Vorhaltung nur von einem Mietverhältnis ausgegangen werden.

Die Vereinbarung eines Mietzinses sei kein “Einheitspreis” im Sinne von § 2 Abs. 3 VOB/B.

Die längere Zeitdauer der Gebrauchsüberlassung der Containeranlage sei auch keine zufällige Abweichungen der geschätzten von der tatsächlichen Menge, sondern von dem einseitig durch die Beklagte bestimmten Bedarf, der erst durch eine Freigabe habe beendet werden können.

Eine Preisvereinbarung zu einem Abschlag von 20 % habe es nicht gegeben. Das Schweigen der Klägerin auf den übersandten Bestellschein habe keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert und hätte auch nicht von der Beklagten als Zustimmung verstanden werden dürfen, weil die Beklagte gewusst habe, dass damit kein Einverständnis bestanden habe.

Die Klägerin sei aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen verpflichtet gewesen die Container bis zur Freigabe vorzuhalten.

Sie habe einen Anspruch auf Preisanpassung nicht anerkannt. Im Schreiben vom 22.6.2013 habe sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die verlängerte Vorhaltedauer sich nicht preismindernd ausgewirkt habe. Das Angebot von 3 % Nachlass sei ein Angebot eines Vergleiches nach § 779 BGB gewesen.

Es sei auch richtig, dass bei der Vereinbarung der Preise ein abschließender Preis für die verlängerte Vorhaltung von vornherein vereinbart gewesen sei, der die gesamte Verlängerungszeit bis zur Freigabeerklärung abgedeckt habe. Nach der Überschreitung der verlängerten Vorhaltung von vier Wochen habe für die Klägerin auch ein Anspruch nach § 546 Abs. 1 BGB bestanden.

Die fast identischen Preise für die eventuelle weitere Vorhaltung von vier Wochen nach dem Ablauf der Grundvorhaltedauer stünden auch der unsubstantiierten These der Beklagten entgegen, die Klägerin habe sämtliche Investitionen für die Anschaffung der Container und die projektspezifischen Anpassungskosten bereits mit der Vorhaltung in der vertraglichen Kernzeit erwirtschaftet.. In diesem Falle hätten die Leistungen für die verlängerte vierwöchige Vorhaltung von vornherein deutlich günstiger angeboten werden können als während der Grundstandzeit.

Die zehnprozentige Überschreitung des Vordersatzes der Ausschreibung von vier Wochen wäre schon nach zusätzlicher Verlängerung um eine Woche um 10 % überschritten gewesen, ohne dass die Vertragsparteien hierfür ein Preisanpassungsrecht gestattet hätten

Es sei ein fester Mietpreis gemäß § 535 Abs. 2 BGB vereinbart gewesen. Die in § 2 Abs. 3 VOB/B vorgesehene Preisanpassung würde in das gesetzliche Leitbild zum Nachteil der Klägerin eingreifen, weshalb die Anwendung einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalte.

Der Bundesgerichtshof habe auch nicht entschieden, dass auf vereinbarte Mietpreise § 2 Abs. 3 VOB/B tatsächlich Anwendung finde. Das Preisanpassungsrecht § 2 Abs. 3 VOB/B gelte nur für Einheitspreise.

Die Beklagte sei der ihr obliegenden primären Darlegungslast nicht nachgekommen, weil sie keine geeigneten Anhaltspunkte für angefallene Kosten vorgetragen habe, nach denen eine Preisanpassung überhaupt gerechtfertigt gewesen sei.

Es komme auch nicht vorrangig darauf an, ob und wie inwieweit Kostenbestandteile erwirtschaftet worden seien, sondern auch, ob eine Mengenmehrung beim Auftragnehmer überhaupt objektiv Kostenvorteile mit sich bringe. Die Klägerin habe im ersten Rechtszug hinreichend vorgetragen, dass nicht der Fall gewesen sei. Hiermit habe sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt

Die in der Berufungsbegründung angesprochenen Gemeinkosten, die angeblich wegen der verlängerten Vorhaltung erspart worden seien, seien als allgemeine Geschäftskosten bei Mengenüberschreitungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht mindernd zu berücksichtigen, sondern fortzuschreiben, weshalb sie aus der Betrachtung von vornherein herausfielen. Baustellengemeinkosten seien bei der Vorhaltung der Container nicht angefallen, so dass diese auch nicht erspart worden sein könnten.

Hinsichtlich des näheren Inhalts des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 27.7.2016 (Bl. 216 ff. d. A.), der Berufungserwiderung vom 29.9.2016 (Bl. 249 ff. d. A.) sowie den Schriftsatz vom 23.11.2016 (Bl. 270 ff. d. A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil vom 29.8.2016 ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; §§ 517, 519, 520 ZPO.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Der Senat schließt sich den insgesamt zutreffenden Ausführungen des Landgerichts an und macht sie sich zu Eigen.

Der Streit der Parteien konzentriert sich ausschließlich darauf, ob der vereinbarte Wochenmietpreis für die vierwöchige Verlängerung auch für die weitere Nutzung gilt, das Angebot der Beklagten zur Vereinbarung einer Reduzierung um 20 % durch Schweigen der Klägerin angenommen wurde oder im Rahmen der Anwendung der VOB/B von Anfang an vereinbart war.

Die Einstufung des im Streit stehenden Vertragsteils durch das Landgericht als Mietvertrag ist zutreffend. Der dem vorliegenden Rechtsstreit zugrundeliegende Vertrag ist nach seinem hauptsächlichen Inhalt ein atypischer Mietvertrag mit werkvertraglichen Elementen in den im vorliegenden Rechtsstreit nicht betroffenen Bereichen Vorbereitung und Montage sowie Demontage, jeweils einschließlich Transport.

Die Kernleistung der Klägerin nach § 110 Abs. 1 GWB und damit das vertragsbestimmende Element – gerade für die Beklagte – war jedoch die unumgängliche Anmietung von Ersatzflächen für die Schulräume einschließlich der sanitären Anlagen während der durch Drittfirmen durchgeführten Bauphase, in der die Klassenräume nicht benutzbar waren. Dieser Teil der Vertragsleistung konnte gerade aus Sicht der Beklagten nicht weggedacht werden, ohne dass der Sinn des Vertrages entfiel. Mietverhältnisse sind vergaberechtlich als Lieferverträge in § 103 Abs. 2 GWB definiert. Öffentliche Aufträge, die sowohl Liefer- als auch Bauleistungen umfassen, sind gemäß § 110 Abs. 1 GWB nach den Vorschriften zu vergeben, die für den Hauptgegenstand – hier ein Mietverhältnis – gelten.

Der Senat hat bereits in der vom Landgericht zitierten vorangegangenen Entscheidung (Senatsurteil vom 1.8.2014, Az. 2 U 17/14, juris; ebenso OLG Celle, Urteil vom 3.4.2007, BauR, 1583) ausgeführt, dass auf die Vorhaltung eines Baugerüsts in einem selbständigen typengemischten Gerüstvertrag Mietvertragsrecht Anwendung findet. Dies gilt erst recht im vorliegenden Fall für einen Vertrag, der eine entgeltliche temporäre Unterbringung von Personen zum Hauptgegenstand hat.

Auch im vorliegenden Fall waren die Schulraumcontainer nach der Montage während der Zeit ihrer Vorhaltung über einen Zeitraum von 133 Wochen im alleinigen Besitz der Beklagten wie bei einem klassischen Mietvertrag über Räume. Es ist im vorliegenden Fall auch sach- und interessengerecht, nur für die Phasen der Errichtung und Montage sowie des Abbaus der Container Werkvertragsrecht anzuwenden, in der Zeitspanne seiner Vorhaltung hingegen Mietrecht.

Die werkvertraglichen Elemente des Vertrages der Parteien, Vorgaben zur Konstruktion, Aufbau und Abtransport, waren ungeachtet des größeren Aufwandes zur Erschaffung der Mietsache lediglich Kostenfaktoren und Nebenleistungen, die auch in die Miete hätten eingerechnet werden können, ohne dass der eigentliche Vertragszweck – Unterbringung der Schüler und Lehrer – davon berührt worden wäre. Dass die Beklagte auch diese umfangreichen Vorleistungen im Einzelnen vorgegeben und ausgeschrieben hat, liegt daran, dass eine kommunale Gebietskörperschaft aus Kostengründen selbst die Planung in der Hand behält. Für den Zweck des Vertrages wäre ein von der Klägerin aufgrund der Vorgaben der Beklagten geplanter Containercampus mit in die Miete eingerechneten und nicht gesondert ausgewiesenen Konstruktions-, Auf- und Abbaukosten jedoch ebenso denkbar gewesen. Die in neuerer Zeit nicht seltene Errichtung einer Mietsache durch einen Investor im detailliert vorgegebenen Auftrag seines späteren Mieters wird in der Regel nicht im Rahmen eines Bau-, sondern eines Mietvertrages abgerechnet.

Die Beklagte geht in ihrer Ausschreibung für die vertragsprägende Vorhaltephase (Titel 3; Bl. 38 d. A.) selbst von Mietcontainern und Miete aus und hat für eine eventuell notwendig werdende Verlängerung entsprechende Bedarfspositionen ausgeschrieben.

Die von der Beklagten zur Einstufung als Werkvertrag herangezogene Instandhaltungspflicht ist eine typische Hauptpflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB und kann deshalb zur Begründung eines Werkvertrages nicht dienen.

Dass die Klägerin auf der ersten Seite der Klageschrift “Restwerklohn” schrieb statt “Restmiete” ist bereits deshalb unerheblich, weil sie auf Seite 10 und 11 der Klageschrift eindeutig von mietvertraglich geprägten Leistungen ausging.

Die Vergütung der Verlängerung der Vorhaltung ist in der Ausschreibung nicht eindeutig auf vier Wochen beschränkt wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Titel 3.10, 3.20, 3.30 und 3.40 sind zwar jeweils überschrieben mit “4 Wo”, dies kann jedoch auch nur eine Bemessungsgröße sein. Im Ausschreibungstext der Beklagten steht jeweils bei diesen Titeln:

“4 Wo

Bedarfsposition

Verlängerung Miete u. Vorhaltung

………

über die Grundstand u. Vorhaltezeit hinaus

(bis zur Freigabe zum Abbau)”.

Dieser Wortlaut kann ebenso bedeuten, dass dies die zeitliche Bemessungsgröße für das einzuholende Angebot der Containeranbieter war, die für jeweils vier Wochen Verlängerung bis zur Freigabe zum Abbau gelten sollte und für die ein Anbieter einen Betrag von X Euro eintragen sollte. Die Beklagte hat auch erst ca. ein halbes Jahr nach Ablauf der ersten vier Wochen einen Nachlass von 20 % beansprucht, was nicht dafür spricht, dass sie selbst von einer Geltung nur für vier Wochen ausging.

Der Senat teilt deshalb die Auffassung des Landgerichts, dass der Ausschreibungstext der Beklagten das abzugebende Angebot für die Verlängerungskosten nicht erkennbar auf einen Zeitraum von vier Wochen beschränkt, sondern aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers für die gesamte Zeit der Verlängerung bis zum Abbau, gelten sollte.

Ob die anfängliche Ausschreibung einer unbegrenzten Verlängerungszeit in Zeitabschnitten von jeweils vier Wochen vergaberechtlich zulässig war, etwa im Hinblick auf die eingeschränkte Zulässigkeit der Aufnahme von Bedarfs- oder Eventualpositionen in die Leistungsbeschreibung gemäß § 121 GWB (vgl. hierzu Heiermann/Zeiss/Summa/Zimmermann, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 121 GWB, Rdnrn. 52 ff., m.w.N.), ist nicht entscheidend, da dies der genannten Vertragsauslegung jedenfalls nicht entgegenstünde. Die Beklagte, die den Ausschreibungstext entworfen hat, muss sich gegenüber der Klägerin daran vertraglich festhalten lassen. Im Übrigen wäre der Austausch von Containern einer Pavillonschule mit Containern eines anderen Anbieters während der Durchführung der Arbeiten weder technisch noch wirtschaftlich sinnvoll. Eine Auftragsänderung nach § 132 GWB liegt im vorliegenden Fall nicht vor, weil der durchaus häufige Fall einer Bauzeitverzögerung und damit der Vorhaltezeit bereits bei Ausschreibung berücksichtigt wurde.

Die Parteien haben auch keine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung über einen Nachlass von 20 % für eine Vorhaltung über den zunächst von der Beklagten als Eventualposition vorgesehenen Zeitraum von vier Wochen hinaus getroffen.

Mit Schreiben vom 23.8.2011 (Bl. 67 d. A.) erkannte die Beklagte einen Anspruch auf eine Vergütung der weitergehenden Überlassung dem Grunde nach an. Sie bat im Hinblick auf die ca. zehnfache Verlängerung um die Vereinbarung eines reduzierten Einheitspreises. Mit Schreiben vom 19.10.2011 verlangte die Beklagte einen Nachlass von 20 %. Unter dem 22.12.2011 wurde ein entsprechender Bestellschein übersandt, der ein Angebot auf Vertragsanpassung darstellt. Unstreitig wurde dieser Bestellschein nicht zurückgesandt.

Eine Annahme dieses Angebots durch Schweigen liegt nicht vor. § 362 HGB ist auf das Vertragsverhältnis der Parteien nicht anwendbar, weil die Beklagte kein Kaufmann ist. Das Schweigen der Klägerin auf das Angebot der Beklagten, einen Nachlass einvernehmlich festzulegen, bedeutet folglich im Zweifel eine Ablehnung.

An die Erklärung eines Verzichts auf eine Forderung sind strenge Anforderungen zu stellen, die durch Schweigen nicht erfüllt sind. Die Klägerin hat später unter dem 25.6.2012 ein Gegenangebot von 3 % Preisnachlass unterbreitet, welches ein Vergleichsangebot war. Hierzu hat die Beklagte sich nicht geäußert, die Klägerin gesteht diesen Nachlass mit der Klageforderung jedoch weiterhin zu.

Ein Nachlass von 20 % ergibt sich auch nicht aus einer Vereinbarung der VOB/B.

Die rechtliche Einstufung als Mietvertrag mit werkvertraglichen Nebenleistungen schließt die Zulässigkeit der formularmäßigen Einbeziehung von § 2 Abs. 3 VOB/B innerhalb eines gewerblichen Mietverhältnisses zwar nicht generell aus (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.4.2013, Az. VII ZR 201/12, NJW 2013, 1670-71). Es kommt vielmehr auf die Vereinbarungen, die tatsächlichen Umstände und die individuellen Interessen im einzelnen Fall an.

Nach dem Vertrag der Parteien sind die VOB/B zumindest teilweise Vertragsbestandteil geworden, soweit sie nicht durch die ZVB der Beklagten derogiert werden. Grundsätzlich können die VOB/B und die ZVB wie alle Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch Bestandteil eines Mietvertrages über Räume werden, die nicht Wohnzwecken dienen, solange sie nicht gegen Grundlagen und zwingende Vorschriften des Mietrechts verstoßen.

Nach Ziffer 4.1.2 der insoweit als speziellerer Vertragsregelung vorrangigen ZVB ist eine zeitliche Verlängerung eines Dauerschuldverhältnisses aber nicht als “Massenmehrung” erfasst. Es ist bereits unklar, ob § 2 Abs. 3 VOB/B daneben überhaupt Geltung beanspruchen kann, was zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht (§ 305 c Abs. 2 BGB).

Die Berufung rügt nach der Ansicht des Senats auch vergebens die rechtliche Einschätzung des Landgerichts, die Anwendung von § 2 Abs. 3 VOB/B – wenn sie vereinbart wäre – scheitere im vorliegenden Fall an § 307 BGB, weil die Klägerin dadurch unangemessen benachteiligt werde.

Die zeitweise entgeltliche Besitzüberlassung fremder Räume, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, ist der Prototyp des Mietrechts und kann nicht rechtlich als unselbständiger Bestandteil eines Werkvertrages über die Herstellung der zu vermietenden Containerräume bewertet werden, die nur in den vorübergehenden Besitz, aber nicht in das Eigentum des Mieters übergehen.

Während in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der (Gerüst-) Vermieter (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.4.2013, aaO) das Mietobjekt eigenmächtig aus dem Besitz der Mieterin entfernt hat und sich deshalb den Abzug von Schadenersatz von der Miete gefallen lassen musste, hat die Klägerin auch vertragskonform gewartet, bis die Beklagte die Demontage angeordnet hat und für die verlängerte Nutzungszeit entsprechend den Vorgaben der Leistungsbeschreibung der Beklagten zum Preis der Verlängerung der Vorhaltung abgerechnet.

Die Herstellungskosten der Container wurden auf die Ausschreibung der Beklagten von den Parteien gesondert als Werklohn abgerechnet und sind somit in die Berechnung der von der Beklagten akzeptierten Miete nicht erkennbar eingeflossen wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Dass dies für weitere Kosten anders gehandhabt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Der nur geringfügige Berechnungsunterschied für die festvereinbarte Vorhaltungszeit und diejenige für die Eventualposition spricht jedenfalls nicht für eine wesentlich höhere Amortisation durch Verlängerung als die bereits in der Grundvorhaltezeit erwirtschaftete Kostendeckung.

Ein Vermieter kann von längerfristigen Mietverhältnissen profitieren, was aber nicht zwangsläufig der Fall ist. Im vorliegenden Fall konnte die Nutzung durch Kinder und Jugendliche die Gefahr erhöhter Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten bergen. Die Klägerin war außerdem durch die zeitliche Unwägbarkeit der Vorhaltung gehindert, sich vor der Herausgabe der Container um Nachmieter zu bemühen und die für diese erforderliche Umbauplanung frühzeitig vorzunehmen. Ein zusätzlicher Mietnachlass von weiteren 20 % neben den vertraglich vereinbarten 2 % drängt sich zumindest nicht als angemessen auf.

Die Zulassung einer einseitigen Mietreduzierung bei Verlängerung der Nutzungszeit wegen zeitlicher “Massenmehrung” würde Manipulationsmöglichkeiten eröffnen, da ein Containermieter in der Ausschreibung den notwendigen Nutzungszeitraum möglichst knapp kalkulieren könnte, um dem Vermieter im Falle einer Verlängerung, auf welche dieser keinen Einfluss hat, weniger zahlen zu müssen. Zumindest beim vorliegenden Vertrag wäre es der Klägerin durch das vertragliche Verbot eines Abbaus ohne Zustimmung der Beklagten nicht möglich gewesen, sich der zwangsweisen erheblichen Verlängerung zu entziehen.

Diese vertragliche Bindung in Kombination mit einer Pflicht zur Preissenkung auf Verlangen der beklagten Mieterin, welche die Verzögerung der Rückgabe selbst zu vertreten hat, würde die Klägerin in unausgewogener Form belasten, weil diese gezwungen wäre, eine im Zweifel nicht vorhandene und innerhalb eines Mietverhältnisses auch nicht erforderliche Urkalkulation für die Miete vorzulegen, um einer nicht greifbar nachvollziehbaren Mietsenkung um 20 % zu entgehen.

Die Nebenforderungen, Verzugszinsen und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die aus der zuerkannten Hauptforderung folgen, sind mit der Berufung nicht gesondert angegriffen worden.

Die Kosten der zweiten Instanz sind nach § 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nach § 543 ZPO zuzulassen, da der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zur Abgrenzung von Miet- und Bauvertrag hat und der Bundesgerichtshof über die Rechtsnatur eines typengemischten Vertrages über die Errichtung und Vorhaltung von provisorischen Büros, Wohnheimen und Schulen in Containerbauweise insbesondere im Auftrag einer Gebietskörperschaft noch keine Entscheidung getroffen hat.

Der Streitwert für den zweiten Rechtszug wird auf 85.804,53 € festgesetzt.