OLG Frankfurt am Main, 03.04.2017 – 6 W 9/17

OLG Frankfurt am Main, 03.04.2017 – 6 W 9/17
Tenor:

Die Kosten des Eilverfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens werden in teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung der Antragsgegnerin in vollem Umfang auferlegt.

Beschwerdewert: 6.000 €.
Gründe

I.

Die Antragsgegnerin vertreibt das Nahrungsergänzungsmittel “X”, das aus Bestandteilen des sog. “B” hergestellt sein soll und als “natürliche Zusammensetzung von … – C – … ohne Zusatzstoffe” beworben wird (Anlage A 3). Dort finden sich neben weiteren Wirkaussagen auch folgende Auslobungen für das Produkt:

“2.1. Das C im X – Komplex kann … die Leistungskraft enorm steigern…”

“5. Bei regelmäßigem Genuss können die natürlichen Inhaltsstoffe des gereinigten und bearbeiteten B … ihr Wohlbefinden, Leistungsfähigkeit und Lebensqualität positiv beeinflussen…”

Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin wegen dieser und weiterer Werbeaussagen abgemahnt, weil sie darin eine irreführende, gesundheitsbezogene Werbung gesehen hat (Anlage A 4 – Bl. 102 ff. d. A.).

Die Antragsgegnerin hat am 21. Dezember 2016 eine Unterlassungserklärung abgegeben, die der Forderung des Antragstellers entspricht (Anlage H 1 – Bl. 220 d. A.). Es ist streitig, ob der Antragsteller diese Erklärung vor Einleitung des Eilverfahrens erhalten hat.

Das Landgericht hat der Antragsgegnerin durch Beschlussverfügung vom 11.1.2017 untersagt, weitere im Beschwerdeverfahren nicht mehr streitgegenständliche Auslobungen in Bezug auf ihr Produkt zu verbreiten. Den auf ein Verbot der o. g. Aussagen gerichteten Eilantrag hat es dagegen zurückgewiesen. Es handle sich um Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs bzw. des Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden. Solche Verweise sind gem. Art. 10 III der VO (EU) 1924/2006 (Health-Claims-VO) nur dann zulässig, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Art. 13 oder 14 der Verordnung enthaltene spezifische gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist. Das Landgericht hat sich an den Vorgaben in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. 1. 2013 orientiert, wonach Art. 10 III Health-Claims-VO noch nicht vollzogen werden kann, solange die genannten Listen nicht erstellt worden sind (BGH GRUR 2013, 958 [BGH 17.01.2013 – I ZR 5/12] – Vitalpilze Tz. 14).

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Antragsstellers, der die Entscheidung unter drei Gesichtspunkten angreift:

Das Landgericht habe übersehen, dass Angaben über die Leistungsfähigkeit grundsätzlich nach Art. 13 I lit. a) Health-Claims-VO zulassungsfähig und somit als spezifische gesundheitsbezogene Angaben i. S. von Art. 10 I Health-Claims-VO anzusehen seien.

Das Landgericht habe es versäumt, sich mit der dezidiert vom Bundesgerichtshof abweichenden Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm und des Kammergerichts auseinanderzusetzen, wonach Art. 10 III Health-Claims-VO auch in der “Übergangszeit” bis zur Erstellung der in Art 13 und 14 Health-Claims-VO vorgesehenen Listen uneingeschränkt anwendbar sei (OLG Hamm GRUR-RR 2015, 169 – Bach-Blütenprodukte; KG GRUR-RR 2016, 254 Rotbuschtee – Vitamine GESUND).

Außerdem habe sich das Landgericht nicht damit beschäftigt, dass der Unterlassungsantrag auch aus §§ 8, 3a i. V. 11 I Nr. 1 LFGB, Art. 7 I LMIV abzuleiten sei. Weder sei für den Inhaltsstoff C eine enorme Steigerung der Leistungsfähigkeit nachgewiesen, noch sei für die anderen Inhaltsstoffe eine positive Beeinflussung der Leistungsfähigkeit hinreichend wissenschaftlich belegt.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Der Senat hat der Antragsgegnerin Gelegenheit gegeben, zu dem Eilbegehren der Antragstellerin Stellung zu nehmen. Die Antragsgegnerin hat auf ihre oben bereits erwähnte Unterlassungserklärung verwiesen, sowie darauf, dass sie diese der Antragstellerin bereits durch Telefax-Schreiben vom 21. Dezember 2016 übermittelt habe (Anlage H 1 – Bl. 220 d. A.).

Die Antragstellerin hat das Eilverfahren insgesamt für erledigt erklärt und dargelegt, sie habe von der Antragsgegnerin vorgerichtlich weder das Telefax noch das Original der Unterlassungserklärung erhalten. Zur Glaubhaftmachung hat die Antragstellerin auf das Faxjournal ihres Telefaxanschlusses vom 19. – 22. Dezember 2016, auf die eidesstattliche Versicherung ihrer Mitarbeiterin sowie auf einen Schriftsatz verwiesen, den der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin im Namen der Herstellerin des Produkts an sie gesandt habe (Anlagen A 14 – A 16).

II.

Nachdem die Antragsgegnerin der Erledigungserklärung der Antragstellerin innerhalb der ihr gem. § 91a I 2 ZPO gesetzten Notfrist von 2 Wochen nicht widersprochen hat, war gem. § 91a I 1 ZPO nur noch über die Kosten des Eilverfahrens zu entscheiden. Diese fallen der Antragsgegnerin zur Last, weil sie ohne die Unterlassungserklärung vom 21. Dezember 2016, die dem Antragsteller erst mit Telefax des Gerichts vom 27. Februar 2017 übermittelt worden ist, in der Hauptsache unterlegen gewesen wäre.

1. Dem Antragsteller stand ursprünglich ein Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin auch wegen der in der Beschwerde noch streitgegenständlichen Werbeaussagen zu.

Dieser ergibt sich zwar nicht aus einem Verstoß gegen Art. 10 I Health-Claims-VO. Der Senat folgt der Einschätzung des Landgerichts und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung. Der Antragsteller hat zwar beachtliche Argumente vorgebracht, die entgegen der oben zitierten bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dafür sprechen, Art. 10 III Health-Claims-VO bereits in der Übergangszeit bis zur Erstellung der Listen zugelassener spezifischer Claims anzuwenden. Der Bundesgerichtshof hat allerdings die in der Literatur bzw. in den o. g. instanzgerichtlichen Entscheidungen geäußerte Kritik bereits zur Kenntnis genommen, sich aber dennoch entschlossen, an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten (BGH WRP 2015, 444 [BGH 12.02.2015 – I ZR 36/11] Tz. 38 – Monsterbacke II; BGH GRUR 2015, 611 [BGH 12.03.2015 – I ZR 29/13] Tz. 31 – Rescue-Produkte). Der Senat sieht jedenfalls im Eilverfahren, das gem. § 542 II ZPO keine Überprüfungsmöglichkeit durch den Bundesgerichtshof eröffnet, keinen Anlass, von dessen bisheriger Linie abzuweichen.

Der Unterlassungsanspruch ergibt sich allerdings aus §§ 8 III Nr. 2, 3a UWG i. V. m. § 11 I Nr. 1 LFGB, Art. 7 I LMIV. Der Antragsteller hat mit Recht dargelegt, dass ein Wirksamkeitsnachweis für die reklamierten Behauptungen nicht erkennbar ist. Die Antragsgegnerin hat auch nicht der Versuch unternommen, den ihr obliegenden Wirksamkeitsnachweis zu führen.

2. Die Wiederholungsgefahr ist erst entfallen, nachdem das Gericht mit Schreiben vom 27. Februar 2017 dem Antragsteller die Unterlassungserklärung der Gegenseite übermittelt hat. Die Antragsgegnerin hat nicht glaubhaft machen können, dass sie ihre Erklärung der Gegenseite schon vorher, namentlich schon vor der Einleitung des Eilverfahrens am 21. Dezember 2016 per Telefax sowie unmittelbar anschließend im Original übermittelt hat.

Die Antragsgegnerin beruft sich auf die Anlage H 1, bestehend aus einem Fax-Deckblatt mit Anschreiben sowie aus der Unterlassungserklärung. In der entsprechenden Rubrik ist zwar die Fax-Nummer der Antragstellerin eingetragen und es ist auch ein Datum angegeben, das als Übermittlungszeitpunkt angesehen werden könnte. Das allein reicht hier aber zur Glaubhaftmachung nicht aus, weil der Antragsteller seinerseits Unterlagen vorgelegt hat, die die Richtigkeit der Fax-Übermittlung in Zweifel ziehen:

Der Antragsteller hat zum einen ein Fax-Journal vom 21. Dezember 2016 vorlegen können, dem zu entnehmen ist, dass an diesem Tag keine von der Fax-Absender-Nummer der Antragsgegnerin stammende Sendung bei ihm eingegangen ist (Anlage A 14). Untermauert wird dieser Vortrag durch die entsprechende eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin A des Antragsgegners (Anlage A 15).

Ferner spricht für den Antragsteller der Inhalt des Schreibens des Antragsgegnervertreters vom 21. Dezember 2016, in dem dieser sich für die Herstellerin des streitbefangenen Produkts, die in Land1 ansässige Fa. X1, meldet, die gegenüber den Abnehmern erhobenen Ansprüche zurückweist, andeutet, dass der Antragsteller durch die Abnehmerverwarnungen einen Behinderungswettbewerb eines seiner Mitglieder unterstützt und um eine Rücksprache wegen der Verlängerung der Stellungnahmefrist(en) bittet (Anlage A 16). Der Inhalt dieses Schreibens passt nicht mit der vermeintlich bereits am selben Tag übermittelten Unterlassungserklärung zusammen.