OLG Frankfurt am Main, 05.06.2018 – 11 U 16/17 Kart

OLG Frankfurt am Main, 05.06.2018 – 11 U 16/17 Kart
Tenor:

Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 30.11.2016, Az. 3-08 O 94/16, werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerinnen als Gesamtschuldner 57 %, die Beklagte 43 % zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Klägerinnen sind regionale Telefonbuchverlage, die – wie zahlreiche weitere Fachverlage – in Zusammenarbeit mit der A GmbH die Verzeichnisse B, C und D herausgeben. Grundlage der Zusammenarbeit ist jeweils ein zwischen dem einzelnen Fachverlag und der A für jedes Verzeichnis separat abgeschlossener GbR-Vertrag (Anl. K 3)

Verfahrensgegenständlich ist vorliegend die Zusammenarbeit für Zwecke der online-Auskunft. Grundlage hierfür ist eine mit Wirkung vom 1.1.2001 für alle drei Produktlinien zwischen den einzelnen Telefonbuchverlagen und der A abgeschlossene “Ergänzungsvereinbarung multimediale Verzeichnisse”. In deren Folge wurde die beklagte GmbH gegründet, deren Gesellschafter die Telefonbuchverlage und die A sind. Weiter wurden zwischen den einzelnen Verlagen und der Beklagten im Jahr 2004 gleichlautende ” Dienstleistungsverträge” abgeschlossen.

Die Veröffentlichung der B C- und D-Daten erfolgte bis zum 30.6.2016 über vier von der Beklagten in Absprache mit den Telefonbuchverlagen beauftragte regionale Rechenzentren.

Nachdem der Beirat der Beklagten am 5.4.2016 eine neue Rechenzentrumsarchitektur (Umstellung auf ein einziges Rechenzentrum) beschlossen hatte, fasste die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 19.4.2016 gegen die Stimmen der Klägerinnen zu TOP 4 folgenden Beschluss:

“Die Geschäftsführung wird von der Gesellschafterversammlung verpflichtet, in dem mit der E abzuschließenden Vertrag auf Basis der Ausschreibung und nach Maßgabe der folgenden Punkte zu handeln:

– Vertrag wird laufend einem Review unterzogen durch die Geschäftsführung der F unter Einbeziehung von IT-Spezialisten der G und gegebenenfalls externen Dritten.

– Laufzeit wie ausgeschrieben (zwölf Monate Mindestlaufzeit, danach kann mit einer Frist von 6 Monaten gekündigt werden).

– Die Ergebnisse des laufenden Review werden erstmals Mitte 2017 vorgestellt und danach jährlich berichtet.”

An der E sind zwei der bisherigen vier Rechenzentrenbetreiber beteiligt, die H GmbH und die I GmbH & Co KG, deren Gesellschafter wiederum andere Telefonbuchverlage sind, darunter die Verlage J GmbH & Co. KG (im Folgenden “J”) und K GmbH & Co. KG (im Folgenden “K”). Die Klägerinnen ihrerseits sind jeweils an einem den beiden anderen Rechenzentren (L und M) beteiligt.

Mit der vorliegenden Klage haben die Klägerinnen im Hauptantrag Feststellung begehrt, dass der Gesellschafterbeschluss vom 19.4.2016 zu TOP 4 nichtig ist, hilfsweise dessen Nichtigerklärung (Klageantrag zu I), des Weiteren Untersagung des Betriebes eines einzigen Rechenzentrums zur Veröffentlichung der Internet-Verzeichnisse, hilfsweise entsprechende Untersagung während der Geltungsdauer der zwischen der Beklagten und den jeweiligen Klägerinnen bestehenden Dienstleistungsverträge aus dem Jahr 2004, äußerst hilfsweise entsprechende Untersagung, wenn nicht den Klägerinnen gleichzeitig eine eigene Veröffentlichung selbst recherchierter Daten ermöglicht werde (Klageanträge zu II).

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Wortlauts der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat auf den Hilfsantrag zu I 2 hin den angegriffenen Gesellschafterbeschluss für nichtig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die streitgegenständlichen Beschlüsse seien nicht nichtig.

Sie hätten insbesondere nicht nach § 53 Abs. 2 GmbH notariell beurkundet werden müssen, weil es sich nicht um eine Satzungsdurchbrechung handele, die mit dem geltenden Gesellschaftsvertrag in Widerspruch stehe. Die technische Bereitstellung der multimedialen Verzeichnisse sei sowohl nach dem Gesellschaftsvertrag ebenso wie nach der Ergänzungsvereinbarung Aufgabe der Beklagten. Eine Regelung dahingehend, ob diese mit einem oder mehreren Rechenzentren zu erfolgen habe, sei darin nicht enthalten. Unabhängig von der Möglichkeit der Verlage, zur Aufbereitung ihrer Daten eigene Rechenzentren zu betreiben oder zu beauftragen, obliege der Betrieb der Portale c.de, b.de und d.de allein der Beklagten. Das “Ein-Rechenzentrum-Modell” verändere auch nicht die Hoheit über die Daten – die faktischen Möglichkeiten des Rechenzentrums zur Bearbeitung, Löschung oder Auswertung der Daten seien dieselben wie bei vier Rechenzentren.

Deshalb habe die Beschlussfassung auch mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfolgen können. Diese sei auch dann erreicht worden, wenn man davon ausginge, dass die an der E beteiligten Gesellschafter kein Stimmrecht gehabt hätten.

Die Beschlüsse seien auch nicht § 241 Nr. 3 AktG analog i.V.m. § 1 GWB nichtig, weil die Wettbewerbsbeschränkung in der Nachfrage nach Rechenzentren für die Veröffentlichung ihrer Daten weder eine bezweckte noch eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. § 1 GWB darstelle. Es handele sich vielmehr um kartellrechtsneutrale Beschlüsse. Diese Wettbewerbsbeschränkung sei sachlich erforderlich, damit die Beklagte ihren Gesellschaftszeck, die technische Bereitstellung der multimedialen Verzeichnisse, erfüllen könne. Soweit die Bündelung der Nachfragemacht der Partnerfachverlage im Verhältnis zu den Rechenzentren eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung darstelle, weil dadurch deren Handlungsfreiheit beeinträchtigt werde, fehle es jedenfalls an der Spürbarkeit der Beeinträchtigung, weil nicht ersichtlich sei, dass die E auf dem Markt für Rechenzentren einen Marktanteil von über 15 % habe.

Die Beschlüsse könnten jedoch nach § 243 Abs. 1 und Abs. 4 AktG angefochten werden und seien für nichtig zu erklären, weil sie auf unrichtigen und unvollständigen Informationen der Geschäftsführung beruhten. Die in der der Beschlussfassung vorangegangenen Präsentation erteilte Information, dass eine Ausschreibung stattgefunden habe, sei unrichtig, weil die Beklagte tatsächlich keine Ausschreibung durchgeführt habe. Soweit es um das Angebot der M gehe, sei die Information, der zweite Anbieter habe sich nicht in der Lage gesehen, fristgerecht ein weiteres Angebot abzugeben, zumindest unvollständig, weil die Gesellschafter nicht darüber informiert worden seien, dass diesem zweiten Anbieter die Unterlagen erst am 8.4.2016 übersandt worden seien und ihm eine Frist zur Abgabe eines Angebots von lediglich 4 Tagen gesetzt worden sei.

Der Unterlassungsantrag zu II 1 sei unbegründet, weil die angefochtenen Beschlüsse nicht nichtig, sondern lediglich nach § 243 Abs. 4 AktG analog anfechtbar seien, mit der Folge, dass Nichtigkeit nach § 241 Nr. 5 AktG analog erst mit Rechtskraft eintrete; solange sei die Beklagte nicht gehindert, die Beschlüsse umzusetzen. Außerdem sei der Antrag zu weit gefasst, weil Einführung und Betrieb eines einzigen Rechenzentrums keine Änderung des Gesellschaftsvertrages erfordere, sondern lediglich einen einfachen Gesellschafterbeschluss, der jederzeit nachgeholt werden könne – wenn es sich nicht sogar um eine einfache Geschäftsführungsmaßnahme zur Umsetzung des Gesellschaftszwecks handele. Des Weiteren sei der Unterlassungsantrag zu weit gefasst, weil die Beschlüsse nur insoweit anfechtbar seien, als die Vergabe des einzigen Rechenzentrums an die E gegen § 243 Abs. 4 AktG analog verstieß. Nicht anfechtbar sei hingegen die Entscheidung, ein einziges Rechenzentrum zu betreiben.

Die Hilfsanträge (zu II 2 und 3) seien ebenfalls unbegründet, weil aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 der Dienstleistungsverträge keine Wahlfreiheit der Partnerverlage resultiere, sich eines Rechenzentrums ihrer Wahl zu bedienen und dementsprechend die Einführung nur eines einzigen Rechenzentrums keine Vertragsverletzung darstelle.

Gegen dieses Urteil haben alle Beteiligten Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren, soweit erfolglos, in vollem Umfang weiterverfolgen.

Die Beklagte wendet sich gegen die Nichtigerklärung des gegenständlichen Beschlusses.

Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zu den Umständen der Beschlussfassung seien unvollständig. Tatsächlich seien in der Diskussion im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 19.4.2016 sowohl der Umstand thematisiert worden, dass angeblich keine Ausschreibung stattgefunden habe, als auch, dass die M GmbH die endgültigen Ausschreibungsunterlagen erst am 8.4.2016 erhalten habe. Ein Informationsmangel liege daher nicht vor.

Im Übrigen sei eine umfassende Ausschreibung im öffentlich-rechtlichen Sinne weder erforderlich gewesen noch von den Klägerinnen gefordert worden. Auch sei die der M zur Abgabe eines Angebots gesetzte Frist von vier Tagen nicht so unangemessen, dass hierüber die Gesellschafterversammlung hätte informiert werden müssen, weil die geplante Ausschreibung bereits vorher bekannt gewesen sei. Überdies habe auch der Beirat der Beklagten erst am 5.4.2016 einen entsprechenden Beschluss gefasst.

Des Weiteren sei die rechtliche Würdigung des Landgerichts unrichtig. Der Anwendungsbereich des bei der GmbH nur analog anwendbaren § 243 Abs. 4 S. 1 AktG setze eine verweigerte Auskunft auf ein Informationsverlangen eines Gesellschafters voraus. Ein solches liege aber nicht vor. Auch liege kein Informationsmangel vor, weil die Geschäftsführung der Beklagten mit der Angebotsaufforderung an die E und an M tatsächlich eine Ausschreibung durchgeführt habe. Dabei sei den Gesellschaftern auch der zeitliche Ablauf bekannt gewesen. Im Übrigen reiche nicht jeder Informationsmangel für eine Anfechtbarkeit eines Gesellschafterbeschlusses aus. In Anbetracht dessen, dass es sich vorliegend um eine rein operative Maßnahme gehandelt habe und die Gesellschafter über alle wesentlichen Aspekte informiert worden seien, sei die Relevanzschwelle nicht erreicht worden.

Soweit das Landgericht ausgeführt habe, die Behandlung der M im behaupteten Ausschreibungsverfahren erscheine als unfair, habe es offenbar einen außerrechtlichen Maßstab der wirtschaftlichen Angemessenheit, Zweckmäßigkeit oder “Fairness” zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30.11.2016 die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen insoweit das erstinstanzliche Urteil. In der Gesellschafterversammlung sei lediglich über den Ausschluss der M gesprochen worden, nicht hingegen über die Umstände der “Ausschreibung”. Insoweit seien die Gesellschafter getäuscht worden.

Mit ihrer eigenen Berufung tragen die Klägerinnen zunächst ergänzend zu der Entwicklung der Kooperationen und früheren Beiratsbeschlüssen der Beklagten in den Jahren 2001-2005 vor. Nach ihrer Auffassung ergibt sich hieraus, dass zwischen den Gesellschaftern der Beklagten Einigkeit bestanden habe, dass den Telefonbuchverlegern ein Anspruch auf den Betrieb eines verlagseigenen Rechenzentrums oder ein Wahlrecht, sich eines beliebigen Rechenzentrums zu bedienen, zugestanden habe. Die Regionalisierung habe zudem die satzungsmäßige Grundstruktur der Beklagten gebildet.

Die Umsetzung des Gesellschafterbeschlusses vom 19.4.2016 habe dazu geführt, dass die Datenhoheit betreffend sämtliche Online-Veröffentlichungen (Teilnehmerdaten und Anzeigen) in den Internetverzeichnissen B, C und D nunmehr bei den das neue Rechenzentrum beherrschenden Konkurrenten der Klägerinnen liege. Das widerspreche dem der Satzung wie auch den Dienstleistungsverträgen zugrunde liegenden Konzept regionaler Rechenzentren, bei dem die Telefonbuchverleger auch im Onlinegeschäft über Inhalte und Umfang der zu veröffentlichenden Anzeigen entscheiden und in die Lage versetzt werden sollten, flexibel auf regionale bzw. lokale oder individuelle Wünsche von Anzeigenkunden einzugehen, und der Wettbewerb unter den Telefonbuchverlagen bzw. deren regionalen Rechenzentrum gefördert werden sollte.

Die bereits erstinstanzlich geäußerten Befürchtungen einer Benachteiligung der Klägerinnen bzw. Bevorzugung der das Rechenzentrum betreibenden Verlage hätten sich mittlerweile auch realisiert: So sei das Verlagslogo auf der D-Startseite – mit dessen Hilfe der für einen Anzeigenauftrag zuständige Telefonbuchverlag unmittelbar habe identifiziert werden können – an eine unscheinbare Stelle in die Fußzeile verlegt worden, wodurch Kontaktchancen vereitelt würden. Die Möglichkeit eines großformatigen Werbebanners (“Sticky Ad-Banner”) zur Vermarktung sei lediglich dem beteiligten J-Verlag für sein Gebiet zur Verfügung gestellt worden, nicht aber auf deren Nachfrage der Klägerin zu 4) für ihr Gebiet. Auch könnten Wünsche von Kunden der Klägerinnen (konkret: der Klägerin zu 1), Produkte unmittelbar in die Online-Anzeigen einblenden zu können, mit Verlinkung zu entsprechenden Shops, nicht mehr erfüllt werden. Die Telefonbuchverlage seien gezwungen, ein Terminanfrage-/Terminvereinbarungstool, mit dem Internetnutzer bei Dienstleistern unmittelbar Termine anfragen und vereinbaren könnten, eines Gemeinschaftsunternehmens der Verlage K und L zu nutzen; auf Widerspruch bzw. die Anfrage der Nutzung eines eigenen Terminanfragetools werde nicht reagiert. Des Weiteren würden bei den Anzeigen sog. Call-Buttons eingeblendet, mit denen ein Internet-Nutzer den Inserenten kostenlos anrufen könne. Hierfür seien im Budget 2017 230.000 Euro veranschlagt. Dies sei im Handy-Zeitalter überflüssig. Das Unternehmen, das die Call-Buttons bereit stelle, gehöre ebenso wie der lizensierte Kartendienst zur Unternehmensgruppe des K-Verlages. Für den Kartendienst sei ein Lizenzbetrag von 2,05 Mio Euro vorgesehen, obwohl es gleichwertige oder sogar bessere Produkte für weniger als 700.000 Euro gebe. Für ein von der Firma H GmbH entwickeltes Programm für die Analyse des Nutzerverhaltens sei eine Lizenzvergütung von 430.000 Euro vorgesehen; auch hierfür gebe es leistungsstärkere und kostengünstigere Alternativen.

Auch werde in die Vertragsfreiheit der Verlage eingegriffen, indem künftig eine Relevanzsortierung stattfinden und es daher nicht mehr möglich sein solle, Anzeigenkunden Top-Rankingplätze zuzusagen bzw. bestehende Verträge umzusetzen. Es finde daher kein Wettbewerb um Anzeigenprodukte mehr statt.

Der angefochtene Beschluss habe satzungsändernden Charakter, so dass er den Anforderungen des § 53 Abs. 2 GmbHG unterliege. Aus dem Kontext mit der Ergänzungsvereinbarung multimedialer Verzeichnisse, den Dienstleistungsvereinbarungen sowie Beschlüssen und Korrespondenz der Beklagten aus den Jahren 2002-2004 ergebe sich, dass die Telefonbuchverlage als Gesellschafter der Beklagten ein garantiertes Recht zur Gründung und zum Betrieb verlagseigener regionaler Rechenzentren haben sollten. Zwar habe die Beklagte ihrerseits das Recht, ein alternatives regionales Rechenzentrum zu betreiben; die Einführung eines “Anschluss- und Benutzungszwangs” unter Ausschluss anderer verlagseigener regionaler Rechenzentren sei jedoch unzulässig. Die Regelung in § 2 Abs. 1 der Ergänzungsvereinbarung multimediale Verzeichnisse sowie § 2 Abs. 1 der Satzung beschränke sich entgegen der Annahme des Landgerichts nicht auf den Betrieb regionaler Rechenzentren zur Speicherung, Aufbereitung und Vorbereitung der Datenveröffentlichung, sondern umfasse auch die Veröffentlichung selbst.

Der Beschluss verstoße auch gegen die Dienstleistungsverträge. Bei diesen handele es sich um Abreden mit organschaftlichem Charakter, welche nicht einseitig durch einen Gesellschafterbeschluss außer Kraft gesetzt werden könnten.

Eine Beschlussmehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen sei nicht erreicht worden. Eine solche Mehrheit sei nach § 5 Abs. 7a der Satzung der Beklagten erforderlich, zum Einen weil es sich um eine Satzungsänderung bzw. eine Satzungsdurchbrechung mit Dauerwirkung handele, zum anderen weil der Gesellschaftszweck verändert werde, und im Übrigen weil es sich bei dem vorgesehenen Vertrag mit der E angesichts von deren Gesellschafterstruktur um ein wesentliches Geschäft mit Gesellschaftern handele. Die ¾ Mehrheit sei im Hinblick auf das Stimmrechtsverbotes nach § 47 Abs. 4 GmbHG nicht erreicht worden. Eine Ausnahme vom Stimmrechtsverbot für Sozialakte greife vorliegend nicht ein, weil der satzungsändernde Beschluss untrennbar mit dem Abschluss eines Vertrages mit Beteiligungsgesellschaften von Gesellschaftern verknüpft worden sei. Für letzteren greife nach der Rechtsprechung das Stimmrechtsverbot gem. § 47 Abs. 4 GmbHG ein. Unter Berücksichtigung des vor der Abstimmung erfolgten Erwerbs eines weiteren Verlages durch J seien insgesamt 72.350 Stimmen von dem Stimmrechtsverbot erfasst, wodurch sich die Ja-Stimmen auf 120.450 Stimmen (bei einer vom Landgericht festgestellten Zahl von 230.200 abgegebenen Stimmen) reduzierten.

Der Beschluss verstoße außerdem gegen § 1 GWB, weil er den Wettbewerb der Gesellschafter beschränke. Relevanter Markt sei der Angebotsmarkt für entgeltliche Anzeigen in Online- und Mobil-Teilnehmerverzeichnissen. Zu diesem Markt gehörten weder der Markt für Anzeigen in gedruckten Teilnehmerverzeichnissen, noch für Anzeigen in Internetsuchmaschinen. Auf diesem Markt befänden sich die Gesellschafter der Beklagten untereinander im Wettbewerb. Bei der Beklagten handele es sich um ein Gemeinschaftsunternehmen konkurrierender Unternehmen, so dass der Gesellschaftsvertrag eine Vereinbarung i.S.d. § 1 GWB darstelle. Bei dem gegenständlichen Beschluss handele es sich um eine Produktionsvereinbarung, also eine Kooperation auf der vorgelagerten Marktstufe. Eine Freistellung nach der GVO Nr. 1218/2010 komme schon wegen der hohen Marktanteile der Beteiligten nicht in Betracht. Die Verpflichtung, die Daten an ein gemeinsames, von Mitbewerbern geführtes Rechenzentrum abzugeben, führe zu einer Wettbewerbsbeschränkung, weil es den Klägerinnen nicht mehr möglich sei, autonom die Produkteigenschaften zu bestimmen und eine Differenzierung der Fertigungskosten nicht mehr möglich sei. Dies führe zu Ineffizienzen, wie sich am Beispiel des Kartenmaterials zeige. Die Wettbewerbsbeeinträchtigung sei auch spürbar, weil die Gesellschafter gemeinsam auf dem relevanten Markt über einen Marktanteil von mehr als 80 % verfügten.

Eine Freistellung nach § 2 GWB komme nicht infrage, weil keine Effizienzgewinne entstünden. Zwar seien die Kosten für Rechenzentrumsleistungen gesunken, dies aber auf Kosten des Wettbewerbs, indem bestimmte Produktionsleistungen bei einem Gesellschafter monopolisiert würden. Eine Beteiligung der Verbraucher an Effizienzgewinnen finde nicht statt.

Eine Freistellung nach § 3 GWB komme nicht in Betracht, weil die Vorschrift vorliegend nicht anwendbar sei. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des europäischen Kartellrechts könne eine Freistellung von Mittelstandskartellen nur dann erfolgen, wenn keine Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel zu befürchten seien. Eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ergebe sich schon daraus, dass die Zusammenarbeit der Verlage das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfasse und sie auf dem betreffenden Markt einen Anteil von über 80 % hätten.

Der Gesellschafterbeschluss sei im Übrigen sittenwidrig und damit in entsprechender Anwendung von § 241 Nr. 4 AktG nichtig, weil er vorsätzlich in die Dienstleistungsverträge eingreife bzw. die Beklagte zu einem entsprechenden Vertragsbruch verleite.

Die Klägerinnen beantragen,

unter Abänderung des am 30.11.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 3-08 O 94/16, dem Klageantrag der Klägerinnen gem. Ziff. I 1 sowie dem Klageantrag gem. Ziff. II 1 in Verbindung mit dem Hilfsantrag (zum Klageantrag gem. Ziff. II 1) sowie dem äußerst hilfsweisen Klageantrag (zum Klageantrag gem. Ziff. II 2) stattzugeben und die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Sie rügt die Sachverhaltsausführungen der Klägerinnen in der Berufungsbegründung als neuen Tatsachenvortrag, der nach §§ 531 Abs. 2, 529 ZPO nicht zuzulassen sei. Im Übrigen hält sie die Berufung bereits für unzulässig, weil weder eine Rechtsverletzung des erstinstanzlichen Gerichts noch Zweifel an der Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen dargelegt würden. Dies gelte insbesondere für die Unterlassungsansprüche.

In der Sache widerspricht sie der von den Klägerinnen vorgenommenen Auslegung der Ergänzungsvereinbarung multimediale Verzeichnisse, der Satzung und der Dienstleistungsvereinbarungen. Die technische Bereitstellung von Verzeichnissen habe von Anfang an der Beklagten oblegen, wobei die Inhalte von regionalen Datenbanken der Gesellschafter einzubeziehen seien. Deswegen sei es auch allein Sache der Beklagten, wie sie diese Bereitstellung technisch umsetze, also auch welche Rechenzentren sie mit dieser Umsetzung beauftrage. Die Beklagte habe früher lediglich deshalb die bereits vorhandenen Rechenzentren der Partnerverlage mit der technischen Abwicklung betraut, weil bei diesen die zur Veröffentlichung vorgesehenen Daten ohnehin gespeichert gewesen seien. Ein “Wahlrecht” der Verlage habe lediglich für die von diesen selbst recherchierten Daten bzw. regionale GbR-Angebote bestanden. Nur hierauf beziehe sich auch die klägerseits zitierte Regelung in § 2 des Dienstleistungsvertrages, nicht hingegen auf die von A gelieferten und von den Fachverlagen lediglich aufbereiteten und ergänzten Daten.

Die von den Klägerinnen behaupteten Benachteiligungen seit dem 1.7.2017 fänden nicht statt. Es gebe keine Diskriminierung. Maßnahmen wie die neue Platzierung des Logos, die Regelung der “Sticky-Ad Banner” und die fehlende Verlinkung mit Shops seien von der gemeinsamen Marketing-Gesellschaft getroffen worden. Die Verwendung eines verlagseigenen Termin-Tools habe nichts mit der Art und Weise des Rechenzentrumsbetriebs zu tun, sondern es habe hierfür eine gesonderte Gremienentscheidung gegeben. Ein Zwang zur Nutzung dieses Tools bestehe für die Verlage nicht. Die Verwendung von Produkten, deren Anbieter eine Nähe zu einem Gesellschafter habe – statt solcher von übermächtigen Konzernen wie etwa Google – sei nicht zu beanstanden, wenn der Anbieter ebenso leistungsfähig wie jeder Dritte sei und im Übrigen sicherstelle, dass die für die Verlage lebensnotwendigen Daten auf deutschen Servern verarbeitet und gespeichert würden. Auch diese Vergabeentscheidungen seien jeweils unter Einbindung der Gesellschafter in den hierfür zuständigen Gremien getroffen worden. Über die Frage einer Relevanzsortierung werde derzeit noch diskutiert; diese sei im Übrigen ebenfalls völlig unabhängig von der Rechenzentrumsarchitektur.

Im Übrigen verteidigt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils, wonach der gegenständliche Beschluss nicht den Charakter einer Satzungsänderung habe und auch keine Verletzung der Dienstleistungsverträge vorliege; auch habe kein Stimmrechtsausübungsverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG bestanden.

Ein Verstoß gegen § 1 GWB liege ebenfalls nicht vor, weil relevanter Markt allein der Markt für Rechenzentrumsdienstleistungen sei.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, haben jedoch in der Sache keinen Erfolg.

A. Berufung der Klägerinnen

1) Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig. Sie ist nicht nur form- und fristgerecht eingelegt, sondern auch innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO ordnungsgemäß begründet worden.

Zwar rügt die Berufungsbegründung nicht ausdrücklich eine Rechtsverletzung bzw. eine fehlende Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen durch das Landgericht. Aus dem Inhalt der Berufungsbegründung ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass die Klägerinnen der Auffassung sind, das Landgericht habe nicht alle relevanten Tatsachen in seine Entscheidung einbezogen und daraus die zutreffenden rechtlichen Schlussfolgerungen gezogen. Zwar werden in der Berufungsbegründung Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe gleichgeordnet behandelt; hinsichtlich letzterer handelt es sich in der Tat in der Sache nur um eine Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils, das im Ergebnis der hilfsweise geltend gemachten Anfechtung (wenn auch auf anderer Grundlage) stattgegeben hatte. Andererseits wird aber auch klar dargelegt, auf welcher tatsächlichen und rechtlichen Grundlage die Klägerinnen abweichend vom Landgericht (weiterhin) der Auffassung sind, dass der Beschluss sowohl wegen Verstoßes gegen § 53 Abs. 2 GmbHG als auch gegen § 1 GWB unwirksam ist, so dass bereits der im Hauptantrag gestellten Feststellungsklage hätte stattgegeben werden müssen. Damit ist den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO Genüge getan.

Dies gilt im Ergebnis auch für die Unterlassungsanträge. Diese werden zwar in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich erwähnt, allerdings werden mit dem Angriff, der (gesamte) Beschluss sei mangels satzungsändernder Mehrheit und fehlender Beurkundung unwirksam, alle Erwägungen angegriffen, auf die das Landgericht seine Abweisung des Unterlassungsantrages zu II 1 gestützt hat. Gleiches gilt für die Hilfsanträge zu II 2 und 3: Die Berufungsbegründung macht geltend, dass die Einführung nur eines einzigen Rechenzentrums entgegen der Auffassung des Landgerichts (auch) eine Verletzung der Dienstleistungsverträge darstelle.

Soweit in dem in der Berufungsbegründung angekündigten Antrag hinsichtlich der Unterlassungsanträge im Hauptantrag dem Wortlaut nach lediglich auf den Klageantrag zu Ziff II 2, nicht aber zu Ziff. II 1 Bezug genommen wurde, handelte es sich, wie die Klägerinnen im Rahmen der mündlichen Verhandlung klar gestellt haben, um ein offensichtliches Schreibversehen.

2) Die Berufung ist jedoch unbegründet, weil der gegenständliche Gesellschafterbeschluss weder nichtig ist, noch die Beklagte gegen die Dienstleistungsverträge verstößt.

Dabei war der in der Berufungsbegründung enthaltene neue Sachvortrag der Klägerinnen vollumfänglich zu berücksichtigen. Die vorgetragenen früheren Vereinbarungen, Schriftwechsel, Beiratsbeschlüsse und sonstige Unterlagen sind zwischen den Parteien unstreitig; demgemäß konnten sie unbeschadet der Vorschriften des §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO vom Senat bei seiner Entscheidung zu Grunde gelegt werden. Was die geschilderten Auswirkungen der zum 1.7.2016 eingeführten neuen Regelungen betrifft, die teilweise streitig sind, sind diese weitestgehend erst nach der letzten mündlichen Verhandlung eingetreten, so dass deren Nichtgeltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO)

a) Das Landgericht hat den Klageantrag zu I 1 zu Recht abgewiesen, weil der Gesellschafterbeschluss nicht nichtig ist.

aa) Der Beschluss ist nicht nach § 53 Abs. 2 GmbHG wegen Formmangels unwirksam.

Nach § 53 Abs. 2 GmbHG muss ein Beschluss, durch den der Gesellschaftsvertrag geändert wird, notariell beurkundet werden. Diese Voraussetzung liegt vorliegend nicht vor, weil der Beschluss keine Satzungsänderung oder dauerhafte Satzungsdurchbrechung beinhaltet.

(1) Eine Satzungsänderung ist jede Änderung oder Ergänzung von solchen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, welche die Verfassung der GmbH oder die Ausgestaltung der mitgliedschaftlichen Rechte der Gesellschafter zum Gegenstand haben (sog. materielle oder echte Satzungsbestandteile), nicht hingegen schuldrechtliche Nebenabreden, auch wenn sie in den Gesellschaftsvertrag als sog. unechter Satzungsbestandteil aufgenommen wurden (Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 53 Rdnr. 1).

Satzungsdurchbrechungen i.w.S. sind Gesellschafterbeschlüsse, die eine von der Satzung abweichende Regelung treffen (vgl. Bayer aaO Rdnr. 27ff). Ist eine solche Regelung abstrakt-generell, handelt es sich um eine Satzungsänderung (mit der Folge, dass die Vorschriften der §§ 53, 54 GmbHG einzuhalten sind). Bei einer von der Satzung abweichenden Regelung im konkreten Einzelfall (Satzungsdurchbrechung i.e.S.) kommt es auf die Wirkungen an: Entfaltet der Beschluss Dauerwirkung (zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung), ist er wie eine Satzungsänderung zu behandeln. Erschöpft er sich hingegen in einer Maßnahme für den Einzelfall (punktuelle Satzungsdurchbrechung), ist keine (im Interesse von Gläubigern und Erwerbern) bestehende Publizität erforderlich, wobei ein solcher Beschluss nach verbreiteter Meinung gleichwohl aus Gründen des Minderheitenschutzes angefochten werden könnte (Bayer aaO Rdnr. 31; Priester in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 53 Rdnr. 30a; offengelassen von BGH vom 7.6.1993, II ZR 81/92; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. § 53 Rdnr. 28)

(2) Vorliegend wird die Satzung selbst durch den gegenständlichen Beschluss nicht formell abgeändert. Allerdings spricht viel dafür, dass es sich – die Auffassung der Klägerinnen unterstellt, dass der Beschluss tatsächlich im Widerspruch zur Satzung steht – um eine zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung handeln würde: Denn es geht vorliegend in der Sache nicht um eine Einzelmaßnahme, sondern um den Abschluss eines Vertrages mit mindestens einem Jahr Laufzeit, so dass jedenfalls ein für diesen Zeitraum ein Dauerzustand geschaffen wird (vgl. BGH, Urteil vom 7.6.1993, II ZR 81/92, wonach es sich bei der Verlängerung eines Aufsichtsratsmandates in Abänderung der Satzung nicht um eine bloß punktuelle Regelung handelt).

(3) Allerdings liegt eine beurkundungsbedürftige Satzungsdurchbrechung gleichwohl vorliegend nicht vor, weil durch den Beschluss entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht vom Gesellschaftsgegenstand abgewichen wird.

Nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ist Gegenstand der Gesellschaft “die technische Bereitstellung von multimedialen Verzeichnissen / Informationsangeboten von A und Partnerverlagen in GbRs. Dazu gehören insbesondere multimediale Ausprägungen…. von Telekommunikationsverzeichnissen (B, D, C, ggf. C regional) unter Einbeziehung regionaler Wirtschaftsdatenbanken der Verlage”.

Bei dem gegenständlichen Beschluss geht es allein um die Art und Weise dieser “technischen Bereitstellung” der Online-Auskunft. Dass die im 2. Satz genannten “regionalen Wirtschaftsdatenbanken” der Verlage zwingend gerade bei der letzten Stufe dieser Bereitstellung, der Veröffentlichung, einbezogen werden müssten, ergibt sich weder aus dem zitierten Gesellschaftsgegenstand noch aus sonstigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, insbesondere auch nicht aus dem Wortlaut der Präambel, wonach auf die regionalen DV-Systeme der Partnerverlage aufzubauen sei.

Soweit die Klägerinnen meinen, zur Auslegung des Gesellschaftszwecks auch die Ergänzungsvereinbarungen und die Dienstleistungsvereinbarungen, oder auch nachfolgende Beiratsbeschlüsse heranziehen zu können, kann dem nicht gefolgt werden. Satzungsdurchbrechungen unterliegen nach der Rechtsprechung des BGH nur deshalb denselben Formerfordernissen wie ausdrückliche Satzungsänderungen, weil solche Abweichungen mit Dauerwirkung nicht nur gesellschaftsinterne Bedeutung haben, sondern auch der Rechtsverkehr einschließlich etwaiger später eintretender Gesellschafter hiervon Kenntnis erlangen müsse; deshalb ist die komplette Satzungsurkunde einschließlich späterer Änderungen zum Handelsregister einzureichen (BGH, Urteil vom 7.6.1993, II ZR 81/92). Dementsprechend besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit, dass die Satzung nur aus sich selbst heraus und sonst nur nach allgemein zugänglichen, sie betreffenden Unterlagen (Handelsregister und Registerakten) auszulegen ist und insbesondere der Wille der Gründer und ihre für Dritte nicht erkennbaren Vorstellungen nicht herangezogen werden können (Bayer aaO § 2 Rdnr. 19; Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG 8. Auf., § 2 Rdnr. 16; BGH NJW 1983, 1910 [BGH 20.01.1983 – II ZR 243/81]). Soweit die Klägerinnen hiergegen einwenden, vorliegend gehe es letztlich nicht um das Verhältnis zu Dritten, sondern der Gesellschafter untereinander, verbleibt es jedoch bei der Notwendigkeit einer entsprechenden Publizität für etwaige neue Gesellschafter.

Etwas anderes gilt nur für schuldrechtliche Nebenabreden der Gesellschafter untereinander; für diese gelten die allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung (vgl. Bayer aaO § 2 Rdnr. 20). Abänderungen solcher Vereinbarungen unterliegen freilich dann auch nicht den formellen Bestimmungen über Satzungsänderungen (Bayer aaO § 53 Rdnr. 4), bedürfen also insbesondere nicht der notariellen Beurkundung.

bb) Ob der Beschluss nach § 5 Abs. 7 a) der Satzung einer ¾ Mehrheit bedurft hätte, und ob eine solche Mehrheit wegen Stimmrechtsverboten verfehlt wurde, bedarf im Rahmen der Berufung der Klägerinnen keiner Entscheidung. Denn ein solcher Mangel würde nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen (Bayer aaO Anh. zu § 47 Rdnr. 49; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., nach § 47 Rdnr. 116 ff), vermöchte also der Berufung der Klägerinnen nicht zum Erfolg zu verhelfen.

cc) Der Beschluss ist nicht analog § 241 Abs. 4 AktG wegen Sittenwidrigkeit nichtig.

Die Anwendung dieser Vorschrift setzt voraus, dass sich der Sittenverstoß aus dem Inhalt des Beschlusses ergibt; sittenwidrige Motive oder Umstände einer Beschlussfassung sind hierfür nicht ausreichend. Ein solcher inhaltlicher Verstoß kommt insbesondere in Betracht, wenn öffentliche oder Drittinteressen beeinträchtigt werden, während bei Verletzung von Gesellschafterrechten in der Regel nur Anfechtbarkeit anzunehmen ist (Hüffer/Schäfer, Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 241 Rdnr. 68ff; Bayer aaO, Anh. zu § 47, Rdnr. 20). Allerdings kann auch der Eingriff in unverzichtbare Gesellschafterrechte zur Nichtigkeit führen, wenn der Beschluss für sich selbst betrachtet sittenwidrig ist (angenommen bei Ausschluss eines Gesellschafters ohne Abfindung, BGH II ZR 216/13).

Solchen Fallgestaltungen ist der vorliegende Fall auch unter Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens nicht vergleichbar. Es geht hier weder um einen Eingriff der Gesellschaft in die Rechte eines außen stehenden Dritten, noch um einen Eingriff in grundlegende Rechte der Gesellschafter. Gegenständlich ist nach der Rechtsauffassung der Klägerinnen die Entscheidung, einen mit allen Gesellschaftern gleichlautend abgeschlossenen Vertrag nicht mehr in dieser Form erfüllen zu wollen. Ein solcher Beschluss ist nicht per se sittenwidrig. Hinzukommen müssten vielmehr besondere weitere Merkmale, wie etwa die Absicht, bestimmte Gesellschafter, z.B. die Klägerinnen, schädigen zu wollen. Solche sind jedoch seitens der Klägerinnen nicht vorgetragen. Auch wenn im Ergebnis durch die exklusive Beauftragung der E die Gesellschafter bevorzugt werden, die an den Rechenzentren H GmbH und I GmbH & Co KG beteiligt sind, gibt es ausweislich der Protokolle vorangehender Beiratssitzungen (vom 12.3.2015, Anl. K 9 und vom 5.4.2016) sowie des Protokolls zu der gegenständlichen Gesellschafterversammlung vom 19.4.2016 Anl. K 18 gewichtige sachliche Gründe für die Entscheidung zugunsten eines einzigen Rechenzentrums. Selbst wenn diese Gesichtspunkte bei objektiver Betrachtung die von den Klägerinnen für die Beibehaltung der bisherigen Regelungen sprechenden Gründe nicht überwiegen würden, ist nicht ersichtlich, dass die potentiell “falsche” Abwägungsentscheidung die Grenze der Sittenwidrigkeit übersteigt.

dd) Eine Nichtigkeit des Beschlusse ergibt sich auch nicht aus einem Verstoß gegen § 1 GWB.

Nach § 1 GWB sind Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen unwirksam, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

(1) Bei dem gegenständlichen Gesellschafterbeschluss handelt es sich um den Beschluss einer Unternehmervereinigung. Zur Klärung der Frage, ob dieser Beschluss wettbewerbsbeschränkend ist, bedarf es zunächst der Feststellung, welche Märkte von dem Beschluss betroffen sind – der Nachfragemarkt für Rechenzentrumsdienstleistungen, wie die Beklagte meint, oder der Angebotsmarkt für die entgeltliche Eintragungen von Gewerbetreibenden in Online- und Mobil-Teilnehmerverzeichnisse, wie die Klägerinnen geltend machen.

(a) Der Auffassung der Klägerinnen, der Beschluss stelle eine Produktionsvereinbarung als eine Kooperation auf einer vorgelagerten Marktstufe dar, kann nicht gefolgt werden. Eine Produktionsvereinbarung liegt dann vor, wenn die Produktion von den Partnern der Vereinbarung selbst durchgeführt wird – sei es arbeitsteilig, sei es durch ein Gemeinschaftsunternehmen (vgl. Nr. 150 ff der Leitlinien der Kommission zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (2011/C 11/01) – im Folgenden: LL). Entsprechende Absprachen beziehen sich darauf, wer von den Partnern welche Produktionsleistungen erbringt.

Vorliegend geht es jedoch um die Vergabe von für alle Gesellschafter notwendigen Leistungen an einen Dritten, bzw. um den gemeinsamen Einkauf von Rechenzentrumsdienstleistungen. Dass der Dritte tatsächlich konzernmäßig mit einzelnen der Gesellschafter verbunden ist, spielt insoweit keine Rolle, da die E formal als unabhängiges Rechenzentrum beauftragt werden soll. Wenn die Gesellschafter der Beklagten beschließen, künftig ein bestimmtes Rechenzentrum mit der Verarbeitung / Veröffentlichung der Daten beauftragen zu wollen, handeln sie insoweit als Einkaufsgemeinschaft, die bestimmte extern zu beschaffende Leistungen einheitlich beziehen möchte (vgl. LL Nr. 194).

(b) Bei der Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen von Einkaufskooperationen sind sowohl die durch die Bündelung entstehende Nachfragemacht als auch die Angebotsmacht der kooperierenden Unternehmen auf ihren Absatzmärkten zu untersuchen (Krauß in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Aufl., § 1 GWB Rdnr. 226 ff.).

Damit ist vorliegend sowohl der Nachfragemarkt für Rechenzentrumsdienstleistungen relevant, als auch der Angebotsmarkt, auf dem die Gesellschafter der Beklagten tätig sind. Der Senat teilt insoweit die Auffassung der Klägerinnen, dass es sich dabei um den Angebotsmarkt für die entgeltliche Eintragungen von Gewerbetreibenden in Online- und Mobil-Teilnehmerverzeichnisse handelt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.9.2016, VI-U (Kart) 3/16 – juris Rdnr. 43; darauf Bezug nehmend auch Urteil des Senats vom 14.2.2017, 11 U 44/15 (Kart)- juris Rdnr. 175).

(2) Allerdings sind auf keinem dieser betroffenen Märkte spürbare Wettbewerbseinschränkungen ersichtlich.

(a) Was den Nachfragemarkt für Rechenzentrumsdienstleistungen betrifft, so ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerinnen nicht – und ist auch sonst nicht ersichtlich – dass die Gesellschafter der Beklagten auf diesem Markt einen die Spürbarkeitsgrenze überschreitenden Marktanteil haben.

(b) Hinsichtlich des Angebotsmarktes, auf dem die Gesellschafter der Beklagten tätig sind, hat die Beklagte den klägerseits vorgetragenen Marktanteil von über 80 % nicht bestritten. Allerdings führt dies nicht automatisch zur Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung. Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ist nicht ersichtlich. Die Beauftragung eines einzigen Rechenzentrums (statt bisher vier) beinhaltet weder selbst unmittelbar eine hard core – Beschränkung auf dem Angebotsmarkt im Sinne der Festsetzung von Verkaufspreisen, Produktionsmengen oder Absatzgebieten, noch ist sie per se geeignet, solche Beschränkungen herbeizuführen (vgl. dazu etwa Krauß aaO Rndr. 165; Zimmer in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB RDnr. 131f). Es sind vielmehr – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – im Einzelfall die Auswirkungen der Vereinbarung auf den Markt zu überprüfen (vgl. LL Nr. 209).

Die Klägerinnen sehen eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung insbesondere darin, dass es ihnen nicht möglich sei, günstiger zu produzieren (etwa durch Verwendung von anderem Kartenmaterial, Weglassen des “Call-Buttons”), bzw. andere Anzeigenformate anzubieten (keine “Relevanzsortierung”; Größe von Werbebannern). Allerdings räumen die Klägerinnen selbst ein, dass die Kosten durch die Umsetzung des Beschlusses insgesamt gesunken seien. Damit haben die Verlage größeren Spielraum für die Gestaltung ihrer eigenen Preise gewonnen, so dass der Preiswettbewerb eher gefördert wird. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Angaben der Klägerinnen zur Festlegung auf besonders teure Elemente im Einzelfall (Kartenmaterial, Call Button, etc) theoretischer Natur und entsprechen nicht den tatsächlichen Auswirkungen des Beschlusses. Was die Gestaltung der Anzeigen betrifft, verweist die Beklagte unwidersprochen auf den Einfluss der Marketing- und Service-Gesellschaften (an denen auch die Klägerinnen beteiligt sind), durch die ohnehin bestimmte Parameter der Anzeigen festgelegt würden. Derartige Vereinheitlichungen, durch die die wettbewerbliche Gestaltungsfreiheit der einzelnen Gesellschafter eingeschränkt wird, sind also nicht auf den gegenständlichen Beschluss zurückzuführen, sondern beruhen auf anderweitigen Entscheidungen der Beteiligten.

Im Ergebnis beinhaltet der gegenständliche Beschluss damit weder eine bezweckte noch eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung.

b) Aus der Unbegründetheit des Feststellungsantrages zu I 1 folgt ohne Weiteres auch die Unbegründetheit des Unterlassungsantrages zu II 1. Da der Gesellschafterbeschluss nicht nichtig ist, haben die Klägerinnen keinen Anspruch darauf, der Beklagten Umsetzungshandlungen zu untersagen. Soweit der Beschluss (lediglich) anfechtbar ist, tritt Nichtigkeit erst mit Rechtskraft ein (vgl. § 241 Nr. 5 AktG).

c) Der Unterlassungs-Hilfsantrag zu II 2, mit dem die Klägerinnen schuldrechtliche Ansprüche aufgrund der von jeweils von ihnen mit der Beklagten abgeschlossenen Dienstleistungsverträge (Anlage K 7) geltend machen, ist ebenfalls unbegründet.

Auch unter Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens ergibt sich aus dem Dienstleistungsvertrag an keiner Stelle, dass die Beklagte verpflichtet wäre, sich zur Erfüllung ihrer vertraglichen Aufgabe der Bereitstellung der multimedialen Verzeichnisse von B, C und D mehrerer Rechenzentren zu bedienen. Soweit sich die Klägerinnen auf § 2 Abs. 2 Satz 2 berufen, wonach die vom Verlag “zu bewirkende Beistellung” auch durch ein vom Verlag beauftragtes Rechenzentrum erfolgen könne, bezieht sich diese Regelung erkennbar lediglich auf die in Satz 1 angesprochen Beistellung an die Beklagte, nicht aber auf die letzte Stufe, die technische Bereitstellung der “fertigen” Verzeichnisse. Diese ist vielmehr nach § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 der Ergänzungsvereinbarung grundsätzlich Sache der Beklagten.

d) Auch der weiter hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag zu II 3 ist unbegründet.

Zwar haben die Klägerinnen nach § 2 Abs. 1 S. 2 des Dienstleistungsvertrages einen Anspruch darauf, sich zur elektronischen Veröffentlichung der von ihnen selbst recherchierten Daten bzw. regionaler GbR-Angebote regionaler oder verlagseigener Rechenzentren bedienen zu können; dieser Anspruch ist unabhängig davon, ob die Beklagte ihrerseits sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben eines einzigen oder mehrerer Rechenzentren bedient.

Allerdings ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerinnen nicht, dass die Beklagte dieser Regelung zuwiderhandelt, was Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, 77. Aufl., § 280 Rdnr. 33). Die Beklagte hat – zuletzt ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – nicht in Abrede gestellt, dass diese vertragliche Regelung weiter Gültigkeit hat. Dem sind die Klägerinnen nicht substantiiert entgegen getreten. Das entsprechende eigene Veröffentlichungsrecht der Klägerinnen durch selbst gewählte Rechenzentren bezieht sich nach seinem Wortlaut nur auf “selbst recherchierte Daten bzw. regionale GbR Angebote”. Im Übrigen hat ein Verlag auch ausweislich § 2 Abs. 1 der Ergänzungsvereinbarung zu den GbR-Verträgen die Verpflichtung, “die technische Bereitstellung der multimedialen Verzeichnisse/Informationsangebote für seinen Verlagsbereich” der Beklagten zu übertragen; lediglich “darüber hinaus” kann er sich regionaler DV-Systeme bedienen. Dadurch wird gerade für den Onlinebereich eine Sonderregelung gegenüber den allgemeinen Regelungen der GbR-Verträge getroffen, wobei sich entgegen der Darstellung der Klägerinnen aus deren § 5 auch für den Printbereich kein eigenständiges Veröffentlichungsrecht der Verlage ergibt, sondern vielmehr eine Verpflichtung der Verlage zur Datenverarbeitung, redaktioneller Bearbeitung, Vermarktung der Anzeigen, Herstellung und Auslieferung der Printverzeichnisse.

Die Klägerinnen haben nicht schlüssig vorgetragen, in welcher Form sie bisher von ihrem Veröffentlichungsrecht hinsichtlich der genannten “selbst recherchierte Daten bzw. regionale GbR Angebote” Gebrauch gemacht haben und weshalb sie diesen Gebrauch künftig nicht mehr machen können. Es erscheint zwar vorstellbar, dass diese zusätzlichen / parallelen Veröffentlichungen erschwert werden, wenn sie nicht mehr über dasselbe Rechenzentrum erfolgen können, das auch von der Beklagten mit der Bereitstellung der Verzeichnisse B, C und D beauftragt ist. Eine Vertragsverletzung ergibt sich aus diesem Umstand aber noch nicht.

B) Berufung der Beklagten

Die – zweifelfrei zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete – Berufung der Beklagten ist im Ergebnis ebenfalls unbegründet.

1) Der angefochtene Beschluss war bereits deshalb auf den Hilfsantrag der Klägerinnen zu I 2 für nichtig zu erklären, weil er unter Missachtung des Stimmrechtsverbotes des § 47 Abs. 4 GmbH gefasst worden war. Für den Beschlussgegenstand war nach dem Gesellschaftsvertrag eine qualifizierte Mehrheit erforderlich; diese ist nicht erreicht worden, weil die mitstimmenden Gesellschafter J und K einem Stimmrechtsverbot unterlagen.

a) Der Beschluss betrifft “wesentliche Geschäfte mit Gesellschaftern” i.S.d. § 5 Abs. 7 lit. a) gg) des Gesellschaftsvertrages.

aa) Zwar enthält der Beschluss nach seinem Wortlaut lediglich Regelungen über die nähere Ausgestaltung und Abwicklung eines mit der E abzuschließenden Vertrages. Allerdings beinhaltet er, wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat (S. 13 LGU), konkludent auch die Zustimmung zu dem Beschluss des Beirates und den Vorstellungen der Geschäftsführung, dass künftig nur noch ein einziges Rechenzentrum beauftragt werden solle, und dass hierfür gerade mit der E ein Vertrag abgeschlossenen werden solle. Diese Entscheidung ist nach Auffassung des Senats als für die Beklagte “wesentlich” anzusehen. Denn bei der Veröffentlichung und Bereitstellung der Daten in multimedialen Verzeichnissen handelt es sich um das “Kerngeschäft” der Beklagten, zu dessen Erfüllung sie gegründet wurde. Die grundsätzliche Entscheidung darüber, in welcher Form diese Bereitstellung erfolgt und damit der Gesellschaftszweck des § 2 Abs. 1 der Satzung verwirklicht wird, stellt daher keinesfalls eine bloße Geschäftsführungsmaßnahme dar, sondern eine Entscheidung von weitreichender Bedeutung für den Betrieb der Beklagten.

bb) Es handelt sich auch um ein Geschäft “mit Gesellschaftern” im Sinne dieser Vorschrift, auch wenn die als Vertragspartner in Aussicht genommene E nicht selbst Gesellschafterin der Beklagten ist.

Die Satzung selbst enthält keine nähere Regelung über die Auslegung des Begriffes “Geschäfte mit Gesellschaftern”. Aus den bereits oben unter B 2) a) aa) (3) dargestellten Gründen gelten für Gesellschaftsverträge dieselben Auslegungsregeln wie für Gesetze (Bayer aaO. § 2 Rndr. 19). Die Regelung des § 5 Abs. 7 a) gg) bezweckt, für Beschlüsse, bei denen bei einzelnen Gesellschaftern eine offenkundige Interessenkollision besteht, eine qualifizierte Mehrheit festzuschreiben. Angesichts dieser Zielrichtung erscheint es naheliegend, diese satzungsmäßige Bestimmung nach denselben Grundsätzen auszulegen wie die Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG, der mit derselben Zielrichtung für die “Vornahme eines Rechtsgeschäfts … gegenüber einem Gesellschafter” ein Stimmrechtsverbot vorsieht.

Unter Berücksichtigung der von Rechtsprechung und Literatur zu § 47 Abs. 4 GmbHG entwickelten Grundsätze ist § 5 Abs. 7 a) gg) der Satzung in der vorliegenden Fallkonstellation einschlägig. Die Gesellschafterin J ist mit 51 % an dem E-Mitglied H GmbH beteiligt. Gesellschafter des zweiten E-Mitglieds I GmbH & Co KG sind (ausschließlich) eine Reihe anderer Gesellschafter der Beklagten (vgl. die Aufstellung Bl. 27 d.A.).

Zwar reicht es für die Anwendung des § 47 Abs. 4 GmbHG nicht generell aus, wenn ein Gesellschafter mehrheitlich an dem potentiellen Geschäftspartner beteiligt ist. Maßgeblich ist, ob die die Kollision begründenden Interessen dem verbundenen GmbH-Gesellschafter wie eigene Interessen zuzurechnen sind (K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 47 Rndr. 163; Bayer aaO § 47 Rdnr. 42; Roth/Altmeppen, GmbHG, 8l Aufl., § 47 Rdnr. 83f; BGH Urteil vom 29.3.1973, II ZR 139/70, juris Rdnr. 15 ff; Urteil vom 10.2.1977, II ZR 81/76). Dies ist hier jedoch der Fall:

Die Gesellschafter der Beklagten, die gemeinsam wirtschaftliche Inhaber der I GmbH & Co KG sind, bilden aufgrund dieser gemeinsamen Unternehmerstellung innerhalb der Beklagten eine besondere Gruppe, die sich durch ihre einheitliche Ausrichtung auf einen anderweitigen Geschäftsbetrieb von den übrigen Gesellschaftern abhebt. Dies rechtfertigt es, sie und die ihnen wirtschaftlich gehörige I GmbH & Co KG interessenmäßig als Einheit zu betrachten (vgl. BGH, Urteil vom 10.2.1977, II ZR 81/76 – juris Rdnr. 12).

Hinsichtlich der Gesellschafterin J ist aufgrund der bereits in der Klageschrift vorgetragenen unwidersprochenen Beherrschung der H GmbH und des Ausweises dieser Firma als Teil der J-Unternehmensgruppe in ihrem Online-Auftritt davon auszugehen, dass J ein hohes Eigeninteresse am wirtschaftlichen Erfolg der H hat, das deutlich über ein bloßes wirtschaftliches Interesse an einer Rendite aus der Gesellschaftsbeteiligung hinaus geht. Dementsprechend sind die Interessen der Beteiligungsgesellschaft H der Gesellschafterin J zuzurechnen.

Damit ist der Abschluss eines Vertrages mit der aus den Mitgliedern H GmbH und I GmbH & Co KG bestehenden E dem Abschluss eines Vertrages unmittelbar mit Gesellschaftern der Beklagten gleichzusetzen.

b) Die damit nach § 5 Abs. 7 lit. a) gg) der Satzung erforderliche Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen wurde nicht erreicht.

aa) Die Stimmen der Gesellschafter J und K sowie der anderen an der I GmbH & Co KG beteiligten Gesellschafter der Beklagten waren ungültig, weil sie nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen waren. Unter Berücksichtigung der oben unter a) bb) dargelegten Auslegungsgrundsätze betraf die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäftes mit diesen Gesellschaftern.

Die Anwendbarkeit des § 47 Abs. 4 ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der Entscheidung um einen “Sozialakt” handeln würde. Dies sind innergesellschaftliche, typischerweise zur Mitgliedschaft gehörende Rechtsgeschäfte, wie z.B. die Bestellung oder Abbestellung eines Gesellschafters, Einforderung der Stammeinlage, aber u.U. auch bei Satzungsänderungen (vgl. Bayer aaO § 47 Rdnr. 49,50). Da hier keine Satzungsänderung vorliegt (wovon auch die Beklagte selbst ausgeht), ist die Annahme eines Sozialaktes hier fernliegend.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten unterlagen die Klägerinnen ihrerseits nicht deshalb ebenfalls einem Stimmrechtsausschluss, weil sie jeweils an anderen in Betracht kommenden Rechenzentren beteiligt sind. Die Beklagte beruft sich insoweit auf den Grundsatz, dass ein Stimmverbot dann nicht eingreift, soweit alle Gesellschafter vom selben Ausschlusstatbestand betroffen sind (Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 47 Rdnr. 94). Vorliegend liegt jedoch keine gleichmäßige Betroffenheit vor: Bei dem Beschluss geht es nicht um eine Auswahl zwischen verschiedenen Rechenzentren, an denen jeweils andere Gesellschafter beteiligt sind, sondern darum, ob gerade das Rechenzentrum, an dem einige bestimmte Gesellschafter beteiligt sind, allein beauftragt werden soll.

cc) Bei der Ermittlung der Mehrheitsverhältnisse waren auch die Enthaltungen sowie die Stimmen der nach § 47 Abs. 4 GmbHG ausgeschlossenen Gesellschafter bei der Berechnung der abgegebenen Stimmen mitzuzählen.

Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass nach h.M. im Rahmen einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung grundsätzlich weder Enthaltungen noch die von einem Stimmrechtsausschluss betroffenen Stimmen als “abgegebene Stimmen” zu werten sind (Bayer aaO, § 47 Rdnr. 7; Zöllner/Noack aaO, § 47 Rdnr. 23; BGH, Urteil vom 23.3.1981, II ZR 27/80). Hiervon ist offensichtlich auch das Landgericht ausgegangen. Unter Zugrundelegung dieser Auffassung wäre auch bei dem von den Klägerinnen zugrunde gelegten Verhältnis von 120.150 gültigen Ja-Stimmen zu 26.700 Nein-Stimmen eine ¾-Mehrheit erreicht worden.

Vorliegend enthält die Satzung der Beklagten jedoch ausdrücklich eine von diesem Grundsatz abweichende Regelung: Nach § 5 Abs. 5 Satz 1 gelten “Zustimmung, Ablehnung, Enthaltung, ungültige Stimme …. als abgegeben”. Zwar findet sich diese Passage in einem Absatz, der den Regelfall betrifft, wonach Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu fassen sind. Allerdings enthält dieser Absatz noch weitere Regelungen, die ersichtlich auch Beschlussfassungen betreffen, die nach dem Gesetz oder dem Gesellschaftsvertrag einer qualifizierte Mehrheit bedürfen, so die Regelung in Satz 2, wonach bei Fehlen lediglich einer Stimme für eine qualifizierte Mehrheit eine nochmalige Abstimmung verlangt werden kann, oder die Bestimmung in Satz 3, wonach je 1 Euro Geschäftsanteils eine Stimme gewähren. Dementsprechend besteht kein Grund zu der Annahme, dass der Begriff der “abgegebenen Stimmen” in § 5 Abs. 7 anders zu definieren wäre als in § 5 Abs. 5.

dd) Damit ist von einer Anzahl von 230.200 abgegebenen Stimmen auszugehen. Eine Mehrheit von 75 % wäre daher bei 172.650 gültigen Ja-Stimmen erreicht worden. Diese Mehrheit ist in Anbetracht dessen, dass mindestens 62.350 der insgesamt 192.800 abgegebenen Ja-Stimmen wegen Verstoßes gegen § 47 Abs. 4 Satz 2 ungültig waren, klar verfehlt worden.

2) War der Beschluss schon aus den genannten Gründen anfechtbar, kann offenbleiben, ob außerdem aus dem vom Landgericht dargelegten Erwägungen ein Verletzung von Informationspflichten in analoger Anwendung des § 243 Abs. 4 AktG anzunehmen ist, die entgegen der Auffassung der Beklagten kein konkretes Informationsverlangen der Gesellschafter voraussetzt, sondern auch bei unrichtiger und/oder unvollständiger Erteilung vorliegen kann.

C) Beide Berufungen waren daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.