OLG Frankfurt am Main, 06.12.2016 – 11 U 38/15 Kart

OLG Frankfurt am Main, 06.12.2016 – 11 U 38/15 Kart
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 26.2.2015 , Az. 2/3 O 236/14 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Die Parteien streiten im Rahmen einer seit Jahrzehnten bestehenden Kooperation hinsichtlich der gemeinsamen Herausgabe von Telefonbüchern (hier: “A” und “B”) über die Entgelte für die Zurverfügungstellung von Teilnehmerdaten.

Die Klägerin ist einer von über 100 Fachverlagen in der Bundesrepublik Deutschland, die auf Basis langfristig geschlossener Exklusivverträge gemeinsam mit der Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerin für verschiedene regionale Bereiche Telekommunikationsverzeichnisse verlegen und herausgeben. Die Zusammenarbeit mit den Fachverlagen bezieht sich dabei auf die Verzeichnisse: “A”(im Folgenden “A”), “C” (im Folgenden “C”)/”C regional” (im Folgenden “Cr”) und “B” (im Folgenden “B”).

Die Erlöse aus der Herausgabe dieser Verzeichnisse stammen aus Werbeentgelten und aus Entgelten für Informationseinträge (Anzeigenhonorare). Die Standardeintragungen sind für die Teilnehmer kostenlos; die Verzeichnisse werden kostenfrei zur Verfügung gestellt.

Die Beklagte zu 1) ist ein deutsches Telekommunikationsunternehmen, welches aus der Deutschen Bundespost hervorgegangen ist. Sie stellt ihre umfassende Teilnehmerdatenbank mit Daten sowohl der eigenen als auch von Kunden anderer Telefondienstanbieter, die selbst keine eigenen Teilnehmerverzeichnis herausgeben, anderen Unternehmen kostenpflichtig zur Verfügung. Seit einer konzerninternen Umstrukturierung im Jahr 2010 hat dies eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1), die D GmbH (im Folgenden: D) übernommen.

Die Beklagte zu 2) ist ebenfalls eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) und innerhalb des Konzerns der Beklagten zu 1) für die Publikation von Daten der privaten und gewerblichen Teilnehmer an den Telekommunikationsdiensten in Form von Verzeichnissen zuständig. Zwischen beiden besteht ein Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag.

Die Zusammenarbeit zwischen den Fachverlagen und der Beklagten zu 2) findet in der Rechtsform einer für jedes einzelne Produkt gegründeten “Herausgebergesellschaft” (im Folgenden ohne Präjudiz für die rechtliche Einordnung: GbR) statt. Bundesweit existieren mehr als 158 solcher Herausgebergesellschaften.

Der hier maßgebliche “Vertrag … (B)” datiert vom 15./23.7.1997, der Vertrag für “A (A)” vom 18./27.12.2001. § 1 Abs. 1 dieser Verträge lautet jeweils: “Die Vertragspartner bilden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR).”

Für die Zwecke der Zusammenarbeit stellt die Beklagte zu 2) laufend die Datensätze der zur Veröffentlichung im Printverzeichnis bestimmten Teilnehmerdaten der Beklagten zu 1) und ggf. anderer Telekommunikationsunternehmen bei (Standardeintragungsdaten). Die Klägerin übernimmt die Erfassung und Aktualisierung des Datenbestands sowie die redaktionelle Bearbeitung der Verzeichnisse. Sie verkauft auf eigene Kosten und im eigenen Namen Einträge und Anzeigen, zieht die daraus resultierenden Forderungen ein, stellt die Verzeichnisse her und liefert die gedruckten Bücher an die vorgegebenen Ausgabe- und Verteilstellen. Die eigentliche Verteilung der Verzeichnisse fällt in den Aufgabenbereich der Beklagten zu 2).

Nach § 9 Abs. 2 der GbR-Verträge erhält die Beklagte zu 2) einen festgelegten Prozentsatz des Erlöses aus dem Nettoauftragswert. Sonstige Zahlungen werden im Verhältnis zwischen den Parteien nicht geleistet.

Wegen der Einzelheiten der Erlösverteilung sowie der übrigen Vertragsbestimmungen wird auf den zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) bestehenden “Vertrag … (A)” und den “Gesellschaftsvertrag A (A)” Bezug genommen.

Die Beklagte zu 2) und die Verlage einschließlich der klagenden Partei sind noch über weitere Gesellschaften verbunden. So sind sie Gesellschafter von “Zeichen-GbRs”, über die die Marken gehalten und deren Rechtsverteidigung finanziert wird. Die Schutzreche sind seither Gesamthandsvermögen der GbRs. Zweck der Zeichen-GbRs ist das Halten, Verwalten, Nutzen, Verteidigen und Weiterentwickeln der Schutzrechte, insbesondere die unentgeltliche Nutzungsüberlassung der Schutzrechte an die Gesellschafter im Rahmen der GbRs.

An der “A-Zeichen-GbR” halten die Beklagte zu 2) einerseits und alle Fachverlage zusammen andererseits jeweils 50 % der Anteile; die Klägerin ist mit einem Anteil von 0,73% beteiligt. Die Gesellschaft ist zur unentgeltlichen Überlassung der Schutzrechte zur gemeinschaftlichen Nutzung und Verwertung durch die einzelnen Verlage und die Beklagte zu 2) verpflichtet. Für die B-Zeichen existiert ein im Wesentlichen gleichlautender “Gesellschaftsvertrag “B Zeichen-GbR”. An dieser Gesellschaft sind die Beklagte zu 2) zu 25,1 % und die Fachverlage zusammen mit 74,9 % beteiligt. Die Klägerin hält hier 1,65 %.

Zudem existiert für jede Produktreihe eine gesonderte Marketing- und Servicegesellschaft in der Rechtsform einer GmbH, die mit der bundesweiten Gemeinschaftswerbung der trotz verschiedener Herausgebergesellschaften übereinstimmend gestalteten Verzeichnisse und insbesondere mit der verlagsübergreifenden Abstimmung und Erarbeitung von Vorgaben für ein einheitliches Layout betraut ist (im Folgenden “MSG”). Die MSG legen die Leitlinien fest.

Die Beklagte zu 2) bezog die von ihr beizustellenden Teilnehmerdaten zunächst von der Beklagten zu 1), die entsprechende Daten allen interessierten Unternehmen gemäß § 47 TKG zur Verfügung stellte. Infolge einer Umstrukturierung des Telekom-Konzerns obliegt diese Aufgabe seit dem 01.04.2010 der DTG.

Aufgrund einer Anordnung des BKartA senkte die Beklagten zu 1) die Gesamtkosten des Datenbezuges im Jahr 1999 zunächst auf insgesamt 176 Mio. DM (rund 89 Mio. €) p.a. Mit Wirkung ab dem 01.01.2003 wurden die Gesamtentgelte der Beklagten zu 1) für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Zuge einer Vereinbarung mit dem BKartA als seinerzeit zuständigen Regulierungsbehörde auf insgesamt 49 € Mio. p.a. und schließlich mit Beschluss der BNetzA vom 17.08.2005 auf maximal 770.000,- € p.a. gesenkt Nachdem dieser Bescheid vom BVerwG aufgehoben wurde, erfolgte unter dem 20.09.2010 eine erneute Festsetzung durch die BNetzA. Danach wurde das maximale Kostenvolumen für die Überlassung von Daten in der Produktvariante “Daten Transfer” auf 1.253.340,00 € festgesetzt.

Anlässlich der Entscheidung der BNetzA aus dem Jahr 2005 vereinbarten die Parteien unter dem 07./13.12.2006 in Ergänzung sämtlicher Gesellschaftsverträge eine dauerhafte Absenkung der der Beklagten zu 2) zustehenden Erlösanteile um 4,6 Prozentpunkte, was 42 Mio.€ bezogen auf den Nettogesamtumsatz aller Verzeichnisse des Jahrgangs 2005/2006 entsprach. § 2 Ziff. 3 und 4 der jeweiligen Anpassungsvereinbarungen lauten dabei wie folgt:

Ҥ2

3. Vorbehaltlich der letzten 3 Sätze dieser Ziffer 3 gilt: Der Verlag verzichtet hiermit dauerhaft auf die Geltendmachung von jedweden Ansprüchen im Zusammenhang mit § 1 Ziffer 1 dieser Vereinbarung, für die Vergangenheit, Gegenwart wie auch für die Zukunft. Insbesondere wird verzichtet auf alle vertraglichen und/oder gesetzlichen Ansprüche, die dem Verlag gegen die E/F unmittelbar und/oder mittelbar zustehen könnten, mögen sie heißen wie sie wollen, seien sie bekannt oder unbekannt im Zusammenhang mit der Absenkung der Datenkosten im Jahr 1999, zum 01.01.2003 und seit dem 17.08.2005 (vgl. § 1 Ziffer 1).

Mit diesem Verzicht sind alle denkbaren Ansprüche des Verlages in diesem Zusammenhang dauerhaft für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft abgegolten und erledigt. Der Verlag versichert, dass er derartige Ansprüche an Dritte nicht abgetreten hat; sollten derartige Ansprüche bereits abgetreten worden sein und gegenüber E und/oder der F geltend gemacht werden, verpflichtet sich der Verlag, der derartige Ansprüche abgetreten hat, in vollem Umfang gegenüber E wie auch gegen die F zur Freistellung. Diese umfassende Verzichtserklärung für Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft wird von dem Verlag auch – im Sinne eines echten Vertrages zugunsten Dritter – für alle derartigen Ansprüche im Zusammenhang mit der Absenkung der Datenkosten in 1999, zum 01.01.2003 und seit dem 17.08.2005 gegenüber der F erklärt. Der Verlag erklärt, dass er diesen umfassenden Anspruchsverzicht auch mit seinen etwaigen Rechtsnachfolgern vereinbaren wird.

Der in den vorangehenden Bestimmungen dieses § 2 Ziffer 3 angesprochene Verzicht gilt – soweit er auch für die Vergangenheit erklärt wurde – nicht im Falle, dass E bis zum 31.12.2016 an einen oder mehrere Allianzverlage oder an sonstige Dritte die nicht mit der F verbundene Unternehmen i. S. des AktG sind, verkauft wird. Gleiches gilt auch für den Fall, dass 80% der GbR-Verträge einer Produktlinie (C, B und A) seitens E bis zum 31.12.2016 nicht fortgesetzt werden, ohne dass ein schuldhaftes Verhalten von Verlegerseite vorliegt.

4. Für den Fall, dass die Entscheidung der BNetzA vom 17.08.2005 verwaltungsgerichtlich rechtskräftig aufgehoben wird und die F der E wieder Datenkosten oberhalb der heute angewandten Regelungen in Rechnung stellen wird, verpflichten sich die Parteien, für die Zukunft erneut zu verhandeln wobei die Grundforderungen des Verlages angemessen mit einzubeziehen sind.”

Die Klägerin hält diesen Verzicht für unwirksam. Sie ist der Auffassung, die Beklagte zu 2) sei verpflichtet, ihr, der Klägerin, die Teilnehmerdaten zu den Bedingungen des Beschlusses der BNetzA vom 20.09.2010 zur Verfügung zu stellen; die Regelung in § 9 Abs. 2 der GbR-Verträge sei entsprechend anzupassen.

Sie hat deshalb beide Beklagten auf Rückzahlung von nach ihrer Auffassung überhöhten Erlösanteilen für die Jahre 2009-2013 sowie auf Feststellung der Teilnichtigkeit der Erlösverteilklausel in § 9 Abs. 2 der GbR-Verträge in Anspruch genommen.

Wegen des weiteren Sachverhalts im Einzelnen und der erstinstanzlichen Anträge wird gem. § 540 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils haben rund 75 % der Fachverlage Ende 2015 mit den Beklagten eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen, wonach die Fachverlage eine Option auf den Kauf der Beklagten zu 2) zum Stichtag 01.01.2017 erwarben. Eine entsprechende Call-Option kann nach Vorlage des Jahresabschlusses 2016 ausgeübt werden. In der Rahmenvereinbarung ist eine weitere Absenkung der Erlösanteile der Beklagten zu 2) bei einem gleichzeitigen Klageverzicht der Fachverlage vorgesehen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 4 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne von der Beklagten zu 2) nicht nach den §§ 33 Abs. 1 S. 1, 19 GWB i.V.m. den §§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 2, 28 TKG Rückzahlung angeblich überzahlter Erlösanteile verlangen. Denn § 47 TKG finde vorliegend keine Anwendung. Bei den von der Klägerin an die Beklagte zu 2) gezahlten Erlösanteilen handele es sich nicht um ein “Entgelt” i.S.d. § 47 Abs. 4 TKG. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) bestehe eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff BGB. Es handele sich nicht um ein schuldrechtliches Austauschverhältnis, sondern um ein durch die gesellschaftlichen Pflichten geprägtes Näheverhältnis.

Weder Art. 25 Abs. 2 der Universaldienste-Richtlinie 2002/22/EG (im Folgenden: URL), noch Erwägungsgrund 38 der Richtlinie 2009/136/EG, noch die Richtlinie 2002/77/EG (im Folgenden: Wettbewerbsrichtlinie) geböten eine andere Auslegung des § 47 TKG. Im Übrigen habe die Klägerin nicht vorgetragen, dass sie einen Antrag entsprechend Art. 25 Abs. 2 der Universaldienste-Richtlinie gestellt habe.

Die neben die Datenbeschaffung tretenden Leistungen der Beklagten stellten sich auch nicht als missbräuchliche aufgezwungene Zusatzleistungen im Sinne der Entscheidung des BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06 – Teilnehmerdaten I dar. Die Parteien hätten bewusst und freiwillig ihre Zusammenarbeit fortgeführt und nicht durch Kündigung beendet. Die Klägerin sei auch nicht durch Kündigungsdruck zur Fortführung gezwungen worden. Bei einer Kündigung der Beklagten zu 2) hätte die Klägerin nach dem A-Zeichenvertrag das Recht erworben, die Kennzeichnungsrechte mit unterscheidungskräftigem Zusatz weiter zu nutzen.

Da § 47 TKG keine Anwendung finde, bestünden auch die entsprechenden Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) nicht.

Darüber hinaus habe die Klägerin im Rahmen der Vereinbarungen aus dem Jahr 2006 wirksam auf die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen sowohl gegenüber der Beklagten zu 2) als auch der Beklagten zu 1) verzichtet.

Die Klägerin habe darin in Kenntnis von nach Auffassung der Verlage bereits eingetretenen nachteiligen Veränderungen einen Verzicht gegenüber beiden Beklagten auf alle etwaigen im Zusammenhang mit der Absenkung der Datenkosten stehenden Rückforderungsansprüche für Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft unterzeichnet.

Eine AGB-Kontrolle dieser Regelung sei nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB ausgeschlossen. Es handele sich bei der Regelung nicht um eine schuldrechtliche Austauschbeziehung. Im Übrigen hätten die Beklagten dargestellt, dass diese das Ergebnis langwieriger, teils kontroverser Verhandlungen der Fachverlage auf der einen und der Beklagten zu 2) auf der anderen Seite gewesen sei; die Beklagte zu 2) sei nicht als Klauselverwenderin anzusehen.

Die Verzichtserklärung sei auch nicht intransparent, zu weit reichend, unbestimmt oder wegen Unvereinbarkeit mit gesetzlichen Verboten unwirksam. Ein Transparenz- bzw. Bestimmtheitsmangel bestehe nicht. § 47b TKG stehe nicht entgegen, weil § 47 TKG vorliegend nicht anwendbar sei.

Die Vereinbarung sei auch nicht sittenwidrig. Sie sei insbesondere nicht unter sittenwidrigem Druck der Beklagten zu 2) zu Stande gekommen. Diese habe ein legitimes Interesse an einer rechtlichen Absicherung gehabt. Im Übrigen sei für die Frage, ob die Beteiligung der Beklagten zu 2) unangemessen hoch sei, nicht nur auf die Kosten der Beschaffung der Teilnehmerdaten abzustellen, sondern es seien auch die Distributionsleistungen, die Überlassung von Zeichennutzungsrechten durch die jeweilige Zeichen-GbR sowie der Marketing- und Abstimmungsaufwand der Beklagten zu 2) im Rahmen der jeweiligen MSG einzupreisen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiter.

Sie rügt zunächst unzutreffende Sachverhaltsprämissen:

Das Landgericht habe ein zwischen der Beklagten zu 2) und ihr bestehendes kartellrechtliches Abhängigkeitsverhältnis verkannt.

Zwar bestehe seit der Deregulierung die bis dahin gegebene Datenabhängigkeit nicht mehr, allerdings werde eine kartellrechtliche Abhängigkeit dadurch begründet, dass die Beendigung der Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2) wegen des Verlustes des Weiterbenutzungsrechtes der Original-Markenrechte für die Klägerin existenzbedrohende Auswirkungen habe. Die Nutzung der Original-GbR-Marken sei ausschließlich während des Bestandes der GbR gestattet. Bei einer Kündigung des Vertrages durch die Beklagte zu 2) sei es ihr zwar erlaubt, die bislang benutzten Marken mit einem unterscheidungskräftigen, nicht verwechslungsfähigen Zusatz weiter zu verwenden. Entscheidend sei jedoch, dass ihre Befugnis erlösche, die bei den Kunden eingeführte Original-Marke weiter zu verwenden. Diese könnte die Beklagte zu 2) zudem in einer neuen GbR mit einem anderen Partner nutzen und damit auch den bisherigen Kundenstamm übernehmen. Bei der ihr gestatteten Markenverwendung mit einem unterscheidungskräftigen Zusatz handele es sich demgegenüber im Ergebnis um eine neue Marke, welche im Vertriebsgebiet erst neu eingeführt werden müsste. Im Übrigen gebe es im Onlinebereich diese Alternative überhaupt nicht, weil die Domainbezeichnungen “www.a.de” und “www.b.de” singulär seien.

§ 47 TKG sei anwendbar, weil es sich vorliegend um ein schuldrechtliches Austauschverhältnis handele. Die Beklagten zu 1) und 2) seien – auch nach der Auffassung der BNetzA – als unternehmerische Einheit i.S. des § 3 Nr. 29 TKG anzusehen. Damit könne es keinen Unterschied machen, ob die Beklagte zu 1) die Daten gegen eine Lizenzzahlung an einen alternativen Telefonbuchverlag liefere, oder die Beklagte zu 2) gegen eine Umsatzbeteiligung an die Klägerin.

Die vorliegende angebliche GbR weiche auch in der Struktur entscheidend von einer typischen GbR ab, weil die Leistungen der Gesellschafter nicht an die GbR erbracht würden, sondern ausschließlich ein Leistungsaustausch zwischen den Gesellschaftern stattfinde. Die Gesellschaft selbst verfüge über kein Vermögen, erhalte weder Einnahmen noch trage sie Kosten, noch gebe es einen Gewinn.

Das Landgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Marken- und Kennzeichnungsrechte der Beklagten zu 2) zustünden. Tatsächlich “gehörten” die Rechte hinsichtlich der “A” zu 50 % und hinsichtlich der B zu 74,9 % den Verlagen. Diese finanzierten überwiegend die Markenpflege und Markenbewerbung. Die Marken- und Zeichenrechte würden nach den jeweiligen Zeichen-GbR-Verträgen ausdrücklich unentgeltlich zur Verfügung gestellt, so dass die Erlösbeteiligung nach den so genannten GbR-Verträgen allein der Abgeltung der in diesen Verträgen ausdrücklich angegebenen Leistungen der Beklagten zu 2) diene. Selbst wenn die Vergütung neben der Lieferung von Fernsprechteilnehmerdaten auch zur Abgeltung anderweitiger Leistungen dienen würde, so sei jedenfalls die Gesamtvergütung entsprechend aufzuschlüsseln, d.h. die Beklagte zu 2) hätte ihre anderweitig erbrachten finanziellen Aufwendungen betragsmäßig beziffern müssen.

Es handele sich vorliegend entgegen dem Beschluss der BNetzA auch nicht um ein “anbietereigenes Verzeichnis”. Sie, die Klägerin, sei nicht dem Unternehmensverbund der Beklagten zu 1) zuzurechnen. Im Übrigen gelte jedenfalls das kartellrechtliche Gleichbehandlungsgebot.

Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass das Unterlassen einer gesetzeskonformen Anpassung der Erlösbeteiligung nach In-Kraft-Treten von § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG eine Umgehung von § 47 TKG darstelle. Zwar würde vorliegend – anders als bei den Entscheidungen des BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07 – Teilnehmerdaten II sowie des OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11 – sie, die Klägerin, nicht zur Nutzung von Zusatzleistungen gezwungen, um die Teilnehmerdaten nutzen zu können. Gleichwohl werde auf sie aufgrund ihrer Markenabhängigkeit ein faktischer Zwang ausgeübt. Eine anderweitige kartellrechtliche Abhängigkeit werde dazu genutzt, Fernsprechteilnehmerdaten zu einer überhöhten, gesetzeswidrigen Vergütung zu beziehen.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Telefonbuchverlage, die mit der Beklagten zu 2) zusammenarbeiteten, aus dem Schutzzweck des § 47 TKG ausgeschlossen. Bei dieser Vorschrift handele es sich um eine zwingende Marktregulierungsvorschrift, welche bestehende Marktzutrittsschranken beseitigen und einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten herstellen solle. Danach dürfe es keine Differenzierungen danach geben, ob ein Unternehmen mit der Beklagten zu 2) zusammenarbeite oder nicht.

Ihr könne auch nicht vorgehalten werden, dass sie selbst im Jahre 2013 den GbR-Vertrag hätte kündigen können, da dies im Hinblick auf den damit verbundenen Wegfall des weiteren Benutzungsrechts der Original-GbR-Marken existenzvernichtenden Charakter gehabt hätte. Die Verlage hätten seit 2003 kontinuierlich um eine Reduzierung der Erlösanteile nachgesucht.

Sie erziele im Durchschnitt eine 5%ige Umsatzrendite, die Beklagte hingegen eine 50%ige. Deshalb könne sich die Beklagte zu 2) weitaus höhere Umsatzrückgänge leisten als sie.

Im Übrigen vertieft sie ihre erstinstanzlichen Rechtsausführungen:

Bei § 47 TKG handele es sich um Sonderkartellrecht. Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen seien nicht deshalb der Anwendbarkeit des Kartellrechts entzogen, weil sie im Rahmen eines gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlusses erfolgten. Die Vereinbarung der Erlösbeteiligung zwischen der Beklagten zu 2) und den Telefonbuchverlagen besitze bundesweite Auswirkungen auf den Markt der Telekommunikationsverzeichnisse. Durch die überhöhte gesetzeswidrige Erlösbeteiligung werde verhindert, dass die von der BNetzA angeordneten Datenpreissenkungen an die Inserenten weitergegeben werden könnten. Die Beklagte zu 2) und sie stünden sich kartellrechtlich als Marktgegenseite gegenüber.

Der Begriff des “Entgeltes” in § 47 TKG sei sowohl zivilrechtlich als auch im Rahmen des TKG sowie im Bereich des Umsatzsteuerrechts identisch.

Art. 25 Abs. 2 URL umfasse auch Kooperationsverhältnisse. Das Wort “Antrag” bezeichne lediglich das Begehren, die Daten zu erhalten – unabhängig, ob dies im Rahmen eines Austauschvertrages oder im Rahmen eines Gesellschaftsvertrages stattfinde.

Zu den im Interesse eines chancengleichen Wettbewerbs nach Art. 5 der Wettbewerbsrichtlinie abzuschaffenden Sonderrechten zählten auch vertragliche Sonderrechtspositionen. Der Ausschluss von Kooperationsverhältnissen aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie führe dazu, dass bei der Beklagten ein Überausgleich der Kosten für die Teilnehmerdatenbank entstehe. Der Anbieter dürfe sich die Kosten von Teilnehmerdaten nicht mehrfach erstatten lassen. Die Beklagte zu 1) dürfe nach dem Bescheid der BNetzA mit Teilnehmerdaten nicht mehr als 1,6 Millionen € Umsatz erzielen. Tatsächlich betrügen die jährlichen Gewinne der Beklagten zu 2), die diese an die Beklagte zu 1) auszahle, ca. 90 Millionen €; diese Gewinne entstammten im Wesentlichen der Vermarktung von Teilnehmerdaten.

Nach der Rechtsauffassung des Landgerichts und der BNetzA könnten allein durch die Zwischenschaltung einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft zwingende gesetzliche Regulierungen umgangen werden. Denn wenn die Beklagte zu 1) unmittelbar an die Verlage die Teilnehmerdaten weiter gäbe, müsste sie dies zum regulierten Preis tun, weil sie nur dann die Umsatzobergrenzen einhalten könnte.

Wenn das Berufungsgericht dennoch eine Eingrenzung des Anwendungsbereichs des § 47 TKG für möglich und entscheidungserheblich halte, sei eine Entscheidung des EuGH einzuholen.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch kartellrechtliche Schadensersatzansprüche nach den §§ 33, 20 Abs. 2, 19 Nr. 2 GWB verneint.

Sie sei von der Beklagten zu 2) unternehmensbedingt abhängig im Sinne der BGH Urteile vom 23.2.1988 – KZR 20/86 – Opel Blitz und vom 21.02.1995, KZR 33/93 – Kfz-Vertragshändler I. Die entsprechenden Kriterien in Form eine langjährigen Geschäftsbeziehung, langfristiger Lieferbeziehungen, einer Bezugsverpflichtung ihrerseits, Ausschließlichkeitsbindung, Konkurrenzverbot, Ausrichtung des äußeren Erscheinungsbildes und irreversibler Investitionen (hier in Form von Marketing- und Werbeaufwendungen) lägen vor. Sie hätte erhebliche Wettbewerbsnachteile bei Beendigung der Zusammenarbeit, weil sie in jedem Fall die Berechtigung verliere, die Telefonverzeichnisse unter der jeweiligen Original-Marke weiterhin zur veröffentlichen. Sie generiere 95 % ihres Umsatzes mit den in Rede stehenden Marken.

Die Abgeltung der Beistellung der Fernsprechteilnehmerdaten an die Beklagte zu 2) über die Erlösbeteiligung liege um ein Tausendfaches über dem von der BNetzA festgesetzten Marktpreis. Hierin liege ein Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB in Form einer unberechtigten Vorteilsgewährung an marktbeherrschende Unternehmen. Sie werde dadurch auch im Vergleich zu anderen alternativen Telefonbuchverlagen finanziell ungleich behandelt (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) und im Wettbewerb gegenüber anderen alternativen Telefonbuchverlagen behindert (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB).

Es bestünden auch Schadensersatzansprüche nach § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1 GWB. Die Beklagten, die kartellrechtlich als einheitliches Unternehmen aufzufassen seien, missbrauchten ihre marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für Teilnehmerdaten, indem sie ihre historisch begründete, in der Monopolzeit entstandene Abhängigkeit ausnutzten, um Entgelte für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu verlangen, die weit über denen lägen, die entsprechend der Verfügung der BNetzA verlangt werden könnten. Die Beklagten hätten auch zumindest fahrlässig gehandelt.

Ihr stehe auch ein Anspruch auf Erlösanpassung nach § 9 Abs. 4 der GbR-Verträge zu.

Die Marktverhältnisse hätten sich seit Abschluss der Vereinbarung 2006 weiterhin verändert und zwar im Hinblick auf die rückläufige Akzeptanz von Printverzeichnissen bei Inserenten und Nutzern, die Konkurrenz von Internetsuchmaschinen gegenüber den GbR-Onlineverzeichnissen, die verstärkte Konkurrenz alternativer Telefonbuchverlage (Print und online) sowie eine rückläufige Umsatz- und Kundenentwicklung. Die Vereinbarung aus dem Jahre 2006 sei inhaltlich auf die Entwicklung der Datensatzkosten beschränkt, nicht jedoch auf eine zeitlich nachfolgende anderweitige Änderung der Marktverhältnisse.

Die Vereinbarung von 2006 sei aus verschiedenen Gründen unwirksam; u.a. verstoße sie gegen verschiedene Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB:

Bei der Verzichtsvereinbarung handele es sich um eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen i.S.d. § 1 GWB, durch die eine Beschränkung des Wettbewerbs beabsichtigt und bewirkt werde. Durch die unzureichende Absenkung der Erlösanteile entstünden für die Telefonbuchverlage erhöhte Einkaufskosten, die diese an die Anzeigenkunden weitergeben müssten. Dadurch seien die Anzeigenpreise höher als sie sein müssten, wenn die Teilnehmerdaten zum realen Wert weitergegeben würden. Angesichts eines Marktanteils der GbR-Verlage auf dem Verzeichnismarkt von rund 85 % sei diese Wettbewerbsbeschränkung auch spürbar.

Der Verzicht verstoße aus den bereits zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs nach § 33 GWB vorgebrachten Gründen auch gegen §§ 20,19 GWB.

Der Verzicht gegenüber der Beklagten zu 1) verstoße weiter schon deshalb gegen §§ 47, 47b TKG, weil die Verzichtsvereinbarung nach ihrem Wortlaut auch die Konstellation umfasse, dass sie, die Klägerin, unmittelbar Fernsprechteilnehmerdaten bei der Beklagten zu 1) lizenzieren würde. Nach dem Generalsverzicht dürfe sie sich auch insoweit nicht auf die von der BNetzA festgelegten reduzierten Datenkosten berufen.

Auch der Verzicht gegenüber der Beklagten zu 2) verstoße gegen §§ 47, 47b TKG. Hinsichtlich zukünftiger Ansprüche nach § 47 Abs. 4 TKG fehle den Parteien die Dispositionsbefugnis, weil es sich bei § 47 Abs. 4 TKG um eine zwingende Marktregulierungsvorschrift handele, die den diskriminierungsfreien Wettbewerb im Bereich der Fernsprechteilnehmerdaten sicherstellen wolle.

Des Weiteren sei die Vereinbarung nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Es handele sich nicht um eine Individualvereinbarung. Soweit in der Anwaltskorrespondenz von Verhandlungen die Rede sei, beziehe sich dies lediglich auf die langjährigen vergeblichen Bemühungen, eine Änderung der GbR-Verträge herbeizuführen. Die Verzichtsvereinbarung selbst sei zwischen der Beklagten und einer Kommission ohne Abschlussvollmacht verhandelt worden. Den anderen Verlagen sei sie ohne Einflussnahmemöglichkeit zur Unterzeichnung vorgelegt worden. Die Beklagten seien daher im AGB-rechtlichem Sinne als Klauselverwender zu qualifizieren. Im Übrigen sei auch zwischen der so genannten Kommission und der Beklagten lediglich über die Höhe der Reduzierung der Erlösbeteiligung verhandelt worden, nicht jedoch über den Text der Verzichtsvereinbarung.

Die Bereichsausnahme des § 310 BGB greife jedenfalls hinsichtlich der Beklagten zu 1) schon deshalb nicht ein, weil diese in keinem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis zu ihr stehe. Würde man die Bereichsausnahme durch eine bestimmte vertragliche Gestaltung künstlich auf einen Nichtgesellschafter erstrecken, würde dies gegen das Umgehungsverbot des § 306 a BGB verstoßen.

Im Übrigen greife die Bereichsausnahme vorliegend auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2) nicht ein, weil die GbR nicht vertraglich am Rechtsverkehr teilnehme, sondern es sich um eine bloße Innengesellschaft handele; das Verhältnis der beiden Gesellschafter sei durch eine Austauschbeziehung geprägt. Auch sei § 307 BGB jedenfalls dann gemäß § 242 BGB analog heranzuziehen, wenn sich die standardisierten Gesellschaftsverträge auf eine Vielzahl von Gesellschaften bezögen.

Des Weiteren stehe die Verzichtsvereinbarung unter der auflösenden Bedingung, dass die Beklagte zu 2) nicht bis zum 31.12.2016 an nicht mit der Beklagten zu 1) verbundene Unternehmen verkauft werde. Diese Bedingung sei durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung vom Dezember 2015 eingetreten. Die – erst 2017 mögliche – tatsächliche Ausübung der Call-Option durch die an der Vereinbarung teilnehmenden Verlage sei nur noch eine Formsache; faktisch sei der Kauf bereits vollzogen. Jedenfalls sei die Regelung, wonach der Kauf erst 2017 vollzogen werden solle, treuwidrig i.S.d. § 162 BGB, so dass die auflösende Bedingung als eingetreten zu gelten habe.

Die Verzichtsvereinbarung sei auch nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nichtig.

Der Wert ihres Nachgebens übersteige den Wert des Nachgebens der Beklagten zu 2) um ein Vielfaches. Die Erlösverteilung sei seinerzeit kostenorientiert ausgestaltet worden. Ausweislich der entsprechenden vertraglichen Regelung im Jahr 1973 sei Grundlage die Zahl der gebührenpflichtigen Hauptanschlüsse gewesen. Dabei seien 1992 Datensatzkosten von 2,90 DM und 1998 Datensatzkosten von 2,50 DM zugrunde gelegt worden. Nach dem Bescheid der BNetzA vom 20.09.2010 bewegten sich die umlagefähigen Datensatzkosten je Datensatz in einer Größenordnung zwischen 0,002247 € und 0,006266 €.

Hieraus folge eine tatsächliche Vermutung für die verwerfliche Gesinnung, die von den Beklagten zu widerlegen sei.

Im Übrigen habe sie sich sowohl aufgrund ihrer dargestellten kartellrechtlichen Abhängigkeit als auch aufgrund hohen Kündigungsdrucks der Beklagten in einer Zwangslage befunden. Dass eine Kündigung des GbR-Vertrages zur wirtschaftlichen Existenzvernichtung führen würde, weil die Beklagte zu 2) in diesem Fall mit einem anderen Verlag die Originalmarken weiterverwenden, den Kundenstamm übernehmen und den Aufbau eines Konkurrenzverzeichnisses massiv behindern würde, habe sich exemplarisch im Falle eines Verlages zu Beginn der 2000-er Jahre gezeigt.

Eine Klageerhebung sei 2006 aus wirtschaftlichen Gründen nicht in Betracht gekommen, weil dies dazu geführt hätte, dass sie, die Klägerin, während des gesamten Verfahrens noch den erhöhten Erlösanteil zu zahlen gehabt hätte.

Unabhängig davon habe im Jahr 2006 keine Veranlassung zur Klageerhebung bestanden, nachdem die Verzichtsvereinbarung von 2006 für die Verlage noch keinen abschließenden, sondern nur einen vorläufigen Charakter gehabt habe, weil die Beklagtenseite gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur Klage eingereicht habe. Auch seien den Verlagen bis zur Entscheidung der Bundesnetzagentur im Jahr 2010 die tatsächlichen umlagefähigen Datensatzkosten der Beklagten zu 1) unbekannt gewesen, so dass es ihnen auch nicht möglich gewesen sei, die Verzichtsvereinbarung rechtlich zu beurteilen und über eine Klage zu entscheiden. Die Beklagte zu 1) habe geltend gemacht, tatsächlich bestünden Datensatzkosten in einer Größenordnung von 49 Millionen €, mindestens aber 38,4 Millionen €.

Mit Schriftsatz vom 21.12.2015 hat die Klägerin Zwischenfeststellungsklage erhoben, mit der sie die Feststellung begehrt, dass die Erlösverteilklausel in § 9 der GbR-Verträge wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig sei.

Sie vertritt – unter Berufung auf eine behauptete mündliche Aussage des BKartA – die Auffassung, dass die GbR-Verträge insgesamt gegen § 1 GWB verstießen. Es handele sich um ein sog. “Sternkartell”, d.h. um eine Mehrzahl von Vereinbarungen mit einem identischen Partner, durch die das Verhalten der Fachverlage durch Kunden- und Gebietsaufteilung sowie Festlegung von Preisen und Produktionsbedingungen koordiniert werde. Die GbR-Verträge gingen weit über einen reinen Leistungsaustausch hinaus.

Die Verträge enthielten bundesweite Wettbewerbsverbote, die über das hinausgingen, was zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich sei. Das gesamte Wettbewerbsverhalten der Verlage werde von der Beklagten zu 2) durch umfangreiche Informationspflichten und Kontrollrechte kontrolliert; durch umfangreiche Analysen und Auswertungen sowie Austausch von wettbewerbsrelevanten Geschäftsgeheimnissen entstünden Wettbewerbsvorteile.

Die Beklagte zu 2) könne einseitig die Auflage der Printverzeichnisse festsetzen. Die überhöhten Auflagen dienten als Marktzugangsbeschränkung gegenüber Konkurrenten, denn dadurch werde zum einen eine Marktsättigung erreicht und zum anderen lasse sich eine höhere Reichweite erreichen. So seien in konkreten Fällen die Auflagen in einer Region erhöht worden, um einem lokalen Wettbewerber den Marktzugang zu erschweren.

Sowohl für den Print- als auch für den Online-Vertrieb finde eine Gebiets- und Kundenaufteilung statt, ohne Wettbewerb unter den einzelnen Verlagen. Die Beklagte zu 2) habe auch maßgeblichen Einfluss auf die Preisgestaltung.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 26.2.2015, AZ. 2-03 O 236/14, aufzuheben und

1.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 9.968.736,91 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus 2.025.243,88 € seit dem 1.1.2010, aus 2.013.396,64 € seit dem 1.1.2011, aus 2.003.364,20 € seit dem 1.1.2012, aus 2.004.502,02 € seit dem 1.1.2013 und aus 1.922.230,17 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2.

hilfsweise, die Beklagten zu verurteilen,
a)

an die A-Herausgeber und Verleger-GbR betr. das “Weiße” (ehemals amtliche) Telefonbuch, bestehend aus der Klägerin und der Beklagten zu 2) 850.240,20 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 172.318,48 € seit dem 01.01.2010, aus 174.348,26 € seit dem 01.01.2011, aus 173.872,48 € seit dem 01.01.2012, aus 171.266,90 € seit dem 01.01.2013 und aus 158.434,07 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
b)

an die B-Herausgeber und Verleger-GbR betr. das B, bestehend aus der Beklagten zu 2) und der Klägerin 9.118.496,71 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.852.925,39 € seit dem 01.01.2010, aus 1.839.048,38 € seit dem 01.01.2011, aus 1.829.491,72 € seit dem 01.01.2012, aus 1.833.235,12 € seit dem 01.01.2013 und aus 1.763.796,10 € seit Rechts(hängigkeit) zu zahlen.
c)

die Beklagte zu 2) zuzustimmen, dass die in dem Hilfsantrag gemäß Ziffer 2 a) bis b) angeführten Beträge von den jeweils angegebenen Herausgeber- und Verlegergesellschaften an die Klägerin ausgezahlt werden;

und zusätzlich
3.

(im Wege der Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO)
a)

festzustellen, dass die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) vereinbarte Erlösbeteiligung nach § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages … (A) zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) und nach § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages … (B) zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) insoweit nichtig ist, als die darin enthaltene Vergütung für die Überlassung von Teilnehmerdaten der Beklagten zu 1) das nach § 47 Abs. 4 TKG i.V.m. § 38 TKG zulässige Maß übersteigt;
b)

sowie festzustellen, dass § 9 der so genannten “GbR-Verträge” “…” (B) und “…” (A) zwischen der Beklagten zu 2) und der Klägerin wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

§ 47 TKG sei auf die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien nicht anwendbar. Sie berufen sich dazu u.a. auf die Rechtsauffassung der BNetzA, die diese in zwei von Partnerverlagen der Klägerin eingeleiteten Verfahren zum einen in einem Schreiben vom 11.2.15 (Az. BK2d-14/001), sowie in einem Beschluss vom 24.05.2016 (Az. 2d-15/007) zum Ausdruck gebracht hatte.

Es fehle bereits an einem erforderlichen Antrag; dieser sei für die Pflichten aus § 47 TKG konstitutiv. Auch sei die Beklagte zu 2) nicht Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen. Die Anwendung von § 3 Nr. 29 TKG würde zu einer sinnlosen Vervielfachung von Pflichten führen. Richtige Ansprechpartnerin für Anträge nach § 47 Abs. 1 TKG sei die D. Es finde keine Überlassung von Teilnehmerdaten statt, sondern die Leistung eines Gesellschafterbeitrages; § 47 TKG reguliere lediglich die Datenüberlassung an Dritte. Die Erlösverteilung in der Herausgebergesellschaft sei kein Entgelt.

Auch Art. 25 URL sei auf ein Teilnehmerverzeichnis, das ein Diensteanbieter gemeinsam mit einem Partner herausgibt, nicht anwendbar. Eine Umgehung von § 47 GKG liege nicht vor, weil § 47 GKG auch dann nicht anwendbar wäre, wenn die Beklagte zu 1) oder die D Gesellschafterin der Herausgebergesellschaften wäre.

Im Übrigen müssten jedenfalls alle Beiträge der Beklagten zu 2) berücksichtigt werden. Es gebe einen untrennbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen allen Vertragswerken, d.h. auch den Zeichen-GbRs und den MSG. Auch würden sich die wechselseitigen Beiträge zu den Gemeinschaftsunternehmen nicht neutralisieren.

Es liege auch kein Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB vor.

Die Partnerverlage seien keine von der Beklagten zu 2) abhängigen Unternehmen. Es gebe auch kein existenzgefährdendes Drohpotenzial einer Kündigung. Nach § 5 Abs. 4 der Zeichen-GbR-Verträge sei es durchaus auch praktisch möglich, dass die Verlage die GbR-Marken mit einem unterscheidungskräftigen Zusatz weiter verwendeten.

Die Klägerin werde durch die Beklagte zu 2) auch nicht diskriminiert oder behindert. Im Gegenteil hätten sich die Wettbewerbschancen der Klägerin durch die Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2) nicht verschlechtert, sondern erheblich verbessert. Die Beklagte zu 2) trage seit Jahrzehnten wesentlich zu einem bundesweit einheitlichen Erscheinungsbild der Verzeichnisprodukte bei, weshalb diese seit langer Zeit bei Anzeigenkunden besonders erfolgreich seien.

Die Beklagte zu 2) habe auf einem Markt für die Überlassung von Fernsprechteilnehmerdaten von Telefondiensten und deren Lizenzierung unter anderem zum Zwecke der Veröffentlichung von Teilnehmerverzeichnissen keine marktbeherrschende Stellung. Die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB gelte zwar grundsätzlich im gesamten Anwendungsbereich des GWB; dies sei aber nicht schematisch zu verstehen. Es gelte vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtung, um eine Umgehung der kartellrechtlichen Vorgaben durch die Aufteilung einer unternehmerischen Tätigkeit auf verschiedene formal getrennte juristische Personen zu verhindern. Vorliegend gehe es nicht um ein wirtschaftlich einheitliches Verhalten formal getrennter, aber verbundener Unternehmen, sondern die Beklagten zu 2) und die D agierten wirtschaftlich unabhängig voneinander auf völlig verschiedenen Märkten.

Jedenfalls liege kein Missbrauch vor, da die Klägerin ohne weiteres Teilnehmerdaten zu den regulierten Bedingungen von der D beziehen und selbstständig ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben könne.

Die Klägerin werde auch nicht diskriminiert, weil die gemeinsame Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen in einem vielschichtigen Kooperationsverhältnis unter Verwendung gemeinsam gehaltener Marken etwas grundlegend anderes sei als die Überlassung von Daten zur eigenen Verwendung.

Es bestehe auch kein gesellschaftsrechtlicher Anpassungsanspruch. Der gesellschaftsrechtliche Anpassungsanspruch im Hinblick auf die Absenkung der Teilnehmerdatenkosten durch die BNetzA sei durch die Anpassungsvereinbarung 2006 erfüllt. Der Vortrag der Klägerin zu einem weiteren Anpassungsanspruch sei unsubstantiiert.

Jedenfalls habe die Klägerin durch die Vereinbarung von 2006 wirksam auf etwaige Ansprüche verzichtet.

Der Vergleichsvereinbarung verstoße nicht gegen ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB.

Es liege kein Verstoß gegen § 1 GWB vor. Im Übrigen sei auch bei einem Streit über einen möglichen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot ein Vergleich zulässig. Gerade bei Dauerschuldverhältnissen könnten in einem Vergleich auch Regelungen mit Wirkung für die Zukunft getroffen werden.

Der Verzicht sei auch gegenüber der Beklagten zu 1) wirksam. Jedenfalls dann, wenn der Dritte neben einer der Parteien des Vergleichs als Gesamtschuldner haften würde, könnte in einen Vergleich auch ein Verzicht zu Gunsten Dritter aufgenommen werden. Die Anpassungsvereinbarung beziehe sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf den direkten Bezug von Teilnehmerdaten durch einen Vertrag von der Beklagten zu 1), sondern regele lediglich die Erlösverteilung in den Herausgebergesellschaften.

Die Vereinbarung sei auch nicht nach § 307 BGB unwirksam.

Vorliegend greife § 310 Abs. 4 S. 1 BGB ein, und zwar auch im Verhältnis zur Beklagten zu 1). Denn die vermeintliche Haftung mit der Beklagten zu 1) habe diese in ihrer Rolle als mittelbare Gesellschafterin der GbR betroffen. Es handle sich auch um Individualvereinbarungen, die zwischen Vertretern der Verlage und den Beklagten ausgehandelt worden seien. Ob die Vertreter der Verlage dabei Abschlussvollmacht hatten, sei irrelevant; es sei ausreichend, dass Verhandlungsvollmacht vorgelegen habe.

Im Übrigen wäre die Anpassungsvereinbarung auch dann nicht unwirksam, wenn es sich um AGBs handeln würde, weil sie nicht von wesentlichen Grundlagen der gesetzlichen Regelung abweiche.

Es liege auch kein Verstoß gegen § 138 Abs. 2 BGB vor. Die Vereinbarung sei nicht unter Druck, sondern nach langwierigen Verhandlungen zu Stande gekommen. Sie habe im Übrigen ihren durch den günstigeren Bezug der Teilnehmerdaten bestehenden Vorteil mit der Erlösabsenkung um 4,6 Prozentpunkte mehr als vollständig an die Verlage weitergegeben.

Die GbR-Verträge verstießen schließlich nicht gegen § 1 GWB:

Die Wettbewerbsverbote seien zum Schutz der jeweiligen Marken erforderlich und damit zulässig. Eine Kundenaufteilung finde nicht statt, da jeder Verlag im ganzen Bundesgebiet Anzeigenkunden werben dürfe. Auch würden in verschiedenen räumlichen Geltungsbereichen die unterschiedlichen Verzeichnisse (“A”, “C” und “B”) von GbRs mit unterschiedlichen Verlagen herausgegeben.

Es gebe auch keine Festlegung von Preisen und Produktionsbedingungen. Die Verlage entschieden autonom über die Preise für ihre Anzeigenkunden; Preislisten würden der Beklagten zu 2) nicht übermittelt. Es fänden lediglich stichprobenartig turnusmäßige Prüfungen der Umsatzabrechnungen der Verlage durch einen Wirtschaftsprüfer zur Plausibilität der Umsatzmitteilungen statt. Dabei erhalte die Beklagte zu 2) nur punktuell auch Preisinformationen. Kontrollreche stünden der Beklagten zu 2) gemäß § 716 BGB zu. Darin liege kein unzulässiger Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern. Es würden auch keine Umsatzzahlen zwischen den Verlagen ausgetauscht. Die Beklagte zu 2) informiere lediglich in aggregierter und anonymisierter Form alle Verlage über die Gesamtumsätze der jeweiligen Produktlinien. Die Regelungen über eine Abstimmung der Produktgestaltung seien Geschäftsführungsregeln, die dem gesetzlichen Regelmodell der BGB-Gesellschafter entsprächen. Sie dienten im Übrigen der Gewährleistung eines bundesweit einheitlichen Markenauftritts.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

A. Der Klägerin stehen schon deshalb weder aus eigenem Recht (Klageanträge zu 1) noch im Wege der actio pro socio (Klageantrag zu 2) Rückzahlungs- oder Schadensersatzansprüche wegen des streitgegenständlichen Sachverhaltes zu, weil sie in § 2 Ziff. 3 der Vereinbarung vom 7./13.12.2006 wirksam auf alle etwaigen Ansprüche verzichtet hat.

1) Im Hinblick auf die schriftsätzlich vorgetragene und auch in der Präambel der Vereinbarung wiedergegebene Vorgeschichte ist § 2 der Vereinbarung vom 7./13.12.2006 als Vergleich i.S.d. § 779 BGB anzusehen: Nach § 1 Ziff. 1 der Vereinbarung sind die Parteien übereinstimmend der Auffassung, dass der Beschluss der BNetzA vom 17.08.2005, mit dem die Kosten für die Überlassung von Teilnehmerdaten auf 770.000 € abgesenkt worden sind, zu einer erheblichen Marktveränderung in der Zukunft führen wird, wobei die Verlage der Auffassung waren, dass derartige nachteilige Veränderungen durch niedrigere Gestehungskosten bei den Wettbewerbern bereits eingetreten waren. Des Weiteren war in tatsächlicher Hinsicht ungewiss, ob der Beschluss der BNetzA Bestand haben würde, da er von der Beklagtenseite vor dem Verwaltungsgericht angegriffen worden war.

Ausweislich § 2 Ziff. 1 diente die Vereinbarung der Lösung “der im Zusammenhang mit dem in § 1 Ziff. 1 genannten Sachverhalt aufgetretenen offenen Fragestellung”. “Dementsprechend” erklärte sich die Beklagte zu 2) in § 2 Ziff. 2 zu der gegenständlichen Absenkung ihres Erlösanteils bereit, während die Klägerin in § 2 Ziff. 3 auf alle im Zusammenhang mit der Absenkung der Datenkosten möglicherweise bereits entstandene Ansprüche als auch etwa in der Zukunft entstehende Ansprüche verzichtete.

2) Die zutreffende Auslegung des Landgerichts, wonach die vorliegend streitgegenständlichen Ansprüche inhaltlich von dieser Verzichtsklausel umfasst sind, wird von der Berufung nicht angegriffen.

3) Der Verzicht war hinsichtlich der vorliegend streitgegenständlichen Ansprüche nicht gemäß § 2 Ziff. 3 Abs. 4 der Vereinbarung auflösend bedingt durch einen bis zum 31.12.2016 stattfindenden Verkauf der Beklagten zu 2), so dass es nicht darauf ankommt, ob die Beklagte zu 2) den Eintritt der Bedingung durch die Ausgestaltung der Übernahmevereinbarungen treuwidrig verhindert hat (§ 162 Abs. 1 BGB).

Die Klägerin hat in § 2 Ziff. 3 Abs. 1 auf alle Ansprüche “für Vergangenheit, Gegenwart wie auch für die Zukunft” verzichtet. In Abs. 2 wird klargestellt, dass mit diesem Verzicht alle Ansprüche der Klägerin “für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft” abgegolten sein sollen. Dass unter “Vergangenheit” im Sinne dieser Regelung nur der zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung im Jahre 2006 bereits abgelaufene Zeitraum zu verstehen ist, ist offensichtlich; auch die Klägerin selbst argumentiert, der Verzicht sei hinsichtlich der hier streitgegenständlichen, die Jahre 2009-2013 betreffenden Ansprüche u.a. deshalb unwirksam, weil sie auf zukünftige Ansprüche nicht wirksam habe verzichten können.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Begriff der “Vergangenheit” in § 2 Ziff. 3 Abs. 3 genauso zu verstehen ist wie in Abs. 1 und 2, nämlich den Zeitraum vor Abschluss der Vereinbarung betreffend. Dafür, dass die Parteien seinerzeit trotz Verwendung desselben Wortes ohne jedes unterscheidende Attribut in Abs. 3 etwas anderes gemeint haben könnten, nämlich den Zeitraum vor Abschluss eines etwaigen Kaufvertrags – der aus der Sicht des Abschlusses der Vereinbarung in der Zukunft lag – gibt es keinerlei Hinweise. Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, was auf ein entsprechendes gemeinsames Verständnis der Parteien schließen lässt. Darauf, welcher Regelungsinhalt im Nachhinein betrachtet sinnvoller gewesen wäre, kommt es nicht an.

4) Der Verzicht ist nicht wegen Verstoßes gegen § 47 Abs. 4 TKG gem. § 134 BGB nichtig.

a) Der Klägerin ist allerdings dahingehend zuzustimmen, dass ein Vergleich mit dem Inhalt, dass auf die Einhaltung eines gesetzlichen Verbotes verzichtet werden soll, seinerseits regelmäßig unwirksam ist.

Zwar ist ein Vergleich über die Folgen von unwirksamen Vereinbarungen möglich, wenn gerade über die Unwirksamkeit Streit besteht; ein Vergleich ist nicht bereits deshalb nichtig, weil er die Rechtsfolgen eines nichtigen Ausgangsgeschäftes regelt (BGH NJW-RR 1989, 1143). Dies gilt uneingeschränkt jedoch nur für bereits abgeschlossene Sachverhalte.

Würde man sich hingegen auch für die Zukunft – und sei es nur vergleichsweise – dahingehend verpflichten können, gegen ein gesetzliches Verbot verstoßende Vertragsbestimmungen zu akzeptieren, könnte hierdurch gerade der Zweck des gesetzlichen Verbots umgangen werden.

Maßgeblich ist, ob es der Zweck der gesetzlichen Unwirksamkeitsanordnung es erlaubt, dem von den Vergleichspartnern verfolgten Feststellungzweck den Vorrang einzuräumen (vgl. Staudinger/Marburger, BGB (2015), § 779 BGB Rdnr. 78). Dabei geht der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH davon aus, dass der Schutzzweck des § 47 TKG, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnis herzustellen, sowie das Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts – hier des Art 25 Abs. 2 URL – es gebietet, bei Verstößen gegen § 47 TKG§ 134 BGB anzuwenden (BGH, Urteil vom 29.06.2010, KZR 9/08 – Teilnehmerdaten IV).

Angesichts dieses Normzwecks spricht viel dafür, dass auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der Entscheidung des BGH vom 22.05.1975, KZR 9/74 – Thermalquelle Füssing, der erklärte Verzicht unwirksam wäre, wenn sich die Klägerin darin entgegen der Vorschrift des § 47b TKG für die Zukunft verpflichtet hätte, für die Überlassung von Daten ein gegen § 47 TKG verstoßendes Entgelt zu bezahlen.

Dies ist jedoch nicht der Fall.

b) Soweit die Klägerin auch auf zukünftige Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 1) verzichtet hatte, umfasst dieser Verzicht bei verständiger Auslegung nicht die Fallkonstellation, dass die Klägerin für die Erstellung von Teilnehmerverzeichnissen Telekommunikationsdaten unmittelbar bei der Beklagten zu 1) bezieht. Ein solcher Sachverhalt, der unstreitig in den Anwendungsbereich des § 47 TKG fiele, liegt hier nicht vor und war auch nicht Gegenstand der Vergleichsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2). Diese bezieht sich nach ihrer Präambel ausdrücklich auf die Kooperation zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) im Rahmen der streitgegenständlichen GbR-Verträge. Dass der Verzicht auch außerhalb dieser Kooperation liegende zukünftige Ansprüche umfassen sollte, ist nicht ersichtlich.

Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Frage, ob eine etwaige Unwirksamkeit eines solchen Verzichts zur Unwirksamkeit der gesamten Verzichtserklärung auch im Übrigen führen würde – was schon im Hinblick auf die salvatorische Klausel in § 4 der Vereinbarung zweifelhaft erscheint – nicht an.

c) Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) liegt kein Sachverhalt vor, der dem Anwendungsbereich des § 47 TKG unterfällt.

aa) Der Senat teilt zwar nicht die Auffassung der BNetzA, dass es bereits an dem erforderlichen Antrag i.S.d. § 47 Abs. 1 TKG fehle. Die entsprechende Formulierung ist erkennbar dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 URL geschuldet, wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass die Telekommunikationsunternehmen allen zumutbaren “Anträgen” auf Übermittlung entsprechender Informationen zu den dort genannten Bedingungen entsprechen. Dass es sich bei dem “Antrag” um mehr handeln soll als das an das Telekommunikationsunternehmen herangetragene Begehren, die entsprechenden Informationen zu beziehen, lässt sich auch den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Deshalb sind auch nach der Rechtsprechung des BGH vertragliche Vereinbarungen, in denen sich ein Auskunftsdienst gegenüber einem Telekommunikationsunternehmen verpflichtet hatte, für die entsprechenden Datenlieferungen ein höheres Entgelt zu zahlen, als nach § 47 Abs. 4 TKG vorgesehen, ohne Weiteres wegen Verstoßes gegen § 134 BGB unwirksam, ohne dass es darauf angekommen wäre, dass seitens des nachfragenden Unternehmens ein gesonderter Antrag gestellt wurde (BGH aaO – Teilnehmerdaten IV; ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.09.2013, VI-U (Kart) 19/12)

bb) Es ist jedoch fraglich, ob die Beklagte zu 2) überhaupt Normadressat des § 47 TKG ist, wobei dies im Ergebnis offen bleiben kann.

Die Verpflichtung des § 47 Abs 1 TKG richtet sich an “jedes Unternehmen, das öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt und Rufnummern an Endnutzer vergibt”. Das tut die Beklagte zu 2) unstreitig nicht. Zwar fällt nach der Definition des § 3 Nr. 29 TKG unter den Begriff des “Unternehmens” nicht nur das Unternehmen selbst, sondern auch mit ihm im Sinne der §§ 36 Abs. 2, 37 Abs. 1 und 2 GWB verbundene Unternehmen. Die wörtliche Anwendung dieser Definition würde jedoch zu dem wenig sinnvollen Ergebnis führen, dass ein Anspruchsberechtigter jedes beliebige Konzernunternehmen eines Telekommunikationsunternehmens auf Überlassung von Teilnehmerdaten in Anspruch nehmen könnte. Normadressat ist ist vielmehr die Beklagte zu 1) bzw. nunmehr die D, auf die der entsprechende Geschäftsbereich übertragen wurde – von ihr könnte die Klägerin unstreitig die der Regelung des § 47 TKG unterliegenden Daten zu dem regulierten Preis beziehen.

Sinn und Zweck der Bestimmung des § 3 Nr. 29 TKG ist es, dass zur Bewertung einer marktbeherrschenden Stellung alle verbundenen Unternehmen eines Konzerns gemeinsam betrachtet werden (Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., § 3 Rdnr. 89). D.h., für die Frage, ob Marktmacht i.S.d. § 47 Abs. 4 Satz 2 GKG besteht, kommt es – entsprechend allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen – auf den gesamten Unternehmensverbund i.S.d. § 36 Abs. 2 GWB an. Dass es jedoch zur Erreichung des Normzwecks des § 47 TKG und zur effektiven Umsetzung von Art. 25 Abs. 2 URL einer Auslegung des § 47 TKG dahingehend bedürfte, dass ein Anspruchsberechtigter nicht nur von dem Telekommunikationsunternehmen selbst, das originär über die gegenständlichen Daten verfügt, sondern auch von anderen Konzernunternehmen die Beschaffung der Daten zum regulierten Preis verlangen kann, ist nicht ersichtlich.

cc) Dies bedarf vorliegend jedoch keiner abschließenden Klärung, da der streitgegenständliche Sachverhalt jedenfalls nicht dem Tatbestand der “Überlassung von Teilnehmerdaten gegen Entgelt” i.S.d. § 47 Abs. 4 TKG unterfällt.

Bei dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) handelt es sich nicht um die Überlassung von Teilnehmerdaten mit der Vereinbarung der einen oder anderen Zusatzleistung im Rahmen eines reinen Austauschverhältnisses wie sie etwa den Entscheidungen des BGH vom 13.10.2009, KZR 41/07 – Teilnehmerdaten II, und des OLG Düsseldorf vom 8.11.2011, VI-U (Kart) 2/11, zugrunde lag.

Das Vertragsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 2) ist vielmehr durch die Essentialia einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. § 705 BGB gekennzeichnet: Die Klägerin und die Beklagte zu 2) haben sich verpflichtet, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. § 1 Abs. 1 des B-Vertrages und des A-Vertrages lauten übereinstimmend: “Die Vertragspartner bilden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts”. In § 1 Abs. 2 ist – wiederum in beiden Verträgen gleichlautend – als Zweck der Gesellschaft “die gemeinsame Herausgabe und das gemeinschaftliche Verlegen der in § 2 bezeichneten Objekte des Vertragsgegenstandes” beschrieben. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass weder ein Gesamthandsvermögen noch förmlich inkorporierte Organe für eine BGB-Gesellschaft konstitutiv sind. Dies gilt auch für alle weiteren in der Berufungsbegründung genannten vermeintlich (fehlenden) Merkmale, wie Auftreten nach außen und gemeinsame operative Gesellschaftertätigkeit, Umsatzbeteiligung statt Gewinn- und Verlustbeteiligung. Dabei ist es nicht zutreffend, dass die vertragliche Gestaltung keine Gewinn- und Verlustbeteiligung der Beklagten zu 2) vorsieht – je geringer die Einnahmen, desto geringer ist auch der an die Beklagte zu 2) ausgeschüttete Erlös. Dass das wirtschaftliche Risiko der Klägerin höher ist als das der Beklagten zu 2), steht der Annahme einer Gesellschaft nicht entgegen.

Es fehlt bei dem vertraglich festgelegten Zweck auch nicht ein gemeinsames “überindividuelles” Interesse der Vertragsparteien, wie die Berufungsbegründung meint. Bei jeder auf wirtschaftliche Tätigkeit angelegten Gesellschaft geht es den Gesellschaftern letztendlich um eigene Gewinnerzielung, also um einen individuellen Zweck. Selbst wenn man mit der Klägerin annimmt, die Beklagte zu 1) habe ihre nach §§ 45m, 104 TKG bestehenden Pflichten zur Herausgabe eines allgemein zugänglichen und für die Teilnehmer kostenfreien Teilnehmerverzeichnisses auf die Klägerin ausgelagert, so besteht jedenfalls nach wie vor ein gemeinsames Interesse an der Herausgabe dieser Teilnehmerverzeichnisse, wenn auch möglicherweise aus unterschiedlichen dahinterliegenden Motiven.

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass sie nunmehr gegenüber ihren Anzeigenkunden allein nach außen auftrete, steht dies der Annahme einer Gesellschaft ebenfalls nicht entgegen. Im Übrigen ist dabei zu berücksichtigen, dass dies erst eine neuere Praxis darstellt, während die Verträge zuvor ausdrücklich ein Handeln “im Namen und für Rechnung der BGB-Gesellschaft” vorsahen (so etwa § 4 Abs. 3 Vertrag GS). Offensichtlich waren in früheren Jahren nicht nur alle Beteiligten selbst, sondern auch der Rechtsverkehr ohne Weiteres davon ausgegangen, dass es sich um Gesellschaften bürgerlichen Rechts handele (vgl. etwa BGH NJW-RR 2005, 49 [BGH 13.07.2004 – KZR 17/03] – Sparberaterin; OLG Frankfurt, Urteil vom 7.12.2004, 5 U 73/02; nachfolgend BGH vom 18.9.2006, II ZR 10/05; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.09.2016, VI-U (Kart) 3/16). Aufgrund welcher Umstände sich dies wann geändert haben sollte, obwohl die Grundstruktur der Verträge unverändert geblieben ist, ist nicht ersichtlich. Auch die neuesten Ergänzungsvereinbarungen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) aus dem Jahr 2012 nehmen ausdrücklich noch auf “Gesellschaftsverträge” Bezug.

Die steuerliche Behandlung der Erlösbeteiligung ist für die zivilrechtliche Einordnung ebenfalls nicht präjudiziell.

cc) Die Annahme einer GbR schließt zwar nicht bereits per se aus, dass es sich um eine “Überlassung” i.S.d. § 47 TKG handeln könnte, wenn die Daten nicht im Rahmen eines reinen Austauschverhältnisses zur Verfügung gestellt werden, sondern als Gesellschafterbeitrag im Rahmen eines Kooperationsverhältnisses.

Allerdings greift in der vorliegenden Konstellation der Normzweck des § 47 TKG nicht ein. Der Senat teilt insoweit in vollem Umfang die Erwägungen der BNetzA unter Ziff. 2.1.1.1 des Beschlusses vom 24.05.2016.

Bei § 47 TKG handelt es sich um einen besonderen Zugangstatbestand, durch den Angebote netz- und diensteübergreifender Teilnehmerverzeichnisse ermöglicht werden sollen (BTDrucks 15/2316 S. 72 – zu § 45 E-TKG). Ziel der Regulierung ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, “die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste”. § 47 TKG findet sich im Abschnitt “Kundenschutz”, ebenso wie auch Art. 25 URL zum Kapitel “Interessen und Rechte der Endnutzer” gehört. § 47 Abs. 4 TKG soll daher im Interesse der Teilnehmer (Endkunden) gewährleisten, dass auch mit der Beklagten zu 1) konkurrierende Unternehmen vollständige Verzeichnisse anbieten können. Dadurch soll ein chancengleicher Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse hergestellt werden (BGH, Urteil vom 29.06.2010, KZR 9/08 – Teilnehmerdaten IV). Auch wenn man § 47 Abs. 4 TKG als Schutzgesetz zugunsten nachfragender Unternehmer ansieht (vgl. Geppert/Schütz aaO § 47 Rdnr. 1), bleibt zu berücksichtigen, dass Letztbegünstigter dieser Regelung der Endverbraucher als Nutznießer des Wettbewerbs sein soll.

Durch die vorliegende Fallgestaltung wird weder der Normzweck des § 47 TKG noch des Art. 25 URL berührt. Die Regelung der Erlösverteilung betrifft lediglich die Frage, in welchem Umfang die Vertragsparteien aus ihrer Kooperation wirtschaftliche Vorteile ziehen und hat per sei keine Auswirkungen auf den Wettbewerb. Dieser wird nicht dadurch beeinflusst, ob der Klägerin oder der Beklagten zu 2) eine höhere Rendite aus ihrer im Zusammenhang mit der Herausgabe der Telefonbücher entfalteten Geschäftstätigkeit verbleibt. Es könnte allenfalls insoweit Auswirkungen auf den Wettbewerb auf dem Anzeigenmarkt haben, wenn die Klägerin einen geringeren Erlösanteil an die Beklagte zu 2) abführen müsste und deshalb in der Lage wäre, von ihren Anzeigenkunden geringere Preise zu verlangen. Hierdurch würde jedoch gerade nicht der Wettbewerb gefördert, sondern die historisch begründete überragende Marktmacht der GbR (die Klägerin selbst spricht von weiterhin über 80 %) weiter gefestigt. Die Klägerin selbst weist im Zusammenhang mit der geltend gemachten Zwangslage wegen Kündigungsdrucks der Beklagten darauf hin, dass ein Markteintritt konkurrierender Verzeichnisse jedenfalls im Printbereich nur sehr schwer möglich sei. Es wäre jedoch sowohl dem Zweck sowohl von § 47 TKG und der URL ebenso wie der klägerseits zitierten Wettbewerbsrichtlinie diametral entgegengesetzt, würde man aus § 47 TKG eine Verpflichtung der Beklagtenseite, als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Monopolistin im Bereich der Telekommunikation, herleiten, ihre in Kooperation mit der Klägerin und den anderen Fachverlagen noch bestehende marktbeherrschende Stellung weiter zu stärken.

Soweit Zweck der bestehenden GbR nicht ohnehin bereits die Herausgabe eines anbietereigenen Teilnehmerverzeichnisses i.S.d. § 45m TKG ist, wie dies auf “A” zutrifft (BGH vom 17.04.2014, III ZR 87/13), handelt es sich jedenfalls nicht um alternative Teilnehmerverzeichnisse, sondern um Verzeichnisse der Beklagten zu 1), zu deren Herausgabe sie sich der Mitarbeit ihrer Tochtergesellschaft, der Beklagten zu 2), sowie der Klägerin und der anderen Fachverlage bedient.

Auch der Regelungszweck von Art. 5 der Wettbewerbsrichtlinie, wonach “alle ausschließlichen und/oder besonderen Rechte bei der Einrichtung und Bereitstellung von Auskunftsdiensten, sei es in Form der Veröffentlichung von Verzeichnissen oder in Form von mündlichen Auskunftsdiensten” aufzuheben sind, greift hier nicht ein. Mit dieser Regelung sollen lediglich protektive Sonderrechte abgeschafft werden. Für einen Eingriff in privatautonom eingegangene vertragliche Beziehungen besteht jedoch keine Veranlassung, zumal wenn diese vertraglichen Beziehungen auf einem Markt bestehen, der sich bereits dem Wettbewerb geöffnet hat, was ausweislich Erwägungsgrund 35 zur URL aus Sicht des europäischen Normgebers hinsichtlich der Bereitstellung von Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen bereits im Jahre 2002 der Fall war.

d) Eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV war nicht veranlasst.

Selbst wenn man zugunsten der Klägerin annehmen würde, dass die vorstehende Auslegung des Art. 25 URL nicht zweifelsfrei ist, wäre der Senat nicht nach Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV zur Vorlage verpflichtet, da er nicht letztinstanzlich in der Sache entscheidet.

Auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gebietet vorliegend keine Vorlage durch das Berufungsgericht. Denn der EuGH würde nicht abschließend über den gesamten Rechtsstreit, sondern lediglich über einen Teilaspekt entscheiden. Würde er die Auffassung des Senats bestätigen, stünde weiterhin im Raum, dass das Revisionsgericht das Klagebegehren aus einem anderen Grunde für begründet erachtet, so dass das Vorlageverfahren sich im Nachhinein als überflüssig erweisen würde. Gleiches gälte umgekehrt, wenn der EuGH im Sinne der Klägerin entscheiden würde – auch eine solche Entscheidung wäre überflüssig, wenn das Revisionsgericht die Klage aus sonstigen Gründen für begründet hielte. Deshalb erscheint es auch aus prozessökonomischen Gründen im Interesse beider Parteien sinnvoll, die Entscheidung über eine Vorlage dem Revisionsgericht zu überlassen, wenn aus dessen Sicht die Auslegung der URL zweifelhaft ist und sich dies als entscheidungserheblich erweist.

5) Die Verzichtsvereinbarung ist auch nicht nach § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB unwirksam.

a) Dass die Vereinbarung vom 7./13.12.2006 als solche i.S.d. § 1 GWB eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken könnte, ist nicht ersichtlich.

b) Die Vereinbarung ist auch nicht etwa deshalb unwirksam, weil die Erlösverteilklausel der GbR-Verträge, deren Modifikation die Vereinbarung vom 7./13.12.2006 dient, ihrerseits unwirksam wäre und damit möglicherweise eine kartellrechtswidrige Regelung perpetuiert würde.

aa) Die Erlösverteilklausel des § 9 der jeweiligen Gesellschaftsverträge ist per se kartellrechtlich neutral, weil sie lediglich das Verhältnis zwischen den Parteien betrifft und keine Außenwirkung entfaltet. Wettbewerblich relevant sind nur die Anzeigenpreise selbst. Auf diese hat es aber keinen Einfluss, in welcher Weise die Erlöse intern verteilt werden.

bb) Die Erlösverteilklausel wäre daher nur dann unwirksam, wenn der jeweilige zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) bestehende GbR-Vertrag insgesamt unwirksam wäre. Hierfür reicht es nicht aus, dass möglicherweise einzelne Klauseln als wettbewerbswidrig zu qualifizieren sind. Denn ist eine Vertragsklausel wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam, so reicht die Nichtigkeit nur soweit, wie die Voraussetzungen des § 1 GWB erfüllt sind (Krauß in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl. Bd. I, § 1 GWB Rdnr. 320). Die Rechtsfolgen beschränken sich auf die gegen § 1 GWB verstoßenden Vertragsbestimmungen, während die übrigen Teile von der Nichtigkeit nach § 134 BGB nicht erfasst werden. Maßgeblich ist, ob die nichtigen Vertragsbestimmungen sich von den übrigen Teilen abtrennen lassen und ob die Parteien das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen hätten. Dabei liegt die Beweislast für die Nichtigkeit des ganzen Vertrages im Hinblick auf die in § 17 der GbR-Verträge enthaltene salvatorische Klausel bei der Klägerin (vgl. BGH, NJW 2003, 347 [BGH 24.09.2002 – KZR 10/01]).

cc) Aus dem klägerischen Vortrag ergibt sich nicht, dass die GbR-Verträge insgesamt unwirksam wären.

Das “Grundmodell” der Kooperation, wonach die Vertragsparteien sich zur gemeinschaftlichen Herausgabe der Verzeichnisse zusammenschließen, ist kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vertragsparteien selbst sind keine Wettbewerber; die internen Vereinbarungen haben keine Auswirkungen auf den Markt.

Wettbewerbliche Relevanz haben die GbR-Verträge lediglich insoweit, als durch sie über die Beklagte zu 2) als gemeinsamem Vertragspartner das Verhalten der Verlage auf dem Markt koordiniert wird und ein potentiell zwischen ihnen bestehender Wettbewerb minimiert werden könnte. Dies führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der GbR-Verträge.

(1) Soweit mit den Verträgen eine Gebietsaufteilung dergestalt einhergeht, dass jede Kooperation die Teilnehmerdaten nur für einen festgelegten Bezirk herausgibt und auch die Verteilung regelmäßig nur in diesem Bezirk stattfindet, ist dies unbedenklich. Für den Printbereich ergibt sich die Notwendigkeit einer gebietsmäßigen Aufteilung – die nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten in ihrer Abgrenzung historisch begründet ist – aus der Natur der Sache, wie die Klägerin selbst konzediert, da zum einen das Verzeichnis wegen seines Umfangs ansonsten praktisch nicht mehr handhabbar wäre und im Übrigen zwei Verzeichnisse unter derselben Marke im selben Bezirk zu einer Marktverwirrung führen würden. Dass diese “Gebietsaufteilung” auch online fortgeführt wird, wie die Klägerin auf S. 19 ff ihres Schriftsatzes vom 16.8.2016 darlegt, ist ebenfalls grundsätzlich nicht zu beanstanden. Denn auch hier würde es dem Markenschutz entgegenstehen, wenn sich mehrere Verlage durch identische (weil auf dasselbe Gebiet bezogen) Verzeichnisse unter derselben Marke gegenseitig Konkurrenz machten. Im Übrigen kommt weder der (unentgeltlichen) Aufnahme der Teilnehmerdaten noch der (ebenfalls unentgeltlichen) Verteilung der Verzeichnisse per se ein wirtschaftlicher Wert zu (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.09.2016, VI-U (Kart) 3/16 – juris Rdnr. 26), so dass Absprachen, die sich allein auf diesen Bereich beziehen, prinzipiell kartellrechtlich neutral sind.

Bei dem (einzigen) relevanten Markt, auf dem die Parteien wirtschaftlich tätig sind und dessen Wettbewerbsverhältnisse durch Absprachen zwischen ihnen potentiell beeinträchtigt werden könnten, handelt es sich um den Angebotsmarkt für die Veröffentlichung von nach eigenen Wünschen und Vorgaben gestalteten Einträgen und Werbeanzeigen in Telekommunikationsverzeichnissen (zur Marktabgrenzung im Einzelnen vgl. OLG Düsseldorf, aaO).

Insoweit hat die Klägerin dem Vortrag der Beklagten nicht substantiiert widersprochen, dass sowohl Print- als auch im Onlinebereich jeder Verlag im gesamten Bundesgebiet Anzeigenkunden werben dürfe. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den GbR-Verträgen. Dass nach dem Vortrag der Klägerin faktisch keine Anzeigenakquise in anderen Verzeichnisgebieten stattfinde, lässt sich ohne Weiteres damit erklären, dass die Reichweite von gebietsfremden Anzeigen beschränkt ist – was in gleicher Weise für den Print- und den Online-Bereich gilt – und damit das Kundenpotential zu gering sein mag, um eine aktive Akquisetätigkeit sinnvoll erscheinen zu lassen. Soweit faktisch auch das Passiv-Geschäft in fremden Bezirken unterbunden wird, mag dies zwar eine Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese – im Übrigen im Wortlaut des Vertrages nicht zum Ausdruck kommende – Beschränkung konstitutionell für den Vertrag ist.

(2) Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass nach § 2 Abs. 2 und Abs. 5 der GbR-Verträge gemeinsame Produktkonzepte und grundsätzliche Vermarktungsstrategien festgelegt werden, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die darin geregelten Befugnisse per se über das hinausgehen, was zur Förderung des Gesellschaftszweckes und zum Schutz der Marke erforderlich ist und einer unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs führt. Im Hinblick darauf, dass die Vertragsparteien gemeinsam über die Zeichen-GbR Inhaberinnen der Marke sind, entspricht es dem berechtigten Interesse der Vertragsparteien, über die Art der Verwertung der Marke gemeinsam zu entscheiden.

Auch die der Beklagten zu 2) vertraglich eingeräumten Informations- und Kontrollrechte erscheinen allein aus dem Umstand gerechtfertigt, dass der Beklagten zu 2) nach dem Gesellschaftsvertrag ein Anteil an dem Erlös zusteht. Sie muss daher berechtigt sein, sich über den tatsächlich erzielten Erlös zu informieren und ggf. auch auf Steigerungen des Erlöses hinzuwirken.

Sollte die tatsächliche Anwendung der vertraglichen Klauseln – etwa in Form eines übermäßigen Informationsaustausches oder gar der Vorgabe von Preisen im Verhältnis zu allen beteiligten Fachverlagen, was beklagtenseits bestritten wird – eine Beschränkung des Wettbewerbs i.S.d. § 1 GWB bewirken, wäre eine solche Handhabe zwar gesetzeswidrig und könnte etwa von den Kartellbehörden unterbunden werden. Sie würde aber nach den oben unter bb) dargelegten Grundsätzen nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages zu führen, da dieser auch ohne kartellrechtswidrige Praktiken durchführbar ist.

6) Die Vereinbarung vom 7./13.12.2006 verstößt auch nicht gegen §§ 19, 20 GWB in der hier anwendbaren Fassung der 7. GWB-Novelle vom 7.7.2005.

a) Die Beklagte zu 2) ist auf dem relevanten Markt nicht marktbeherrschend i.S.d. § 19 Abs. 2 GWB a.F.

Zwar spricht viel dafür, dass die Beklagte zu 2) auf dem Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Telefonie-Teilnehmerdaten zum Zweck der Auskunftserteilung und/oder der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen eine marktbeherrschende Stellung hat, da ihr die diesbezügliche Marktmacht der Beklagten zu 1) entsprechend § 36 Abs. 2 GWB zuzurechnen sein dürfte (vgl. (BGH, Urteil vom 23.9.2009, KZR 21/08 – Entega I – juris Rdnrn. 15 m.w.Nw.; Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 18 GWB Rdnr. 3).

Allerdings ist die Klägerin nicht auf diesem Markt auf der Marktgegenseite tätig. Ihr Ziel ist es gerade nicht, allgemein Teilnehmerdaten zum Zwecke der Herausgabe irgendeines Telefonverzeichnisses zu erhalten, sondern sie möchte die Teilnehmerdaten spezifisch zur Herausgabe eines Telefonverzeichnisses unter den Marken “B” bzw. “A” verwenden. Dass es sich hierbei nach dem maßgeblichen Bedarfsmarktkonzept um einen eigenständigen Markt handelt, ergibt sich bereits daraus, dass die entsprechenden Leistungen aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Nachfragerin gerade nicht austauschbar sind.

Auf einem Markt für die Bereitstellung von Telefonieteilnehmerdaten zum Zwecke der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen unter der Marke “B” bzw “A” steht der nachfragenden Klägerin jedoch nicht die Beklagte zu 2) als Anbieterin gegenüber, sondern die Beklagte zu 2) zusammen mit den Zeichen-GbRs, an der neben der Beklagten zu 2) auch die Fachverlage, darunter die Klägerin selbst, zu einem Anteil von insgesamt 50 % (A) bzw. 74,9 % (B) beteiligt sind. Denn nur in Abstimmung mit den Zeichen-GbRs ist die Beklagte zu 2) berechtigt, die entsprechenden Marken tatsächlich zu verwenden. Die klägerseits so empfundene “Marktmacht” der Beklagten zu 2) ergibt sich daher erst aus einem Konglomerat gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen, an denen die Klägerin selbst beteiligt ist; sie ist damit gleichzeitig nicht nur Nachfragerin, sondern auch Teil der Angebotsseite. Dies ist jedoch kein Fall des § 19 GWB.

b) Allerdings dürfte die Beklagte zu 2) Normadressatin des § 20 GWB a.F. sein.

Im Hinblick darauf, dass die Klägerin einen Großteil ihres Geschäfts auf die Herausgabe von Teilnahmeverzeichnissen unter den Marken “B” bzw “A” ausgerichtet hat, für die sie die Teilnehmerdaten nur von der Beklagten zu 2) beziehen kann, und es ihr aufgrund der vertraglichen Bindungen nur schwer möglich ist, auf ein anderes Geschäftsmodell umzusteigen, spricht viel dafür, dass sie von der Beklagten zu 2) i.S.d. § 20 Abs. 2 GWB a.F. unternehmensbedingt abhängig ist.

c) Dies kann jedoch im Ergebnis offen bleiben, weil die Klägerin von der Beklagten nicht unbillig behindert oder diskriminiert wird (§ 20 Abs. 1 GWB a.F.).

aa) Eine Diskriminierung liegt nicht vor. Unstreitig wird die Klägerin nicht anders behandelt als die anderen Fachverlage, die mit der Beklagten zu 2) in Kooperationen zur Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen unter den Marken “B” bzw “A” verbunden sind. Die Regelungen zur Erlösverteilung sind in allen GbR-Verträgen dieselben.

Soweit andere Verzeichnisherausgeber die Teilnehmerdaten von der Beklagten zu 1) zu den regulierten Preisen beziehen können, ist dieser Sachverhalt auch dann nicht vergleichbar, wenn man die Beklagten zu 1) und 2) als wirtschaftliche Einheit betrachtet, da, wie oben unter a) dargelegt, die Klägerin die Teilnehmerdaten nicht zur Erstellung irgendeines von ihr frei verantworteten Verzeichnisses begehrt, sondern des spezifischen Verzeichnisses unter Nutzung der jahrzehntelang eingeführten Marken. Hierin liegt auch der entscheidende Unterschied zu der klägerseits zitierten Entscheidung des BGH vom 24.09.2002, KZR 38/99: Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung mit anderen Unternehmen, die Teilnehmerdaten zum Zwecke der Herausgabe von Verzeichnissen anfordern, ist nicht die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit der Klägerin mit der Beklagten zu 2) (wobei im Übrigen die BGH-Entscheidung eine umgekehrte Konstellation betraf: dort begehrte ein externes Unternehmen Gleichbehandlung mit einem verbundenen Unternehmen), sondern die fehlende Gleichartigkeit des Geschäftsverkehrs.

bb) Auch eine unbillige Behinderung ist nicht anzunehmen.

Unter einer Behinderung im Sinne dieser Vorschriften ist jedes Verhalten zu verstehen, das die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit eines anderen Unternehmens nachteilig beeinflusst (Nothdurft in: Langen/Bunte aaO, § 19 GWB Rdnr. 197). Maßgeblich ist also die Beeinträchtigung des anderen Unternehmens im Wettbewerb.

Wie bereits oben unter 5) b) cc) (1) dargelegt, ist der einzige Markt, auf dem die Klägerin insoweit wettbewerblich tätig ist, der Angebotsmarkt für die Veröffentlichung von nach eigenen Wünschen und Vorgaben gestalteten Einträgen und Werbeanzeigen in Telekommunikationsverzeichnissen. Auf diesem Markt ist jedoch nicht die Klägerin alleine tätig, sondern die zwischen den ihr und der Beklagten zu 2) bestehende GbR.

Selbst wenn man davon ausginge, dass allein die Klägerin insoweit Marktteilnehmerin ist, weil sie die Anzeigen in eigenem Namen akquiriert, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Klägerin auf diesem Markt durch die Regelung der Erlösverteilung im Innenverhältnis Nachteile erleidet. Eine Auswirkung auf die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin könnte sich allenfalls indirekt dadurch ergeben, dass sie wegen unzureichender eigener Einnahmen gezwungen wäre, die Anzeigenpreise zu erhöhen und dadurch ihr Marktanteil geringer wird. Dies wird aber schon deshalb nicht vom Normzweck des § 20 GWB umfasst, weil eine solche Folge auch für die Beklagte zu 2) als (vermeintlich) behinderndem Unternehmen in gleicher Weise nachteilig wäre.

cc) Die (neue) Erlösverteilklausel in Verbindung mit dem Verzicht auf weitergehende Forderungen verstößt entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht gegen § 20 Abs. 3 GWB a.F. (entsprechend § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB n.F.).

Soweit nach dieser Vorschrift sich ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile gewähren lassen darf, dient dies nicht dem Schutz der Marktgegenseite vor Ausbeutung, sondern soll Wettbewerbsverzerrungen durch Missbrauch von Nachfragemacht verhindern (Bechtold, GWB, 7.Aufl., § 19 Rdnr. 84). Dieser Normzweck wird hier nicht tangiert.

7) Der Verzicht ist auch nicht nach § 307 BGB unwirksam.

a) Es ist bereits fraglich, ob es sich bei der entsprechenden Regelung der Vereinbarung von 2006 um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, nachdem die Vereinbarung als solche zwischen den Beklagten und Vertretern der Fachverlage langwierig verhandelt worden ist. Darauf kommt es jedoch vorliegend nicht an, weil die Verzichtsvereinbarung auch dann wirksam wäre, wenn es sich insoweit um eine von der Beklagten zu 2) gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde.

b) Denn die Bestimmungen der Vereinbarung von 2006 unterliegen nach § 310 Abs. 4 BGB schon deshalb nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, weil es sich um Regelungen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts handelt. Insoweit kann in vollem Umfang auf die zutreffenden Erwägungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden, denen sich der Senat anschließt.

Es geht hier entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um eine reine Austauschbeziehung. Die Leistungen der Parteien zur Erfüllung des Gesellschaftszweckes erschöpfen sich gerade nicht in den konkret in den in §§ 5 und 8 der GbR-Verträge niedergelegten Verpflichtungen zur Datenbereitstellung und Distribution seitens der Beklagten zu 2) einerseits und zur Datenverarbeitung, Vermarktung der Anzeigen sowie der Herstellung der Verzeichnisse seitens der Klägerin andererseits. Für die Erreichung des gemeinsamen Zweckes sind vielmehr auch die Beiträge der Marken-GbR sowie der Marketing- und Servicegesellschaften unerlässlich, an denen beide Vertragsparteien beteiligt sind und zu denen sie jeweils vielfältige Beiträge beisteuern. Bei der Regelung der Erlösbeteiligung handelt es sich dementsprechend nicht um die bloße Gegenleistung der Klägerin für die Datenbereitstellung und die Distribution durch die Beklagte zu 2), sondern um eine Regelung, in welcher Weise jeder der beiden Gesellschafter an dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft beteiligt wird.

Auch soweit die Klägerin einen Verzicht gegenüber der Beklagten zu 1) erklärt hat, gilt nichts anderes. Grundlage des Verzichts ist der zum Zeitpunkt der Vereinbarung von 2006 mit der Beklagten zu 2) bestehende Gesellschaftsvertrag; innerhalb dieses Verhältnisses hat sich die Klägerin verpflichtet, auch gegenüber der Beklagten zu 1) als Muttergesellschaft der Beklagten zu 2) hinsichtlich des die jeweilige GbR betreffenden Sachverhaltes keine Ansprüche geltend zu machen.

c) Selbst wenn man hier von einem schuldrechtlichen Austauschverhältnis ausgehen würde, so läge jedenfalls kein Unwirksamkeitsgrund nach § 307 BGB vor.

aa) Zum einen wäre die Verzichtserklärung schon deshalb einer AGB-Kontrolle entzogen, weil es sich bei ihr um eine Hauptleistungspflicht der Vereinbarung von 2006 handelt (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 307 Rdnr. 44.). Gegenstand der Vereinbarung ist gerade eine Senkung der Erlösanteile der Beklagten zu 2) gegen einen Verzicht der Klägerin auf alle weitergehende Ansprüche für Vergangenheit und Zukunft.

bb) Im Übrigen wird durch die Vereinbarung von 2006 nicht von Rechtsvorschriften abgewichen, so dass die Regelung des § 307 Abs. 2 BGB nicht einschlägig ist. Wie dargelegt, unterfällt der streitgegenständiche Sachverhalt insbesondere nicht dem Anwendungsbereich des § 47 TKG.

cc) Die Verzichtserklärung ist auch nicht intransparent, sondern klar und verständlich.

8) Die Verzichtsvereinbarung ist auch weder nach § 138 Abs. 1 noch nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig.

Zur Beurteilung der Frage, ob ein Vergleich gegen § 138 BGB verstößt, kommt es nicht auf ein etwaiges Missverhältnis der in dem Vergleich vereinbarten Leistungen an, sondern auf ein Missverhältnis des jeweiligen Nachgebens der beiden Parteien (BGH NJW 1999, 3113; NJW 1963, 1197). Dabei ist darauf abzustellen, wie die Parteien die Sach- und Rechtslage bei Abschluss des Vergleichs eingeschätzt haben, in welchem Ausmaß sie davon abgewichen sind und zur Bereinigung des Streitfalls gegenseitig nachgegeben haben. Denn im Allgemeinen verbietet es sich, einen Vergleich, selbst wenn ihn die begünstigte Partei mit nicht zu billigenden Mitteln herbeigeführt hat, als sittenwidrig zu behandeln, wenn er seinem Inhalt nach aus der Sicht beider Vertragsparteien bei Vergleichsabschluss als sachgerechte Bereinigung des Streitfalls erschien (BGH, NJW 1999, 3113). Gemäß höchstrichterlicher Rechtsprechung ist den Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur eines Vergleichs ergeben, im Rahmen der Feststellung einer Sittenwidrigkeit Rechnung zu tragen. Der Umstand, dass beide Parteien im Wege des beidseitigen Nachgebens zur sachgerechten Streitbeilegung eine Vereinbarung schließen, spricht im Allgemeinen gegen die Annahme einer Sittenwidrigkeit. Demnach kann nur in besonderen Ausnahmefällen von einem die Sittenwidrigkeit begründenden auffälligen Missverhältnis einer Vergleichsvereinbarung ausgegangen werden.

a) Ausgehend von diesem Maßstab erscheint bereits fraglich, ob hier objektiv ein auffälliges Missverhältnis zu bejahen ist.

(aa) Zwar spricht einiges dafür, dass der Wert des Nachgebens der Beklagten zu 2) geringer war als derjenige des Wertes des Nachgebens der Klägerin.

Der Wert des Nachgebens der Beklagten zu 2) errechnet sich ohne Weiteres anhand der konkreten Beträge, um die sich ihr Erlösanteil durch die Absenkung der prozentualen Beteiligungsquote verringert hat.

Zur Ermittlung des Wertes des Nachgebens der Klägerin kommt es darauf an, in welchem Umfang der Klägerin ohne die Vergleichsvereinbarung durchsetzbare Ansprüche gegen die Beklagten zugestanden hätten.

(i) Aus den oben unter 4) und 6) dargelegten Erwägungen standen der Klägerin weder auf der Grundlage von § 47 TKG noch von §§ 19, 20 GWB gesetzliche Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) zu. Ansprüche auf Erlösanpassung konnten sich vielmehr nur aus dem spezifischen Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ergeben.

(ii) Ausweislich § 1 Ziff. 1 der Vereinbarung von 2006 gingen die Vertragsparteien offensichtlich davon aus, dass Anpassungsansprüche nach § 9 Abs. 4 der GbR-Verträge in Betracht kamen.

Diese Bestimmung lautet für den A-Vertrag wie folgt:

“Verändern sich wesentliche Umstände gegenüber der Situation bei Inkrafttreten dieses Gesellschaftsvertrages und ändern sich dadurch die Wettbewerbs- und Marktverhältnisse, verpflichten sich die Gesellschafter entsprechende Maßnahmen (ggf. auch Vertragsänderungen) zu ergreifen, um die Wettbewerbssituation der GbR zu stärken unter grundsätzlicher Berücksichtigung der Zielsetzung der GbR.”

Im B-Vertrag heißt es in der ersten Zeile statt “Verändern sich wesentliche Umstände…”: “Verändern sich die von E aufzuwendenden Datenbeschaffungskosten….”

Dass nach diesen Klauseln Anpassungsansprüche der Klägerin bestanden, oder auch nur ernsthaft in Betracht kamen, die wesentlich höher waren als die beklagtenseits in der Vereinbarung zugestandene Erlösverteilung, kann nicht festgestellt werden. Zum einen ist bereits fraglich, inwieweit die Klägerin aus dieser Klausel tatsächlich unmittelbare klagbare Ansprüche herleiten konnte. Zum anderen ist nach dem Wortlaut Voraussetzung für jedweden Anspruch nicht nur die Veränderung der Umstände (worunter sich auch für den A-Vertrag zwanglos die Datenbeschaffungskosten subsumieren lassen), sondern kumulativ auch die Änderung der Wettbewerbs- und Marktverhältnisse. Die Klausel zielt nach ihrem Wortlaut nicht auf eine Änderung des Äquivalenzverhältnisses zwischen den Parteien, sondern auf die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der Gesellschaft nach außen. Es liegt zwar auf der Hand, dass sich durch niedrigere Datenbeschaffungskosten für Wettbewerber tatsächlich die Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Anzeigenmarkt ändern – wovon die Vertragsparteien ausweislich § 1 Ziff. 1 der Verzichtsvereinbarung für die Zukunft übereinstimmend auch ausgingen. Dass sich die Wettbewerbsverhältnisse aber in einem solchen Ausmaß geändert hatten, dass zur Sicherung der Wettbewerbssituation der GbR eine Erlösverteilungsregelung geboten war, die den Anteil der Klägerin an den von ihr eingeworbenen Anzeigenerlösen um deutlich mehr erhöht hätte, als die Beklagte zu 2) in § 2 Ziff. 2 der Vereinbarung konzediert hatte, lässt sich nicht feststellen. Die Klägerin behauptet vielmehr selbst nicht, dass eine andere, wenn ja, welche – interne – Erlösverteilung gerade am Markt die Wettbewerbsfähigkeitsfähigkeit der Herausgebergemeinschaften i.S.d. § 2 Ziff. 2 der Vereinbarung gestärkt hätte.

(iii) Allerdings spricht viel dafür, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) ein Anpassungsanspruch nach § 313 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zustand.

Nach dieser Vorschrift kann eine Partei die Anpassung des Vertrages verlangen, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert haben, die Parteien bei Vorhersehbarkeit dieser Änderung eine andere vertragliche Regelung getroffen hätten und einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Die Bestimmung ist auf alle schuldrechtlichen Verträge anwendbar; insoweit ist es ohne Bedeutung, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) als GbR zu qualifizieren ist (vgl. Finkenauer in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 313 Rdnr. 47).

Ihre Anwendung ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Parteien in § 9 Abs. 4 der GbR-Verträge eine eigenständige vertragliche Sonderregelung für den Fall der Veränderung wesentlicher Umstände getroffen hatten. Denn wie oben dargelegt, hat diese Vertragsklausel allein die Zielrichtung, die Wettbewerbsfähigkeit der GbR am Markt zu erhalten; Anpassungsmaßnahmen sind insoweit nur bei kumulativer Änderung der Umstände und der Wettbewerbs- und Marktverhältnisse vorgesehen, um die Wettbewerbssituation der GbR zu stärken. Sie betrifft indes nicht die hier von der Klägerin aufgeworfene Problematik einer – internen – Veränderung der Wertigkeit der jeweiligen Beiträge der Gesellschafter.

Auf dieses Äquivalenzverhältnis zwischen den Leistungen/Beiträgen der Vertragsparteien untereinander ist § 313 BGB unmittelbar anwendbar (vgl. Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 313 Rdnr. 25). Auch wenn die Vertragsparteien durch einen Gesellschaftsvertrag verbunden sind, handelt es sich dabei gleichwohl um einen gegenseitigen Vertrag, bei dem die jeweiligen Leistungen der Vertragsparteien in einem bestimmten Verhältnis zueinander stehen (vgl. Palandt/ Sprau, aaO. § 705 Rdnr. 13). Dass schwerwiegende Störungen in diesem Äquivalenzverhältnis, die keine Auswirkungen auf die externe Wettbewerbsfähigkeit der GbR haben, allein dem Risikobereich der betroffenen Vertragspartei zuzuordnen sein sollten (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 313 Rdnr. 19ff), lässt sich weder § 9 Abs. 4 noch sonstigen Bestimmungen der Gesellschaftsverträge entnehmen.

Vorliegend lag 2006 eine Veränderung des ursprünglichen Äquivalenzverhältnisses der jeweiligen Beiträge der Klägerin einerseits und der Beklagten zu 2) andererseits vor:

Die GbR-Verträge weisen als Gesellschafterbeitrag der Beklagten zu 2) die Zur-Verfügung-Stellung der Daten sowie die Distribution der Telefonbücher aus, und als Beitrag der Klägerin die Bearbeitung der Daten, die Vermarktung der gewerblichen Einträge sowie die Redaktion und Erstellung der Telefonbücher. Die Klägerin und die Beklagte zu 2) konnten darüber hinaus die Rechte und Dienstleistungen der Zeichen-GbRs und der Marketing- und Servicegesellschaften nutzen, für welche beide Seiten sowie die anderen Fachverlage Leistungen erbrachten und an denen auch die Klägerin und die Beklagte zu 2 ) sowie die anderen Fachverlage beteiligt waren.

Dieses ursprüngliche Äquivalenzverhältnis zwischen den jeweiligen Beiträgen der beiden Gesellschafter ist grundlegend dadurch verändert worden, dass der Marktwert eines Beitragsteils der Beklagten zu 2), nämlich desjenigen, der in der Zur-Verfügung-Stellung von Daten bestand, sich durch die verbindliche Festlegung von Höchstpreisen durch die BNetzA auf einen Bruchteil des ursprünglichen Wertes verringert hat. Im Jahr 2001 betrugen die Kosten für die von der Beklagten zu 1) übermittelten Daten insgesamt rund 89 Mio € p.a. Per 1.1.2003 wurden diese Kosten auf 49 Mio € abgesenkt. Im Jahre 2005 setzte die BNetzA die Entgeltobergrenze auf 770.000 € fest. Nachdem dieser Bescheid vom BVerwG aufgehoben wurde, erfolgte im Jahre 2010 eine erneute Festsetzung durch die BNetzA, durch die gegenüber der Beklagten zu 1) das maximale Kostenvolumen für die Überlassung von Daten in der Produktvariante “Daten Transfer”, die nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin dem Datenumfang entsprach, der von der Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellt wurde, auf 1.253.340 € festgesetzt wurde.

Bei einer derartigen Absenkung des Wertes eines wesentlichen Teils der Leistung der Beklagten zu 2) ist davon auszugehen, dass die Parteien bei Abschluss der GbR-Verträge bei Vorhersehbarkeit dieser Absenkung eine andere Art der Erlösverteilung – ab dem Zeitpunkt der Absenkung der Datenkosten – vorgesehen hätten, die dem ursprünglichen Äquivalenzverhältnis Rechnung trägt.

(2) Allerdings ist fraglich, ob sich hieraus ergebende Anpassungsansprüche tatsächlich in einer Höhe bestanden, dass der Verzicht auf über die Änderung der Erlösverteilung hinausgehende Ansprüche in einem auffälligen Missverhältnis zum Wert des Zugeständnisses der Beklagten zu 2) stand.

Bei der Ermittlung der Höhe eines Anpassungsanspruchs ist zu berücksichtigen, dass die Gesellschaftsbeteiligten bei Festlegung der früheren Erlösverteilregelungen gerade auf eine “Spitzabrechnung” auf der Kostenseite verzichtet haben – auch wenn davon auszugehen ist, dass der Regelung bestimmte Kostenannahmen zugrunde lagen. Einer genauen Bewertung der jeweiligen Beiträge stand – und steht – dabei auch entgegen, dass die Vertragsparteien sowie die anderen Fachverlage wesentliche Beiträge zum wirtschaftlichen Erfolg aller Herausgebergesellschaften eben nicht nur durch die fest definierten Beiträge zu den einzelnen Herausgeber-GbRs, sondern auch über die Zeichen-GbRs und die Marketing- und Servicegesellschaften leisten.

(3) Im Übrigen kann bei der Bewertung des gegenseitigen Nachgebens nicht schematisch auf die Höhe der ursprünglich geltend gemachten Ansprüche abgestellt werden: Macht eine Seite eine nach Grund und Höhe bestrittene Forderung von 100.000 € geltend, und vergleichen sich die Parteien sodann auf einen Betrag von 5.000 €, so besteht nicht bereits deshalb eine grobes Missverhältnis des jeweiligen Nachgebens der Parteien, weil die eine Seite um 95.000 € und die andere nur um 5.000 € nachgegeben hat. Zu berücksichtigen sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Erfolgsaussichten einer etwaigen Klage und das jeweilige Interesse der Parteien an einer einvernehmlichen Regelung. Es kommt darauf an, wie die Parteien die Sach- und Rechtslage bei Abschluss des Vergleichs tatsächlich eingeschätzt haben, in welchem Ausmaß sie davon abgewichen sind und zur Bereinigung des Streitfalls gegenseitig nachgegeben haben (BGH, NJW 1999, 3113).

Denn – wie bereits oben ausgeführt – verbietet es sich im Allgemeinen, einen Vergleich, selbst wenn ihn die begünstigte Partei mit nicht zu billigenden Mitteln herbeigeführt hat, als sittenwidrig zu behandeln, wenn er seinem Inhalt nach aus der Sicht beider Vertragsparteien bei Vergleichsabschluss als sachgerechte Bereinigung des Streitfalls erschien (BGH aaO.).

bb) Das Bestehen eines objektiven Missverhältnisses kann jedoch im Ergebnis hier offen bleiben, da jedenfalls die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB nicht feststellbar sind.

(1) Die Beklagte zu 2) hat insbesondere nicht die Unwissenheit der Klägerin über die tatsächlichen Datenbereitstellungskosten in zu missbilligender Weise ausgenutzt. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagtenseite habe bewusst ihre diesbezügliche Kostensituation verschleiert und vorgetäuscht, entgegen dem Bescheid der BNetzA vom 17.08.2005 betrügen ihre umlagefähigen Datensatzkosten nicht 770.000 €, sondern rund 49 Mio €, ist darauf hinzuweisen, dass die Regelung in § 2 der Vereinbarung von 2006 gleichwohl offensichtlich auf der Grundlage des in § 1 Ziff. 1 in Bezug genommenen Bescheides aus 2005 vereinbart wurde. Denn in § 2 Ziff. 4 heißt es ausdrücklich:

“Für den Fall, dass die Entscheidung der BNetzA vom 17.08.2005 verwaltungsgerichtlich aufgehoben wird und die F der E wieder Datenkosten oberhalb der heute angewandten Regelungen in Rechnung stellen wird, verpflichten sich die Parteien, für die Zukunft erneut zu verhandeln…”.

Das heißt, wären nach Aufhebung des Bescheides vom 17.08.2005 die Datenkosten tatsächlich auf 49 Mio € oder jedenfalls einen erheblich über 770.000 € liegenden Betrag festgesetzt worden, hätte die Beklagte zu 2) ihrerseits eine erneute Abänderung der Erlösverteilung zu ihren Gunsten verlangen können. Daraus ergibt sich, dass Geschäftsgrundlage der Vereinbarung gerade die besonders niedrigen Datenbeschaffungskosten entsprechend dem Bescheid von 2005 waren.

(2) Auch die sittenwidrige Ausbeutung einer Zwangslage kann nicht festgestellt werden. Zwar hatte sich die Klägerin insoweit in einer Zwangslage befunden, als sie für die Fortführung des bestehenden Geschäftsmodells auf die Kooperation der Beklagten zu 2) angewiesen war. Dabei erscheint es zutreffend, dass aus den klägerseits dargelegten Gründen – entgegen der vom Senat noch in der Hinweisverfügung vom 3.5.2016 vertretenen Auffassung – die Fortführung desselben Geschäftsmodells unter Nutzung der Marken mit einem unterscheidungskräftigem Zusatz mit größten Schwierigkeiten verbunden gewesen wäre. Allerdings war die diesbezügliche Abhängigkeit wechselseitig: Auch die Beklagte zu 2) konnte ihrerseits die Verzeichnisse nur im Verbund mit den Fachverlagen herausgeben. Es kann dabei nicht außer Acht gelassen werden, dass die Klägerin nicht als isolierter Wirtschaftsteilnehmer der Beklagten zu 2) gegenüberstand, sondern dass sie im Hinblick auf die für das Geschäftsmodell essentielle Nutzung der Marken und anderen Schutzrechte in ein Vertragsgeflecht eingebunden war, zu dem auch die anderen Fachverlage gehörten. Hätten mehr als 80 % der Fachverlage die Verträge gekündigt, hätten die Verlage gemeinsam die Schutzrechte ohne Einbindung der Beklagten zu 2) weiternutzen können. Der Beklagten zu 2) stand daher die Gesamtheit der Fachverlage als in Bezug auf das konkrete Geschäftsmodell wirtschaftlich gleichwertiger Verhandlungspartner “auf Augenhöhe” gegenüber. Dass die Fachverlage sich faktisch in einer schwächeren Verhandlungsposition befanden, weil die Interessen von insgesamt mehr als 100 Beteiligten zu berücksichtigen und zu koordinieren waren, und die Beklagte zu 2) deshalb möglicherweise ein für sie günstigeres Vergleichsergebnis erzielen konnte, als es der Fall gewesen wäre, wenn auf der Gegenseite nur ein einziges Unternehmen verhandelt hätte, führt noch nicht zu einer rechtlich zu missbilligenden Ausnutzung einer Zwangslage eines individuellen Verlages.

Dazu kommt, dass die gemeinsame Interessenlage aller Beteiligten auf den wirtschaftlichen Erfolg der jeweils gemeinsam geführten Herausgebergemeinschaften gerichtet war. Eine existenzgefährdende Benachteiligung der Klägerin – sowie der anderen Verlage – bei der Erlösverteilung hätte notwendig auch zu spürbaren wirtschaftlichen Einbußen bei der Beklagten zu 2) selbst geführt.

cc) Aus den oben dargelegten Gründen sieht der Senat auch keine sonstigen Gründe, die eine Sittenwidrigkeit des Verzichtsvereinbarung i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB begründen würden.

9) Soweit die Klägerin sich darauf beruft, die Marktverhältnisse hätten sich seit Abschluss der Vereinbarung von 2006 weiterhin verändert, so dass jedenfalls (erneut) ein Erlösanpassungsanspruch nach § 9 Abs. 4 der GbR-Verträge bestehe, dürften dessen Voraussetzungen bereits deshalb nicht vorliegen, weil nach dem Wortlaut der Klausel die tatsächliche Änderung der Marktverhältnisse per se für das Entstehen eines Anpassungsanspruchs nicht ausreicht; hinzukommen muss, dass sich die Marktverhältnisse aufgrund einer “Änderung wesentlicher Umstände” geändert haben müssen – im Falle des B-Gesellschaftsvertrages muss die Änderung sogar ausdrücklich die Datenbeschaffungskosten betreffen. Letztere haben sich jedoch seit Abschluss der Vereinbarung nicht weiter nach unten entwickelt – wie oben dargelegt, ist die Vereinbarung auf der Grundlage des Bescheides der BNetzA vom 17.08.2005 zustande gekommen, wonach die umlagefähigen Datensatzkosten der Beklagten zu 1) maximal 770.000 € betragen sollten.

Selbst wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 erfüllt wären, so würde hieraus jedenfalls kein unmittelbarer Zahlungsanspruch der Klägerin resultieren, sondern lediglich ein Anspruch auf Vertragsanpassung.

B. 1)

Soweit die Klägerin im Wege der Zwischenfeststellungsklage zum einen Feststellung begehrt, dass die vereinbarte Erlösbeteiligung nach § 9 Abs. 2 der GbR-Verträge insoweit nichtig ist, als die darin enthaltene Vergütung für die Überlassung von Teilnehmerdaten das nach § 47 Abs. 4 GKG zulässige Maß übersteigt und zum anderen Feststellung, dass § 9 der GbR Verträge wegen Verstoßes gegen § 1 GWB insgesamt nichtig ist, sind diese Anträge nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Damit würde mit Rechtskraft festgestellt, dass eine Abrechnung der Erlöse künftig nicht mehr auf der Basis des § 9 erfolgen kann. Im Übrigen würde damit – die von der Klägerin behauptete Unwirksamkeit des Verzichts in der Vereinbarung von 2006 unterstellt – auch die Grundlage für Rückforderungsansprüche für die Vergangenheit, soweit sie noch nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind, gelegt.

2) Beide Klageanträge sind jedoch unbegründet.

a) Wie oben unter A. 4) dargelegt, unterfällt die in der vorliegenden Konstellation stattfindende Datenbeschaffung durch die Beklagte zu 2) nicht dem Anwendungsbereich des § 47 TKG, so dass die Regelung zur Erlösverteilung nicht nach § 47 Abs. 4 TKG i.V.m. § 134 BGB teilweise unwirksam ist.

b) § 9 der GbR-Verträge ist auch nicht nach § 1 GWB insgesamt unwirksam. Wie oben unter A. 5) b) dargelegt, enthält die Erlösverteilungsregelung als solche keine gegen § 1 GWB verstoßenden Bestimmungen. Die GbR-Verträge sind auch nicht insgesamt wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtig. Soweit gegen einzelne Bestimmungen bzw. deren praktische Handhabung kartellrechtliche Bedenken bestehen, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages.

C. Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gegen diese Entscheidung wird die Revision zugelassen, weil der Rechtsstreit zahlreiche Rechtsfragen von grundlegender Bedeutung, insbesondere in Bezug auf die Anwendung der § 47 TKG, §§ 1, 19, 20 GWB sowie § 138 BGB aufwirft.