OLG Frankfurt am Main, 08.03.2018 – 12 U 15/09

OLG Frankfurt am Main, 08.03.2018 – 12 U 15/09
Tenor:

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird – soweit über die Anschlussberufung der Klägerin durch das Senatsurteil vom 14. August 2014 nicht bereits rechtskräftig entschieden ist – das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 19. Dezember 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, an die Klägerin als Anspruchsinhaberin zu deren Entlastung unmittelbar an die A gGmbH, Stadt1, für den Zeitraum April 2004 bis einschließlich Dezember 2007 für Pflegeleistungen und Haushaltsführung 610.390,20 € zu zahlen.
2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, an die Klägerin als Anspruchsinhaberin zu deren Entlastung unmittelbar an die A gGmbH, Stadt1, für den Zeitraum Januar 2008 bis einschließlich Oktober 2010 für Pflegeleistungen 505.234,72 € zu zahlen.
6.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin 4,6 % und die Beklagte 95,4 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 5,5 % und die Beklagte 94,5 %.

Von den Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen die Klägerin 7,2 % und die Beklagte 92,8 %.
7.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
8.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin (geb. XX.XX.196X) verlangt vom Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer der Schädigerin Ersatz des Schadens aus einem Unfall vom XX.XX.2001. Die Versicherungsnehmerin der Beklagten übersah beim Einbiegen nach links die auf dem Gehweg befindliche Klägerin und überfuhr die damals 3xjährige Mutter von zwei Kindern. Die Versicherungsnehmerin der Beklagten wurde durch rechtskräftiges Strafurteil des Amtsgerichts Offenbach (Az. …/01) wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt. Infolge des Unfalls erlitt die Klägerin eine hohe Querschnittslähmung (Tetraplegie). Sie ist seither im höchsten Maße hilfs- und pflegebedürftig und wird in einem behindertengerechten Eigenheim durch einen Pflegedienst täglich 24 Stunden betreut. Eine bei der Klägerin diagnostizierte autonome Dysreflexie macht ein schnelles Eingreifen und Fremdkatheterisieren durch Pflegepersonal notwendig. Zwischen den Parteien ist allein die Höhe des Schadensersatzes streitig.

Die vom Pflegedienst seit Oktober 2002 abgerechneten Pflegekosten für die Klägerin beliefen sich abzüglich der Leistungen der Pflegekasse monatlich auf rund 13.500 €. Bis März 2004 zahlte die Beklagte die abgerechneten Kosten. Im September 2004 teilte der Pflegedienst der Klägerin mit, dass die Beklagte die weitere Kostenübernahme in dieser Höhe ablehne. Die Klägerin erhob Klage und erstritt zeitgleich den Erlass einer einstweiligen Verfügung, wonach der Beklagten aufgegeben wird, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens die monatlichen Rechnungen des Pflegedienstes zu begleichen. Dem kommt die Beklagte nach.

Die Klägerin trägt vor, sie sei zu ihrer persönlichen Betreuung und Pflege auf eine 24-Stunden-Pflege angewiesen. Darüber hinaus macht sie einen Haushaltsführungsschaden von 1.225 € monatlich geltend.

Nach Auffassung der Beklagten ist der Betreuungsbedarf der Klägerin weitaus niedriger. Gleiches gelte für den Haushaltsführungsschaden. Sie beruft sich zudem auf eine versicherungsvertraglich vereinbarte Haftpflichthöchstsumme von 7,5 Millionen €.

Das Landgericht hat der am 14.09.2004 eingereichten Klage mit Urteil vom 19.12.2008 (Bl. 673-690) stattgegeben.

Gegen diese Entscheidung haben die Beklagte Berufung eingelegt und die Klägerin Anschlussberufung.

Mit ihrer Berufung hat die Beklagte die umfängliche Klageabweisung verfolgt. Der mit Schriftsatz vom 27.10.2008 gehaltene Vortrag zur Deckungssummenüberschreitung sei mangels vorheriger Fristsetzung des Landgerichts nicht verspätet gewesen. Im Übrigen habe die Beklagte ihren vorher erhobenen Einwand nur konkretisiert. Der Pflegesatz der Streitverkündeten sei weit überhöht, werde nicht einmal von einer examinierten Krankenschwester erreicht. Ein Stundenlohn von allenfalls 12,50 € sei berechtigt. Sie hat behauptet, dass die Pflegekosten bei Einschaltung eines anderen Dienstes um 50 % gesenkt werden könnten.

Da die Klägerin nur von Dritten gepflegt werde, könne diese Situation auch durch ein Pflegeheim gewährleistet werden. Der gewonnene Eindruck vermittele keine liebevolle Pflege im Kreis der Familie. Die tatsächliche Situation im Haus der Klägerin stelle sich anders dar, als bei der behindertengerechten Planung des Neubaus zwischen den Parteien abgesprochen. Die aufwendigen Umbaumaßnahmen des Hauses habe die Beklagte nur vor dem Hintergrund finanziert, dass die Pflege der Klägerin durch Verwandte habe erbracht werden sollen. Es habe sich nun eine vollständige Fremdversorgung herausgestellt.

Bis Oktober 2013 habe sich der Gesamtaufwand der Beklagten auf rund 3,7 Millionen € belaufen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 19.12.2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat ferner hinsichtlich ihrer Anschlussberufung beantragt,

1.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, an die Klägerin als Anspruchsinhaberin zu deren Entlastung unmittelbar an die A gGmbH, Stadt1, für den Zeitraum April 2004 bis einschließlich Dezember 2007 für Pflegeleistungen 610.390,20 € zu zahlen.
2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, an die Klägerin als Anspruchsinhaberin zu deren Entlastung an die A gGmbH, Stadt1, für den Zeitraum Januar 2008 bis einschließlich Oktober 2010 für Pflegeleistungen 505.234,72 € zu zahlen.
3.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 30. September 2004 für ihre Beeinträchtigung in der Haushaltsführung den Betrag von 23.625,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. November 2004 zu zahlen.
4.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin den Betrag von 88.200,00 € für die Zeit vom 1. Oktober 2004 bis zum 30. November 2010 wegen Beeinträchtigung der Haushaltsführung zu zahlen.
5.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 202,13 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. November 2004 zu zahlen.
6.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen künftigen materiellen Schaden, insbesondere für Pflege und Haushaltsführung aus Anlass des Verkehrsunfalls vom XX.XX.2001 in Stadt2, beschränkt auf die Haftpflichtdeckungssumme von 7,5 Millionen € zu ersetzen, soweit kein Übergang auf Sozialleistungsträger erfolgt ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hat das landgerichtliche Urteil verteidigt. Sie hat betont, dass Familienleistungen von ihrer Familie nicht erbracht würden und auch nicht erbracht werden könnten.

Die Klägerin hat behauptet, das Katheterisieren könne und dürfe nur durch geschultes Pflegepersonal ausgeführt werden. Eine Pflegekraft müsse jederzeit zur Katheterisierung einsatzbereit sein. Wegen mangelhafter Sprachkenntnisse könnten polnische oder osteuropäische Kräfte bei der Klägerin nicht eingesetzt werden. Sie setzt sich mit den von der Gutachterin SV1 genannten Pflegediensten auseinander und rügt, diese dürften nicht katheterisieren, oder dürften die Behandlungspflege SBG V, Gruppe 2, nicht abrechnen oder sie würden eine Pflegekraft 15 Tage am Stück einsetzen, was die Klägerin nicht wünsche. Eine Trennung von Mann und Familie sei aus pflegerischer Sicht nicht zumutbar. Sie hat vertreten, gemäß SGB X gegenüber allen Sozialleistungsträgern ein Befriedigungs- und Quotenvorrecht zu haben. Zahlungen an Dritte könnten nicht zu Lasten der Klägerin bei der Bemessung, ob und wann die Versicherungssumme erreicht sei, berücksichtigt werden.

Die monatlich anfallenden Pflegekosten seien auf drei Kostenträger verteilt. Mit der Pflegekasse würden Pflegesachleistungen bis zum Höchstsatz von 1.550,00 € abgerechnet (Stand März 2014). Behandlungspflegeleistungen würden mit dem monatlichen Maximalbetrag von 1.940,40 € mit der Krankenversicherung als SGB V Leistungen abgerechnet. Die Beklagte übernehme nur den nach Abzug dieser beiden Positionen verbleibenden Differenzbetrag. Die Klägerin hat für das Jahr 2010 eine Aufstellung ihres Pflegedienstes, der A gGmbH (kurz: A) über die der Beklagten in Rechnung gestellten Pflegeleistungen vorgelegt. Ferner hat die Klägerin die an die Beklagte gerichteten Rechnungen der A für Februar bis April 2014 überreicht.

Mit Schriftsatz vom 17.03.2014 hat die Klägerin ihrem Pflegedienst den Streit verkündet. A hat mit Schriftsatz vom 04.04.2014 erklärt, dass sie nicht beitreten wird und hat die Unzulässigkeit der Streitverkündung gemäß § 72 ZPO gerügt.

Der Senat hat zum Vorliegen einer autonomen Dysreflexie seit April 2004 (Bl. 1020 ff, 1073 ff) und darüber hinaus zum Pflege- und Betreuungsbedarf (letzteres kurz: Pflegegutachten, Bl. 1152 ff, 1291 ff) der Klägerin Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten und Anhörung der Sachverständigen SV5 und SV1. Durch Urteil vom 14.08.2014 (Bl. 1509-1534) hat der Senat auf die Berufung der Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert. Der Senat hat nach Erledigungserklärung festgestellt, dass der Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum von April 2004 bis Oktober 2010 (Klageanträge zu 1.und zu 2.) Schadensersatz in Höhe von 753.260 € unter Zugrundelegung eines Tagessatzes für Pflegeleistungen in Höhe von 420 € zugestanden habe (anstelle geltend gemachter 1.115.624 €). Weiter hat der Senat die Einstandspflicht der Beklagten für künftigen materiellen Schaden, insbesondere für Pflege und Haushaltsführung, beschränkt auf die Haftpflichtdeckungssumme von 7,5 Millionen € festgestellt. Die Klage betreffend den Haushaltsführungsschaden für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 30.11.2010 hat der Senat in der Sache abgewiesen. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin für die streitgegenständlichen Zeiträume einen durchschnittlichen Stundensatz von 17,50 €, somit einen Tagessatz von 420,00 € beanspruchen könne. Die Klägerin lebe in einem Haus mit ihrer Familie und wolle dies auch so beibehalten. Das hier durchgeführte Modell einer “Rundum”-Pflege nur einer Person durch mehrere bezahlte Pflegekräfte unter Übertragung auch des Organisationsaufwandes auf einen ebenfalls bezahlten Pflegedienst sei allerdings wirtschaftlich weit ungünstiger als eine ebensolche Pflege in einem dafür eingerichteten Pflegeheim und auch teurer als das Modell des eigenen Budgets, bei dem die Anstellung und Koordination der Pflegekräfte durch den Verletzten oder dessen Angehörige vorgenommen werde und die Gewinnspanne und die Verwaltungskosten des Pflegedienstes entfielen. Allenfalls seien Kosten einer zusätzlichen Mühewaltung gegenüber den Angehörigen angemessen auszugleichen. Der Wiederherstellungsgrundsatz gelte nicht uneingeschränkt. Er werde dadurch begrenzt, dass erstattungsfähig nur Dispositionen seien, die ein verständiger Geschädigter in der gegebenen Lage treffen würde. Die persönliche Lebensgestaltung finde zudem eine Einschränkung durch das Zumutbarkeitskriterium gegenüber der Versichertengemeinschaft, § 254 BGB. Organisationskosten oder Gewinnmargen des Pflegedienstes könnten angesichts der wesentlich günstigeren Möglichkeiten einer Organisation der Pflege in einem Heim oder auch der Möglichkeit eines persönlichen Budgets bei eigener Organisation einer häuslichen Pflege nicht verlangt werden. Die Tochter der Klägerin sei als Beruf1 in einer Personalabteilung, der Sohn als Beruf2 tätig. Beide Kinder besäßen durch ihre Berufstätigkeit Verwaltungserfahrung. Die Haltung der Klägerin, jede Unterstützung ihrer Kinder, also auch die Unterstützung bei der Anstellung eigener Pflegekräfte, für unzumutbar zu halten, widerspreche dem anzulegenden Maßstab der Entscheidungen eines vernünftigen Geschädigten und sei der Versichertengemeinschaft bei der Gegenüberstellung erheblich geringerer Heimkosten nicht zumutbar. Der Senat halte es für lebensnah, dass sich die im Haus der Klägerin wohnenden Kinder einem Wunsch ihrer schwer beeinträchtigten Mutter, sie bei der Organisation eines Pflegedienstes zu unterstützen, nicht weiter verschließen würden. Dem Nachteil, dass die Klägerin selbst für die Funktionsfähigkeit ihres Pflegearrangements verantwortlich sei, würde der Vorteil eines größeren Verhandlungsspielraums und auch der Einsparung von Organisationskosten und Gewinnmargen gegenüberstehen. Qualitätssicherung sei auch bei der von der Klägerin gewählten Betreuung durch einen professionellen Pflegedienst nicht grundsätzlich gewährleistet. Konkret habe die Sachverständige derzeit eine fehlende Ordnung der pflegerischen Interaktion gerügt, kaum erkennbare geplante, problemorientierte oder präventive Aktionen auf Grund pflegerischen Sachverstandes genannt, ein nur standardisiertes Vorgehen, kein logisches Ineinandergreifen pflegerischen Handelns bei teils seit Jahren erkennbaren Problemlagen, einen mangelnden Aushandlungsprozess zwischen Pflegekraft und Betroffener und eine zeitweise “klassische Überversorgung” der Klägerin festgestellt.

Gegen diese Entscheidung richteten sich die von beiden Parteien erhobenen Nichtzulassungsbeschwerden.

Die Klägerin hat eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs gerügt. Bei Kenntnis der Rechtsansicht des Senats hätte sie zu der Frage, ob sie in der Lage sei, die Hilfe selbst zu organisieren sowie zu der Annahme des Senats, dass eine selbst organisierte Pflege die notwendige 24stündige Betreuung der Klägerin sicherstellen könne, folgenden Vortrag gehalten.

Eine Heimunterbringung sei ihr nicht zuzumuten. Sie selbst sei aufgrund ihrer Behinderung nicht in der Lage, die Rolle einer Arbeitgeberin zu übernehmen. Die Inanspruchnahme der Pflegeleistungen eines professionellen Pflegedienstes sei deshalb als Pflegemöglichkeit zwingend erforderlich. Die Obliegenheit zur Schadensminderung treffe nur den Geschädigten, weshalb der Schädiger sich nicht darauf berufen könne, dass es den Angehörigen möglich und zumutbar sei, die Pflege zu übernehmen. Eine familiäre Übernahme der Pflegeorganisation könne die notwendige 24-stündige Betreuung auch nicht sicherstellen, da bei einem spontanen Ausfall der Pflegekräfte innerhalb kürzester Zeit eine Vertretung organisiert werden müsse, was im Einzelfall auch unmöglich sein könne, da bei diesem Modell in der Regel nur zahlenmäßig begrenztes Personal zur Verfügung stehe und auch die damit betrauten Familienangehörigen jederzeit erreichbar sein müssten, um kurzfristig eine Ersatzkraft zu organisieren. Eine familiäre Übernahme der Pflegeorganisation durch Familienangehörige ohne eine Gesundheits- bzw. Lebensgefährdung der Klägerin sei aus den vorstehenden Gründen nicht möglich. Auch verfüge die Familie nicht über die erforderliche Fachkompetenz für eine eigenständige Pflegeorganisation.

Die Zumutbarkeit einer selbständigen Organisation der Pflege unterstellt, wären ihre Kinder zunächst zu jung (minderjährig) gewesen und in den späteren Jahren hierzu nicht bereit und in der Lage. Der Sohn sei nur gelegentlich zu Hause, die Tochter selbst zu 70 % erwerbsgemindert und der Ehemann leicht behindert. Hinzu komme, dass die Angehörigen den mit der Organisation verbundenen Arbeitsaufwand nicht zuverlässig und auch nicht zumutbar übernehmen könnten.

Die Kalkulation des Senats sei fehlerhaft. Der Senat habe versäumt, den Organisationsaufwand wirtschaftlich zu bewerten und bei der Bemessung des Tagessatzes zu berücksichtigen. Auch die dann notwendige Qualitätskontrolle durch einen Sachverständigen für Pflege führe zu zusätzlichen beträchtlichen Kosten, die mit zu berücksichtigen seien. Die Pflege der Klägerin werde von angelernten Laienkräften (14-tägige Anlernzeit) erbracht. Bei Eigenorganisation sei ein Anlernen mangels Fachkompetenz nicht möglich, weshalb ausgebildetes Pflegepersonal und damit ein deutlich höherer Stundensatz als der vom Pflegedienst bezahlte anfalle.

Schließlich habe der Senat nicht die von der Klägerin bisher erhaltenen Leistungen der Pflegeversicherung von den Pflegekosten in voller Höhe abziehen dürfen. Die Klägerin habe nach unbestrittenem Vortrag die monatlichen Pflegekosten zum Teil mit Pflegesachleistungen der Pflegekasse abgerechnet. Deren Höhe bestimme sich nach § 36 Abs. 1 S. 3 SGB XI. § 41 SGB XI sei bei ausschließlich häuslicher Pflege nicht anwendbar. Ein Anspruch auf Pflegesachleistungen bestehe nach § 36 Abs. 1 S. 3 SGB XI nur dann, wenn häusliche Pflege durch geeignete Pflegekräfte erbracht würde, die von der Pflegekasse oder einer ambulanten Pflegeeinrichtung, die mit der Pflegekasse einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hat, angestellt seien. Ein auch zwischen Einzelpersonen und der Pflegekasse zulässiger Vertrag (§ 77 Abs. 1 SGB XI) sei jedoch unzulässig, wenn zwischen den Pflegekräften und dem Pflegebedürftigen ein Beschäftigungsverhältnis bestehe. Der Anspruch nach § 37 Abs. 1 SGB XI auf Pflegegeld sei niedriger als der Anspruch auf häusliche Pflegehilfe (§ 36 Abs. 3 SGB XI und § 37 Abs. 1 S. 3 SGB XI). Der Senat habe deshalb nur das Pflegegeld von den bezifferten Kosten abziehen dürfen. Dies gelte gleichermaßen für die Leistungen der Krankenkasse gem. § 37 Abs. 2 SGB V (vgl. § 132a SGB V).

Im Übrigen habe der Senat nicht berücksichtigt, dass die Klägerin seit 2002 vom A als Pflegedienst betreut werde. Die derzeitige Pflegekontinuität sei bei einer Änderung der Pflegesituation nicht erreichbar. Ein enges Vertrauensverhältnis sei aufgrund der notwendigen sensiblen intimen Pflege erforderlich und bei der Zumutbarkeit der Lebensgestaltung für die Versichertengemeinschaft zu berücksichtigen und im Vergleich zu den wirtschaftlichen Interessen der Beklagten der Vorrang zu geben. Ein adäquates und günstigeres Angebot, statt des ursprünglich von der Beklagten ihr vermittelten Pflegedienstes habe ihr die Beklagte nicht vorgelegt. Es sei treuwidrig, wenn sich nun die Beklagte auf eine unangemessene Höhe der Pflegekosten berufen könne, da die Beklagte ihr den A empfohlen und dessen Inanspruchnahme über Jahre nicht beanstandet habe. Die Angemessenheit des Stundensatzes habe die Beklagte erstmals in der Berufung, 7 Jahre nach Pflegebeginn in Abrede gestellt. Im Vertrauen darauf, dass die Beklagte keine Einwendungen gegen A habe, seien dessen Dienste von ihr weiter in Anspruch genommen worden. Die fehlerhafte Auffassung des Senats berge nun die Gefahr einer Existenzvernichtung wegen erheblicher Rückforderungsansprüche der Beklagten.

Mit Beschluss vom 13.09.2016 (Bl. 1606-1611) hat der Bundesgerichtshof (Az. VI ZR 377/14) auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin das Urteil des Senats im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klageanträge Ziff. 1 und 2 der Klägerin in Höhe von 182.001,86 € (Antrag Ziff. 1) und von 180.362,72 € (Antrag Ziff. 2) abgewiesen worden sind. Er hat die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin habe zu Recht beanstandet, dass der Senat bei der Bestimmung der zu ersetzenden Pflegekosten eine mit Art. 103 Abs. 1 GG nicht vereinbare Überraschungsentscheidung getroffen habe, indem er ohne vorherigen Hinweis bei seiner Schätzung gem. § 287 ZPO auf eine eigene Organisation der Pflegeleistungen durch die Klägerin bzw. deren Kinder abgestellt habe und das Urteil somit auf einem Gehörsverstoß beruhe. Das Landgericht habe der Klage auf Ersatz der geltend gemachten Pflegekosten vollständig stattgegeben. Der Senat habe – im Rahmen seiner Schätzung nach § 287 ZPO – den Tagessatz auf durchschnittlich 420 € reduziert. Der Senat habe zu Recht die vom derzeit beauftragten Pflegedienst vorgelegten Abrechnungen einer kritischen Prüfung unterzogen, denn unter dem Gesichtspunkt der Summenbegrenzung im Rahmen des Haftpflichtversicherungsschutzes sei im Hinblick auf eine etwaige Überschreitung auch zum Schutz der Klägerin ein kostenbewusster Umgang mit den möglichen Schadensersatzleistungen erforderlich. Zu Recht weise die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin aber darauf hin, dass zu keinem Zeitpunkt des seit 2004 laufenden Verfahrens die Beklagte vorgetragen habe, die Klägerin müsse – im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht – die Anstellung und Koordination der Pflegekräfte in Eigenregie regeln. Gegenstand der Diskussion sei nur gewesen, ob es günstigere Pflegedienste gebe. Das Berufungsgericht habe aber nie mitgeteilt, dass es auf die – mutmaßlich kostengünstigere – Möglichkeit der Eigenanstellung von Pflegekräften durch die Geschädigte abstellen wolle.

Die Entscheidung beruhe auf der Gehörsverletzung. Wie die Beschwerde der Klägerin ausgeführt habe, hätte die Klägerin bei Kenntnis der Rechtsansicht des Berufungsgerichts zur Frage, ob sie in der Lage sei, die Hilfe selbst zu organisieren, Vortrag gehalten. Gleiches gelte für die Annahme des Berufungsgerichts, eine Selbstorganisation der Pflege könne die notwendige 24stündige Betreuung der Klägerin sicherstellen.

Der Senat werde bei erneuter Befassung Gelegenheit haben, auch das weitere Vorbringen bezüglich der Pflegekosten im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zu berücksichtigen und ggf. zu erwägen, ob zur Wahrnehmung der Rechte der Klägerin im Hinblick auf die etwaige Organisation der Pflege, das Risiko einer Überschreitung der Höchstsumme der Versicherungsleistung sowie die von der Sachverständigen beanstandeten Unzulänglichkeiten der Versorgung durch ungelernte Pflegekräfte die Bestellung eines (Berufs-)Betreuers in Betracht kommen könnte.

Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin und die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen.

Im neu eröffneten Berufungsrechtszug werden von der Klägerin die Klageanträge Ziff. 1. und 2., wie im Senatsurteil vom 14.08.2014 wiedergegeben, weiterverfolgt, soweit hierzu noch keine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist. Die Klägerin nimmt auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vom 23.12.2014 Bezug genommen und macht das dortige Vorbringen zum Gegenstand ihrer Stellungnahme. Ergänzend führt sie hierzu aus:

Die angefallenen Kosten des A könnten allenfalls dann gekürzt werden, wenn diese in Ansehung des Pflegebedarfs unangemessen und überhöht wären, was nicht der Fall sei. Der im streitgegenständlichen Zeitraum angesetzten Stundensatz von 27,50 € sei bei dem bestehenden Verletzungsbild und dem bestehenden Pflege- und Hilfsbedarf marktüblich. Ein günstigeres Angebot habe die Beklagte bislang nicht vorlegen können. Für die Klägerin habe aufgrund der Empfehlung des A durch die Beklagte kein Anlass bestanden, an der Erforderlichkeit der Kosten zu zweifeln. Die Pflege werde in geeigneter Weise sichergestellt, der Bedarf bestehe unverändert. Im Sinne der Kontinuität sei eine Beibehaltung angezeigt. Die Klägerin selbst sei aufgrund der Auswirkungen des streitgegenständlichen Unfallereignisses zu einer eigenständigen Organisation ihrer Pflege nicht in der Lage. Sie könne bereits ihre eigene Versorgung nicht gewährleisten und sei körperlich und mental mit der Organisation und Überwachung der für ein Arbeitgebermodell erforderlichen mehreren Pflegekräfte überfordert. Schon eine Nutzung von Telekommunikationsmitteln sei ihr nicht möglich. Eine eigenständige Pflegeorganisation sei den Angehörigen auch nicht möglich. Der leicht behinderte Ehemann arbeite in Vollzeit. Die im gemeinsamen Haushalt lebende erwerbstätige Tochter sei zu 70 % behindert, deshalb auf Hilfeleistung angewiesen und befinde sich in psychologischer Behandlung, der erwerbstätigte Sohn lebe nicht mehr im Haushalt der Klägerin und führe mit seiner Partnerin einen eigenen Haushalt. Die Angehörigen könnten die Einrichtung eines Arbeitgebermodells weder selbständig vornehmen noch dauerhaft überwachen. Mangels gebotener Sachkenntnisse könnten sie weder die Pflegekräfte sinnvoll auswählen, noch Anweisungen geben, oder deren Arbeitsausführung überwachen. Der notwendige Pflegestandard könne bei diesem Modell, insbesondere bei Veränderungen des Gesundheitszustandes, nicht gewährleistet werden. Zur eigenen Übernahme von erforderlichen Pflegeleistungen seien die Angehörigen körperlich und aufgrund eigener Beeinträchtigungen teilweise nicht in der Lage. Es fehle ihnen insbesondere an den erforderlichen fachlichen Kenntnissen. Die Angehörigen sähen sich außerstande, selbst die Pflegeleistungen zu übernehmen, wie auch ein Arbeitgebermodell zu organisieren und lehnten dies ausdrücklich ab. Mangels anderer Möglichkeiten, verbleibe danach nur die Beauftragung eines professionellen Pflegedienstes.

Es fehle an sachverständiger Feststellung zu dem vom Senat angenommenen Stundensatz von 17,50 €. Die Bewertung sei einer alleinigen Schätzung durch das Gericht nicht zugänglich, da die maßgeblichen Bewertungsgrundsätze nicht feststünden. Die Kosten für das sog. Arbeitgebermodell beliefen sich tatsächlich zumindest auf den gleichen Betrag wie die Kosten des A. Die Klägerin müsse zur Gewinnung geeigneter Pflegekräfte eine erheblich höhere Vergütung aufwenden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sie mangels eigener Fachkompetenz für die Pflege zur Sicherung des Standards Pflegefachkräfte beschäftigen müsse.

Zu berücksichtigen seien auch weitere anfallende Kosten wie die Aufwendungen für Auswahl, An- bzw. Abmeldung und Einteilung, Lohnabrechnungen und die notwendige Korrespondenz mit Sozialversicherungsträgern, Finanzamt etc.. Diese Aufgaben könnten nicht durch die Angehörigen übernommen werden, müssten durch einen externen Dienstleister übernommen werden, seien in jedem Fall vergütungspflichtig und in die Kalkulation einzustellen. Dies gelte ebenso für die Sicherstellung der Qualitätsstandards.

Bei einer Eigenorganisation erhöhe sich auch der Eigenanteil der Klägerin an den Pflegekosten. Die Klägerin könne hier keine Pflegesachleistungen nach § 36 Abs. 3 Nr. 3 SGB XI aF (im streitgegenständlichen Zeitraum monatlich 1.432 € bis 1.510 €), sondern lediglich ein Pflegegeld nach § 37 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 SGB XI aF (im streitgegenständlichen Zeitraum monatlich 665 € bis 685 € beziehen). Leistungen zur teilstationären Pflege habe die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum nicht bezogen und könne sie auch bei Einrichtung eines Arbeitgebermodells nicht erhalten. Auch der Bezug von Sachleistungen nach § 37 Abs. 2 SGB V sei ausgeschlossen, da diese nur über Pflegekassen abgerechnet werden könnten. Der eigene Kostenaufwand der Klägerin bei der Einrichtung eines Arbeitgebermodells würde im Ergebnis nicht hinter den angefallenen Kosten für die Beauftragung des A liegen.

Der Haushaltsführungsschaden könne mit der bisherigen Begründung nicht abgewiesen werden. Geltend gemacht werde ein Ersatz für den Ausfall der Klägerin bei der hauswirtschaftlichen Versorgung ihrer Angehörigen. Es sei unstreitig, dass diese nicht durch den A übernommen werde, es verbleibe daher ein Ausfall der Klägerin bei der Haushaltsführung, der zu kompensieren sei.

Die Klägerin erklärt, dass sie nicht beabsichtigt, einen Antrag auf Bestellung eines Betreuers zu stellen. Sie widerspricht der Bestellung eines Betreuers. Ein Grund für eine Betreuerbestellung sei nicht ersichtlich. Insbesondere sei sie zweifellos zu einer freien Willensbildung und jedenfalls mit Unterstützung ihrer Angehörigen auch zur Besorgung ihrer Angelegenheiten in der Lage.

Die Klägerin beantragt,

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, über die im Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14.08.2014, Az. 12 U 15/09 zugesprochenen Klageforderungen hinaus an die Klägerin als Anspruchsinhaberin zu deren Entlastung unmittelbar an die A gGmbH, Stadt1, für den Zeitraum April 2004 bis einschließlich Dezember 2007 weitere 182.001,86 € sowie für den Zeitraum Januar 2008 bis einschließlich Oktober 2010 weitere 180.362,72 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit ihrer Erwiderung vom 11.05.2017 macht sich die Beklagte ihr bisheriges Vorbringen nebst Beweisantritten aus drei Instanzen zu Eigen. Die Beklagte verweist auf ihren Schriftsatz vom 27.10.2008, wonach eine Pflege durch A nur vorübergehend und ergänzend habe erfolgen sollen, eine häusliche Pflege von der Familie D damals gewünscht und unter dieser Voraussetzung ein Kostenaufwand von “mehreren 100.000 €” für die Erstellung der Wohnsituation von der Beklagten übernommen worden sei. Ihre damalige Zusage halte die Familie D seit Jahren nicht ein, wie auch der Ehemann der Klägerin und ihre Kinder eine Pflege der Klägerin weiterhin ablehnten. Die geltend gemachten Pflegekosten betrügen das Fünffache des Betrages für eine geschützte Unterbringung im Pflegeheim für körperlich Behinderte. Auch sei die bisherige Versorgung der Klägerin laut der Pflegegutachterin pflegerisch unzureichend. Es sei bei dieser Konstellation geboten, als erforderliche Kosten nur die Kosten für eine vollständige Versorgung in einem Pflegeheim anzusetzen. Unzutreffend sei, dass keine Einwendungen gegen die Höhe der Kosten des A erhoben worden seien. Dies sei Hintergrund des einstweiligen Verfügungsverfahrens gewesen. Sie zahle nur im Hinblick auf die bestehende Verfügung seit 2004 die überhöhten Kosten unter Vorbehalt der Rückforderung. Angesichts der derzeit unzulänglichen Qualität der Pflege sei nicht ersichtlich, warum der Einsatz ausgebildeter Pflegekräfte aus Polen unzumutbar sein solle, die hier seit längerem qualitativ einwandfrei tätig seien und die Situation böten, mit weniger als 50 % der Kosten die Pflege mit besserem und geschultem Personal zu übernehmen. Solche Pflegedienste könnten für ca. 50 % der bisherigen Kosten eingeschaltet werden.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die genannten Entscheidungen ergänzend Bezug genommen und wegen des Vortrags der Parteien im neu eröffneten Berufungsrechtszug auf die vor dem Senat gewechselten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll vom 15. Februar 2018 verwiesen.

II.

Das nur im Umfang der teilweisen Aufhebung und Zurückweisung in der Berufungsinstanz wiedereröffnete Verfahren führt für die Klägerin unter Beachtung der dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13.09.2016 zugrunde liegenden rechtlichen Beurteilung zum Erfolg.

Zu den Klageanträgen Ziff. 1 und 2 der Klägerin ist ein weiterer Anspruch in Höhe von 182.001,86 € (Antrag Ziff. 1) und von 180.362,72 € (Antrag Ziff. 2) begründet. Die Beklagte war danach gegenüber der Klägerin verpflichtet, zu deren Entlastung unmittelbar an den Pflegedienst A einen Gesamtbetrag von 610.390,20 € für den Zeitraum April 2004 bis einschließlich Dezember 2007 und von 505.234,72 € für den Zeitraum Januar 2008 bis einschließlich Oktober 2010 als Pflegekosten – die im Streitfall auch den Haushaltsführungsschaden umfassten – zu zahlen (§ 843 Abs. 1 BGB). Der Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz der geltend gemachten Pflegekosten (Anträge Ziff. 1 und 2) war insoweit vollständig stattzugeben.

1) Die Klägerin leidet an einer autonomen Dysreflexie, die einen 24stündigen Betreuungsbedarf nach sich zieht. Die Einrichtung einer Rufbereitschaft dergestalt, dass eine Betreuungsperson sich außer Haus befindet und erst nach einem Notruf der Klägerin kommt, wird ihren Bedürfnissen nicht gerecht, da diese ein sofortiges Einschreiten bei Auftreten einer Dysreflexie erfordern. Auf eine Operation kann die Klägerin wegen der damit verbundenen Risiken unter dem Gesichtspunkt der Schadensminimierung nicht verwiesen werden. Die von der Klägerin abgelehnte Alternative eines Umzugs in ein kostengünstigeres Pflegeheim, kommt gegen ihren Willen nicht in Betracht. Dies ist pflegefachlich nicht vertretbar, da die Klägerin in das Familienleben eingebettet ist, barrierefreien Zugang zu ihren Angehörigen hat und das zwar beeinträchtigte, aber gemeinschaftliche Leben mit ihrem Ehemann ein Grundbedürfnis ist und ihr aus pflegefachlicher Sicht eine Trennung nicht zuzumuten ist. Die im Rahmen ihrer Nichtzulassungsbeschwerde von der Beklagten geltend gemachten rechtlichen Bedenken hat der Bundesgerichtshof mangels Zulassungsgründen zurückgewiesen.

2) Es verbleibt danach bei der im streitgegenständlichen Zeitraum bestandenen und gegenwärtig fortbestehenden Pflegesituation, dass die Klägerin in einem Haus mit ihrer Familie lebt, was sie auch so beibehalten will. Die Leistung jeglicher Pflegearbeit, einschließlich einer Rufbereitschaft der im Haus lebenden Angehörigen, wurde im maßgeblichen Zeitraum von diesen abgelehnt und nicht erbracht. Die gesamte Pflegearbeit wird seit Oktober 2002 von dem A als professionellem Pflegedienst geleistet.

a) Der Einsatz eines professionellen Pflegedienstes ist nach den Feststellungen der Pflegesachverständigen nicht zwingend. Diese hat alternativ zur ambulanten Betreuung der Klägerin durch einen professionellen Pflegedienst das Modell des persönlichen Budgets dargestellt, bei dem die Klägerin selbst als Arbeitgeberin auftritt. Sie hat allerdings auch auf zwei Nachteile dieses Modells hingewiesen, die einerseits in der Eigenverantwortung für die Funktionsfähigkeit liegen und andererseits in der fehlenden Qualitätssicherung.

Eine Eigenorganisation der Pflege durch die Klägerin setzt voraus, dass sie selbst die Funktionsfähigkeit des Pflegearrangements als Arbeitgeberin regelt. Nach Aktenlage will und kann die Klägerin dies nicht. Die Zumutbarkeit oder auch nur Durchführbarkeit dieses Modells – auch im Zusammenhang mit § 254 Abs. 2 BGB – kann nicht festgestellt werden.

Die Beklagte hat im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren eingeräumt, dass die Klägerin nicht selbst als Arbeitgeberin des Pflegepersonals tätig werden kann, da dem ersichtlich ihr Gesundheitszustand entgegen steht (Bl. 65 BA, 3. Abs.). Diese Einschätzung hat die Beklagte aufrechterhalten, indem sie sich im nachfolgenden Berufungsverfahren ihr Vorbringen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zu Eigen macht. Dieser Umstand ist mithin zwischen den Parteien unstreitig.

b) Dem aufrechterhaltenen und vertieften Klägervortrag, dass ihre Angehörigen (Sohn, Tochter und Ehemann) selbst keine Pflegeleistungen übernehmen, die Pflegeleistungen für sie nicht im Sinne eines Arbeitgebermodells organisieren können und auch die Übernahme dieser Tätigkeiten ausdrücklich ablehnen, ist die Beklagte nicht entgegengetreten (vgl. Bl. 1644, 1666 ff), sodass die hierzu von der Klägerin angebotenen Zeugen nicht zu vernehmen waren.

(1) Die Schadensminderung gem. § 254 Abs. 2 S. 1 BGB obliegt grundsätzlich nur dem Geschädigten selbst. Sie trifft hier nicht die Kinder der Klägerin oder deren Ehemann. Deshalb kann sich der Schädiger bzw. hier die Beklagte nicht darauf berufen, dass es den Angehörigen zumutbar sei, die Klägerin bei der Organisation ihrer Pflege (unentgeltlich) zu unterstützen (Oetker in: MüKo, BGB, 7. Aufl. 2016, Rn. 78; BGH, VI ZR 58/08, Rn. 16, zit. n. beck-online). Mit der Nichteinhaltung einer eventuellen mündlichen Zusage von Angehörigen der Klägerin, sich nach dem Einzug in den Neubau im Jahr 2003 um die Pflege der Klägerin kümmern, kann die Beklagte eine Herabsetzung der gegenüber der Klägerin selbst zu erstattenden Pflegekosten, nicht begründen. Mit Schriftsatz vom 26.09.2013 hat die Beklagte mit einer angeblichen Überzahlung der Pflegekosten “für die vergangenen 9 Jahre” bezogen auf die an A erbrachten Leistungen die Aufrechnung gegenüber “zukünftigen Pflegeansprüchen” erklärt. Darüber war nicht zu entscheiden, da die Klage nur vor dem 26.09.2013 liegende Zeiträume bis einschließlich Oktober 2010 umfasst.

(2) Der Bundesgerichtshof hat dem Senat vorgegeben zu erwägen, ob der Klägerin zur Wahrnehmung ihrer Rechte auch im Hinblick auf die etwaige Organisation der Pflege ggfls. ein (Berufs-)Betreuer zu bestellen sei (Bl. 100 BA). Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers – auch im Hinblick auf die etwaige Organisation der Pflege – sind nicht gegeben, weshalb der Senat davon abgesehen hat, die Akten dem zuständigen Amtsgericht – Betreuungsgericht – zur Prüfung und ggfls. Bestellung eines Betreuers vorzulegen. Gegen den Willen eines Volljährigen setzt die Anordnung der Betreuung voraus, dass durch ein Sachverständigengutachten belegt ist, dass der Betroffene an einer psychischen Erkrankung leidet, ihm die Fähigkeit fehlt, einen freien Willen zu bilden (BGH, XII ZB 186/17). Daraus folgt, dass neben der Notwendigkeit einer Betreuung stets zu prüfen ist, ob die Ablehnung durch den Betroffenen auf einem freien Willen beruht (BGH, aao, Rn. 10, juris). Anhaltspunkte für einen Ausschluss der freien Willensbestimmung der Klägerin fehlen. Die Klägerin war und ist nach Aktenlage, belegt durch die Feststellungen der Pflegegutachterin, nur körperlich behindert und kann ihren Willen frei äußern. Ihr darf gem. § 1896 Abs. 1 S. 3 BGB nur auf Antrag ein Betreuer bestellt werden. Einen entsprechenden Antrag auf Bestellung eines Betreuers hat die Klägerin nicht gestellt. Sie hat darüber hinaus der Bestellung eines Betreuers ausdrücklich widersprochen. Gegen den freien Willen der Klägerin darf ihr ein Betreuer nicht bestellt werden, § 1896 Abs. 1a BGB.

3) Der für den streitgegenständlichen Zeitraum bis 30.11.2009 von A angesetzte Stundensatz von 24,00 €, danach von 27,50 € für die tägliche 24-Stunden-Pflege ist vor dem Hintergrund, dass die Pflege der Klägerin von einem beauftragten Pflegedienst sichergestellt werden muss, nicht zu beanstanden.

a) Nach den Feststellungen der Pflegegutachterin ist der Einsatz ggfls. kostengünstiger arbeitender osteuropäischer Pflegekräfte aus pflegefachlicher Sicht durch drohende Verständigungsschwierigkeiten nicht zu befürworten (Bl. 1194). Auch die gegenwärtige Pflegekontinuität könnte in diesem Fall nicht gewährleistet werden kann (Bl. 1299).

Nach Aktenlage kann auch nicht festgestellt werden, dass es sich bei A um einen überdurchschnittlich teuren Pflegedienst handelt. Die Pflegegutachterin hat von den vorab von ihr eingeholten Angeboten, die sämtlich ohne Kenntnis der konkreten Verhältnisse von diesen Pflegediensten abgegeben worden waren, nur das höchste Angebot (E) für realistisch gehalten (Bl. 1297). E hat allerdings nach Kenntnis der konkreten Verhältnisse am 31.05.2013 ein neues Angebot erstellt (Bl. 1259), das sogar geringfügig über den Kosten des A lag. Die Pflegegutachterin hat dieses Angebot vom 31.05.2013 für realistischer gehalten, als das ihr ursprünglich – und ohne, dass sich E zuvor ein Bild von der häuslichen Pflegesituation der Klägerin verschafft hatte – unterbreitete deutlich günstigere Angebot (Bl. 1298, 1299, 1191).

Das neu von der Beklagten mit Schriftsatz vom 13.2.2018 eingeführte Angebot von F rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. F beschäftigt danach ausschließlich ausländische Pflegekräfte. Der Beklagtenvertreter hat im Senatstermin auf Befragen angegeben, dass F nicht vor Ort war, das Angebot also ohne Kenntnis der konkreten Situation der Klägerin abgegeben hat. Er hat weiter angegeben, dass ausländische Pflegekräfte in Deutschland nicht katheterisieren dürfen, was die Einschaltung eines weiteren Pflegedienstes notwendig machen würde und auch eine rechtliche Grauzone für den Fall des Auftretens einer autonomen Dysreflexie eröffnet, bei deren Symptomen durch die anwesenden Pflegekräfte sofort reagiert und eine Katheterisierung eingeleitet werden muss, zu der die Klägerin wegen ihres Verlusts der Greiffunktion nicht in der Lage ist (Bl. 680, 1083, 1084). Schließlich kann F die angebotene Leistung nur erbringen, wenn seinem Personal ein separates Zimmer zur Verfügung gestellt wird (Ziff. 4 des Angebots, Bl. 1790). Die Klägerin bewohnt jedoch mit ihrem Ehemann eine – wenn auch großzügig geschnittene – 3-Zimmer Wohnung (Bl. 1156, 1303). Ein Rückzugszimmer für eine Pflegekraft ist in der Wohnung nach den Feststellungen der Pflegegutachterin nicht vorhanden (Bl. 1191, 1295, 1306). Dies war auch hinsichtlich der von der Pflegegutachterin dargestellten theoretischen Differenzierung zwischen konkreter Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft einer Pflegekraft (vgl. § 7 TVöD (Bl. 1191) bzw. § 9 TVöD (Bl. 1460) und Pflegegutachten v. 15.05.2013, dort S. 39, Bl. 1191 sowie Bl. 1295) einzubeziehen.

b) Der Einwand der Klägerin, dass die Forderung zum Haushaltsführungsschaden mit der bisherigen Begründung nicht abgewiesen werden könne, da ein Ersatz für den Ausfall der Klägerin bei der hauswirtschaftlichen Versorgung ihrer Angehörigen geltend gemacht werde (Bl. 1649), bedarf keiner Entscheidung. Nach den Feststellungen der Pflegegutachterin haben die Pflegekräfte auch die hauswirtschaftliche Versorgung übernommen, die mit den gegenüber A von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum ausgeglichenen Rechnungen bezahlt worden ist. Die Klägerin hatte mit ihren Anträgen zu Ziff. 3 und 4 einen (weiteren) Haushaltsführungsschaden von insgesamt 111.825,00 € für den Zeitraum 1.1.2003 bis 30.11.2010 geltend gemacht. Diese Ansprüche hat der Senat verneint (vgl. Senatsurteil vom 14.08.2014, S. 23) und der Bundesgerichtshof die auch hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin insoweit zurückgewiesen (Bl. 100 BA).

4) Der Einwand der Deckungssummenüberschreitung ist unbegründet geblieben, da die Voraussetzungen des § 156 Abs. 3 VVG aF (jetzt 109 VVG) weiterhin nicht festgestellt werden können (vgl. hierzu BGH VI ZR 44/05; Sprung, Das Verteilungsverfahren bei Deckungssummenüberschreitung in der Kfz-Haftpflichtversicherung, VersR 1992, 657 ff.; Konradi, Das Kürzungs- und Verteilungsverfahren gem. §§ 155, 156 Abs. 3 VVG a. F. bzw. § 109 VVG, VersR 2009, 321 ff.; Langenick, Probleme des Verteilungsverfahrens, insbesondere das in § 118 Abs. 1 VVG verborgene Super-Befriedigungsvorrecht, r + s-Beil. 2011, 70 ff.). Auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom 14.08.2014 (dort S. 24) wird im Übrigen verwiesen. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten (vgl. B. 60 ff. BA) hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 13.09.2016 zurückgewiesen. Die Beklagte hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu § 156 Abs. 3 VVG aF (§ 109 VVG) nicht ergänzend vorgetragen.

5) Die Kostenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt, § 543 Abs. 2 ZPO.

6) Zu dem Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren und den Berufungsrechtszug bis zum 14.08.2014 nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 11.06.2015 (Bl. 1593 ff.) und zu dem Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf den Beschluss des Bundesgerichtshof vom 13.09.2016. Ergänzend wird der Streitwert für den neu eröffneten Berufungsrechtszug ab 14.09.2016 auf 362.364,58 € festgesetzt.