OLG Frankfurt am Main, 08.03.2018 – 2 U 25/17

OLG Frankfurt am Main, 08.03.2018 – 2 U 25/17
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Landgerichts Wiesbaden – 12. Zivilkammer – vom 18.1.2017 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auf 13.550,10 € festgesetzt.
Gründe

A. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Abgeltung für eine vorzeitige Vertragsbeendigung.

Die Klägerin bietet Dienstleistungen im Bereich der Waschraumhygiene und Berufsbekleidung sowie Glattwäsche an. Hierzu schließt sie Mietverträge mit ihren Kunden ab.

Auf Basis ihrer Geschäftsbedingungen (Anl. K1, Bl. 14 ff. d.A.) schloss die Klägerin mit der Beklagten jeweils am 29.08.2011 und 31.08.2011 einen Mietvertrag ab, vermöge dessen die Klägerin (§ 2 Nr. 1 Vertragsgegenstand) dieser bestimmte Produkte mietweise gegen ein Entgelt überließ. Es handelt sich hierbei um ein sog. Waschraum-Abonnement, im Sinne verschiedener Produkte im Waschraum und ein so genanntes “Dustcontrol-Abonnement”.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (AGB) lauten, soweit es für das vorliegende Verfahren von Relevanz ist, wie folgt:

§ 3 Vertragslaufzeit

Der Mietvertrag wird für die Dauer von 36 Monaten (“Grundlaufzeit”) fest abgeschlossen. Die Laufzeit beginnt mit dem Datum der ersten Lieferung und verlängert sich jeweils um 12 Monate (“Verlängerungsperiode”), sofern der Vertrag nicht nach den Bestimmungen dieser Geschäftsbedingungen schriftlich gekündigt wird.

§ 4 Kündigung

Das Mietverhältnis endet mit einer ordentlichen Kündigung jeder Vertragspartei

a) mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende der Grundlaufzeit,

b) mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende der jeweiligen Verlängerungsperiode.

Das Recht beider Vertragsparteien zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt vom Vorgenannten unberührt.

Kündigungen bedürfen zur Wirksamkeit der Schriftform und des rechtzeitigen Zugangs bei der jeweils anderen Vertragspartei.

Das Recht (…) im Falle des Zahlungsverzuges des Mieters ihre Leistungen zu verweigern, bleibt unberührt.

§ 7 Ausfallentschädigung

Wird das Vertragsverhältnis durch eine außerordentliche Kündigung seitens A vorzeitig beendet oder kündigt der Mieter vorzeitig, ohne dass ein in dem Verhalten von A liegender wichtiger Grund vorliegt, so ist A berechtigt, 50 % der bis zum Ablauf des nächsten erreichbaren ordentlichen Kündigungsfrist zu zahlenden Gesamtvergütung als pauschalierten Schadensersatz zu verlangen. Dem Mieter bleibt jedoch nachgelassen, nachzuweisen, dass ein Schaden nicht oder in wesentlich geringerem Umfang entstanden ist.

Die Klägerin stellte der Beklagten zunächst ihre Leistungen wie folgt in Rechnung:

1. Rechnung Nr. … vom 24.03.2014 2.010,92 €

2. Rechnung Nr. … vom 21.04.2014 1.971,32 €

3. Rechnung Nr. … vom 19.05.2014 1.971,32 €

Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 26.05.2014 die Kündigung des Vertragsverhältnisses (Anlagenband). Sie erklärt hierbei:

“(…)

wie vorab telefonisch besprochen, möchten wir hiermit unseren Vertrag zum 31.05.2014 kündigen. Wir bitten um sofortige Abholung der Matten und Seifenspender. Abonnement-Nummer (…)” Mit Schreiben vom 28.5.2014 (Anl. K5, Bl. 75 und 76 d.A.) antwortete die Klägerin zunächst wie folgt: “(…) wir bestätigen den Erhalt ihrer Kündigung vom 28. Mai 2014.

Entsprechend des mit Ihnen abgeschlossenen B Service-Vertrages ist Ihre Kündigung wirksam zum 28.08.2015.

Unser für Sie zuständiger Kundenberater wird sich umgehend mit Ihnen in Verbindung setzen, um alle anstehenden Fragen zu besprechen.”

Nachdem die Beklagte jedoch den Wunsch äußerte, bereits früher das Vertragsverhältnis zu beenden, antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 2.6.2014 (Anl. B2, Bl. 8 d.A.), dem eine Rechnung über 13.161,93 € beilag: “(…) wir nehmen Bezug auf das Gespräch mit unserem Kundenberater und bestätigen hiermit, dass wir den oben genannten Vertrag vorzeitig zum 31.05.2014 beenden werden.

Die Rechnung über den vertraglich vereinbarten Schadensersatz in Höhe von 50 % der restlichen Auftragssumme fügen wir diesem Schreiben bei. Dies sind in jedem Fall 13.161,93 € (…)”

In gleicher Weise äußerte sich die Klägerin hinsichtlich des anderen Vertrages (Waschraumabo) (Anlage B3, Bl. 89 ff. d.A.) und fügte eine Rechnung über 388,17 € bei.

Die Beklagte beglich die vorstehend aufgeführten Rechnungen nicht.

Die Klägerin erwirkte unter dem 17.11.2015 zunächst einen Mahnbescheid gegen die Beklagte und erhob nach widerspruchsbedingter Abgabe des Verfahrens an das Landgericht Klage auf Zahlung von 18.447,68 € zzgl. Zinsen, 20,- € Mahnkosten sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 984,60 €.

Die Klageforderung setzt sich wie folgt zusammen

1. Rechnung Nr. … vom 24.03.2014 2.010,92 €

2. Rechnung Nr. … vom 21.04.2014 1.971,32 €

3. Rechnung Nr. … vom 19.05.2014 1.971,32 €

4. Rechnung Nr. … vom 02.06.2014 388,17 €

5.Rechnung Nr. … vom 02.06.2014 13.161,93 €

Zwischensumme 19.503,93 €

./. Gutschrift I 30,55 €

./. Gutschrift II 1.025,43 €

Summe (Klageforderung) 18.447,68 €

Die Berechtigung der Forderungen aus den Rechnungen 1-3 ist zwischen den Parteien – unter Verrechnung der Gutschriften – unstreitig. Die Beklagte hat die Klage daher in Höhe von 4.897,58 € anerkannt.

Das Landgericht hat die Beklagte durch Teilanerkenntnisurteil vom 26.10.2016 (Bl. 97 d.A.) zur Zahlung von 4.897,58 € verurteilt.

Streitgegenständlich sind im ersten Rechtszug nunmehr noch die 4. und 5. Rechnung über 13.161,93 € (Bl. 20 d.A.) und 388,17 € (Bl. 19 d.A.), insg. 13.550,10 € gewesen. Insoweit hat sich die Klägerin auf die Vereinbarung einer Entschädigung nach § 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Hinblick auf eine vorzeitige Vertragsauflösung berufen. Die Berechnungshöhe des Betrages ist unstreitig, die Beklagte hat sich dem Grunde nach gegen die Forderungsberechtigung der Klägerin, insbesondere die Wirksamkeit von § 7 AGB gewehrt.

Die Klägerin hat insoweit im ersten Rechtszug vorgetragen, sie habe die Kündigung der Beklagten entsprechend der im Vertrag vereinbarten Kündigungsfrist zunächst erst zum 28.08.2015, nicht jedoch zum 31.05.2014 bestätigt. Da die Beklagte jedoch entgegen der Kündigungsfrist das Vertragsverhältnis zum 31.05.2015 habe beenden wollen und auf sofortigen Demontage und Abholung der Mietgegenstände bestanden habe, habe die Klägerin das Schreiben der Beklagten dahin verstanden, dass diese die sofortige Vertragsbeendigung wünsche. Sie ist daher der Ansicht, die Regelung in § 7 AGB sei sachgerecht. Die Parteien hätten sich vertraglich für eine bestimmte Laufzeit mit entsprechenden Kündigungsfristen, in den §§ 3 und 4 AGB geregelt, gebunden, so dass eine Abgeltung vor eine vorzeitige Vertragsbeendigung die Beklagte nicht unangemessen benachteilige.

Die Klägerin hat erstinstanzlich nunmehr noch beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.550,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 18.447,68 € seit dem 6.7.2014 sowie 20,- € Mahnkosten und 984,60 € Verzugsschaden zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die weitergehende Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Klausel § 7 AGB sei unwirksam. Sie sei zudem der Sache nach nicht einschlägig, weil die Parteien den Vertrag einvernehmlich aufgehoben hätten, dieser also nicht aufgrund einer Kündigung beendet worden sei. Die Klägerin habe durch das Schreiben vom 28.05.2014 ihr Einverständnis mit einer Vertragsaufhebung zum 31.05.2014 erklärt. Nach Erhalt des ursprünglichen Schreibens vom 28.05.2014 (Anl. K5) habe der Geschäftsführer der Beklagten nochmals Kontakt zur Klägerin aufgenommen und um Aufhebung des Vertrages gebeten. Hierbei sei eine Vereinbarung über die Leistung eines pauschalierten Schadensersatzes nicht getroffen worden. Dieses Verlangen habe die Klägerin erstmals mit der Bestätigung der einvernehmlichen Vertragsaufhebung zum 31.05.2014 (Anl. B2, B3) geltend gemacht.

Rechtlich sei angesichts der festen Grundlaufzeit des Vertragsverhältnisses und der 12-monatigenVerlängerung sowie einer ordentlichen Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Ende der jeweiligen Verlängerungsperiode in dem Schreiben der Klägerin eine Einigung zur vorzeitigen Vertragsaufhebung zu erblicken. Damit sei § 7 der AGB als Anspruchsgrundlage nicht einmal einschlägig, da diese auf eine von vornherein rechtmäßige außerordentliche aber nicht durch die Klägerin veranlasste Kündigung des Kunden abstelle.

Das Landgericht hat die Beklagte durch Schlussurteil vom 18.01.2017 (Bl. 110 ff. d.A.) verurteilt, über das Teilanerkenntnisurteil vom 26.10.2016 hinaus an die Klägerin weitere 13.550,10 € nebst Zinsen aus 18.447,68 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.7.2014 sowie Mahnkosten in Höhe von 10,- € und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 984,60 € zu zahlen. Hinsichtlich weiterer 10,- € Mahnkosten hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei im Hinblick auf § 7 ihrer AGB berechtigt, 50 % der bis zum Ablauf der nächsterreichbaren ordentlichen Kündigungsfrist zu zahlende Gesamtvergütung als pauschalierten Schadensersatz zu verlangen, deren Berechnung zwischen den Parteien unstreitig sei. Der Anspruch der Klägerin scheitere nicht daran, dass die Parteien das Vertragsverhältnis einvernehmlich aufgehoben hätten. Nach entsprechendem Hinweis der Klägerin, dass die Kündigung die Verträge erst zum 28.08.2015 beendet, habe diese auf telefonische Nachfrage der Beklagten sodann beide Kündigungen zum 31.05.2014 akzeptiert und den pauschalen Schaden berechnet. Ein Verzicht auf die Geltendmachung dieses Schadens sei nicht zu erkennen. § 7 der AGB sei weder wegen Intransparenz gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, noch verstoße die Klausel gegen § 309 Nr. 5 BGB.

Gegen dieses der Beklagten am 26.1.2017 zugestellte Schlussurteil richtet sich ihre am 27.2.2017 eingegangene und am 08.3.2017 (Bl. 134 ff. d.A.) begründete Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumentation das Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt sie vor, nach dem Inhalt der Verträge habe eine sich ohne Kündigung jeweils um 12 Monate verlängernde anfängliche Laufzeit von 36 Monaten bestanden. In § 4 der klägerischen AGB sei eine ordentliche Kündigung nur mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende der Grundlaufzeit vorgesehen, so dass die Verträge damit erst Ende August 2015 geendet hätten. Daher sei vorliegend eine einvernehmliche vorzeitige Vertragsbeendigung zum 31.05.2014 vereinbart worden, so dass § 7 der AGB nicht greife (Bl. 135 d.A.).

Selbst wenn der Auslegung des Landgerichts auch eingedenk der Regelung des § 305c Abs. 2 BGB zu folgen sei, ergebe sich eine Unwirksamkeit des §§ 7 AGB nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Regelung sei intransparent. § 7 AGB würde statt einer klaren Regelung, dass auch eine einvernehmliche vorzeitige Vertragsbeendigung pauschale Schadensersatzansprüche auslöse, dies entgegen der Auslegung des Landgerichts nicht deutlich formulieren. Bei dieser Auslegung würde der Begriff der Kündigung eine nur einseitige Erklärung des Mieters in den Vordergrund stellen, obwohl nach §§ 3, 4 AGB eine freie Kündigung gar nicht möglich sei.

Eine individuelle vertragliche Vereinbarung hinsichtlich der Schadenspauschale sei auch nicht dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin auf diese in ihren Schreiben vom 2.4.2014 hingewiesen habe. Dieses sei bereits sprachlich nicht als Angebot zu anzusehen, jedenfalls seien die Ausführungen in dem Schreiben zu trennen. Die Klägerin habe zunächst die Vertragsaufhebung bestätigt und damit das Angebot der Beklagten angenommen. Eine sodann im Nachhinein erklärte Geltendmachung von Schadenersatz sei daher nicht mehr möglich und auch AGB-rechtlich nicht zu begründen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das am 18.01.2017 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Wiesbaden, Az. 12 O 32/16 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 13.550,10 € nebst Zinsen hieraus und zur Zahlung von 413,90 € übersteigender vorgerichtlicher Anwaltskosten ausgesprochen worden ist.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Sie trägt insoweit zunächst vor, das Zuerkennen einer Ausfallentschädigung nach § 7 AGB sei zutreffend. Die Beklagte habe unstreitig die Vertragsverhältnisse mit Schreiben vom 26.5.2014 zum 31.5.2015 gekündigt und die Klägerin zur sofortigen Demontage und Abholung der Mietgegenstände aufgefordert. Vom Standpunkt eines objektiven Empfängers aus gesehen hätte die Klägerin dieses Schreiben nur als außerordentliche Kündigung verstehen können, auch wenn die Kündigung selbst nicht als solche bezeichnet worden sei. Hierzu sei die Beklagte jedoch nicht berechtigt gewesen. In diesem Fall regele § 7 AGB, dass im Falle einer vorzeitigen Kündigung durch den Mieter, ohne dass ein im Verhalten der Klägerin liegender wichtiger Grund vorliege, die Berufungsbeklagte zur Forderung von pauschaliertem Schadensersatz berechtigt sei.

Die Vereinbarung verstoße nicht gegen das Transparenzgebot, ebenso wenig gegen § 309 Nr. 5 BGB, wie auch das Landgericht zutreffend erkannt habe.

Auf gerichtlichen Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 19.1.2018 trägt die Klägerin vor, die Regelung § 7 sei hinsichtlich einer, wie hier, unwirksam erklärten Kündigung überhaupt nicht anwendbar, da dieses rechtlich gerade nicht möglich sei. Die Klausel sei daher (wohl) so auszulegen, dass der pauschalisierte Schadenersatzanspruch im Falle einer vorzeitigen einvernehmlichen Vertragsaufhebung zu erbringen sei aufgrund einer zunächst vertragsgemäßen Kündigung des Mieters, welche dann von der Klägerin fristgemäß akzeptiert werde. Zudem handele es sich aufgrund der vielfachen Vorgespräche zwischen den Parteien um eine Individualvereinbarung.

B. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Sie ist in der Sache jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Rechnungen über 13.161,93 € (Bl. 20 d.A.) und 388,17 € (Platz 19 d.A.) aus einer Vereinbarung der Parteien über die Aufhebung des Mietvertrages unter der Bedingung der Zahlung eines pauschalisierten Schadenersatzes in der zuerkannten Höhe.

Ein solcher Anspruch ergibt zwar zunächst nicht aus § 7 der klägerischen AGB im Hinblick auf die beklagtenseits erklärte Kündigung vom 26.5.2014.

Die Klausel würde zunächst tatbestandlich greifen, da sie – soweit sie sich auf die mieterseits erklärte Kündigung bezieht – entgegen der Auffassung der Beklagten nicht voraussetzt, dass der Mieter aus einem wichtigen Grund (§ 543 Abs. 1 BGB), sondern lediglich, dass dieser vorzeitig kündigt, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt, sei es durch Ausspruch einer grundlosen außerordentlichen Kündigung oder einer ordentlichen iSd. § 4 Nr. 1 AGB zur Unterbindung der Vertragsverlängerung. Die Geltendmachung einer außerordentlichen Kündigung setzt § 7 AGB somit nicht voraus, sondern alleine die Kündigungserklärung und die rechtliche Wertung, dass ein außerordentlicher Kündigungsgrund nicht besteht. Das ergibt sich – entgegen der Ansicht der Klägerin – aus dem eindeutigen Wortlaut der Klausel, der insoweit auch keiner anderen Auslegung zugängig ist. § 7 Satz 1 Alt. 1 erfasst ausdrücklich den Fall einer Kündigung der Klägerin aus einem außerordentlichen Grund. Alt. 2 nennt hingegen als Voraussetzung “oder kündigt der Mieter vorzeitig”, was systematisch zwingend bedingt, dass für diese Kündigung ein außerordentlicher Grund nicht vorliegen muss, es also, mangels weiterer Voraussetzungen, ausschließlich auf die Kündigungserklärung ankommt. Das wird durch den Nachfolgesatz “ohne dass ein in dem Verhalten von A liegender wichtiger Grund vorliegt” zudem bestätigt. Dass für die Klägerin der Fall einer “unwirksamen” Kündigung nicht denkbar ist, wie sie vorträgt, ist ohne Bedeutung, da es ausschließlich auf den objektiven Erklärungsgehalt der Klausel ankommt. Insoweit ist § 7 AGB auch gerade nicht auf den Fall anwendbar, dass der Mieter zum vertraglich nächstmöglichen Zeitpunkt kündigt und die Klägerin dieses akzeptier. Eine solche Konstellation ist der Klausel in keiner Weise zu entnehmen, sie wäre auch gehaltslos, da die Klägerin eine solche Kündigung der Beklagten zur Unterbindung der Vertragsverlängerung überhaupt nicht akzeptieren müsste.

Bei der Regelung in § 7 AGB handelt es sich auch nicht, wie die Klägerseite zuletzt anführt, um eine Individualvereinbarung, die einer Klauselkontrolle entzogen wäre. Zwar obliegt es an sich demjenigen, der sich auf den Schutz des AGB-Rechts beruft, die Voraussetzungen des § 305 BGB und somit das Vorliegen einer Formularklausel darzulegen und zu beweisen (BGH NJW 1992, 2160 [BGH 14.05.1992 – VII ZR 204/90]; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 6. Aufl. 2013 § 305 Rn. 58; Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. 2016 § 305 Rn. 60). Allerdings ist jedenfalls dann davon auszugehen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Regelung um eine vorformulierte Vertragsbedingung iSd. § 305 BGB handelt, wenn sich dieses aus dem äußeren Anschein (BGH NJW 2013, 1668 [BGH 05.03.2013 – VIII ZR 137/12]; BGH NJW 1992, 2160; BGH NJW 2000, 1110 [BGH 03.11.1999 – VIII ZR 269/98]; OLG Brandenburg BeckRS 2001 30154088), einem formelhaften und für eine Vielzahl von gleichartigen Verträge geeigneten (BGH NJW 2004, 502 [503]; BGH 1992, 2160 [2162]; KG GE 2017, 716) sowie die Verwenderseite einseitig begünstigenden (BGH NJW 2014, 1725 [BGH 20.03.2014 – VII ZR 248/13]; BGH NJW 2004, 502 [503] [BGH 27.11.2003 – VII ZR 53/03]; BGH NJW 1992, 2160 [BGH 14.05.1992 – VII ZR 204/90] [2162]) Inhalt ergibt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend unzweifelhaft erfüllt, da § 7 in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin optisch und systematisch eingebettet ist, gänzlich abstrakt und die Klägerin einseitig begünstigend formuliert ist.

Demnach hätte es der Klägerin oblegen, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Klausel dennoch individuell ausgehandelt ist (Kappus NJW 2016, 33 [34] mwN), wozu nichts vorgetragen ist.

Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 BGB nicht stand und ist daher unwirksam.

Es liegt zunächst ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor.

Demnach ist eine allgemeine Geschäftsbedingung dann unwirksam wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Der Begriff der “gesetzlichen Regelung” ist weit zu verstehen und umfasst die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, d. h. neben den (dispositiven) Gesetzesbestimmungen auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGH NJW 2013, 291 [294] [BGH 18.07.2012 – VIII ZR 337/11]; BGH NJW 1998, 1640 [1642]; BGH NJW 1993, 721 [BGH 10.12.1992 – I ZR 186/90]; LG Berlin Urt. v. 22.2.2017 – 100 O 80/15, BeckRS 2017, 126333; Wurmnest in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § § 307 Rn. 68; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 6. Aufl. 2013 § 307 Rn. 105 ff.; einschränkend Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. 2016, § 307 Rn. 207).

Vorliegend weicht § 7 AGB von dem Rechtsgrundsatz ab, dass eine Vertragspartei im Falle einer von ihr zu vertretenden vertragswidrigen Handlung der anderen Seite nur denjenigen Schaden zu ersetzen hat, den diese durch die dem Vertragsinhalt widersprechende Handlung erleidet (§§ 280, 249 BGB) und auch nur dann, wenn sie sich vertragswidrig verhält. Erklärt eine Partei die Kündigung des Vertrages, obwohl sie hierzu nicht berechtigt ist – dieser Fall ist wie vorstehend erörtert von der 2. Alternative in § 7 AGB erfasst -, so führt das zwar grundsätzlich zu einer Schadenersatzpflicht, da sich die Partei vertragswidrig verhält (§§ 280, 241 Abs. 2 BGB; vgl. BGH NJW 2015, 2324 [BGH 10.06.2015 – VIII ZR 99/14]; BGH NJW 2009, 2059 [BGH 08.04.2009 – VIII ZR 231/07]; BGH NJW 2009, 1262 [BGH 16.01.2009 – V ZR 133/08]; BGH NJW 2005, 2396 [BGH 18.05.2005 – VIII ZR 368/03]; Bachmann in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 241 Rn. 91; Olzen in Staudinger (2015) BGB § 241, Rn. 524; Blank in Schmidt-Futterer 13. Aufl. 2017 § 573 Rn. 77). Der hieraus resultierende Ersatzanspruch des anderen Vertragspartners erschöpft sich jedoch in demjenigen Schaden, den er unmittelbar kausal durch die vertragswidrig ausgesprochene Kündigung erlitten hat. Das kann entweder der Schaden sein, den er in dem – geschützten – Vertrauen auf die Wirksamkeit der Kündigung erlitten hat (Blank in Schmidt-Futterer 13. Aufl. 2017 § 573 Rn. 77), andernfalls sind diejenigen Kosten zu ersetzen, die der Kündigungsgegner aufwenden muss, um der Kündigungserklärung entgegen zu treten und diese abzuwehren, auch wenn die Kündigung selbst nicht wirksam ist (BGH NJW 1986, 2243 [BGH 30.04.1986 – VIII ZR 112/85]; Wiederhold in BeckOK BGB 43. Edition 15.6.2017 § 542 Rn. 45; Häublein in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 573 Rn. 107; Blank in Schmidt-Futterer 13. Aufl. 2017 § 542 Rn 125 m.w.N.; ders. in Blank/Börstinghaus 5. Aufl. 2017 § 573 Rn. 81; Siegmund WuM 2017, 613 [515]). Dem liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass ein Schädiger im Rahmen seiner Schadenersatzverpflichtung nur denjenigen Schaden zu ersetzen hat, der ohne seine pflicht- oder gesetzeswidrige Handlung nicht eingetreten wäre (BGH NJW 2013, 2354 [BGH 29.05.2013 – IV ZR 165/12]; Oetker in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 249 Rn. 103 mwN.).

Die vorliegend mit § 7 AGB statuierte Abgeltungspflicht ist mit diesem Grundsatz nicht zu vereinbaren. Sie knüpft an ein dem Mieter vertraglich nicht zustehenden Kündigungsrecht an, namentlich durch Ausübung eines von diesem nicht vornehmbaren Gestaltungsrecht. Tatbestandlich erfasst die Klausel somit tatsächlich aber – im Hinblick auf den Satz “ohne dass sein in dem Verhalten von A liegender wichtiger Grund vorliegt” – zugleich auch ausschließlich eine vertragswidrige Kündigung des Mieters oder eine vertragsgemäße iSd § 4 Nr. 1 AGB. Aufgrund dessen sind nach den allgemeinen gesetzlichen Wertungen bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen jedoch ausschließlich adäquat kausal bei der Klägerin eingetretene Vermögenseinbußen zu ersetzen. Solche sind von der Klausel jedoch nicht geregelt. Sie statuiert vielmehr eine Zahlungspflicht für Anteile der Gesamtvergütung und bezeichnet diese als pauschalen Schadensersatz. Ein solcher wäre jedoch nur zu ersetzen, wenn die Klägerin tatsächlich einen Schaden erleiden würde, indem sie die Kündigung abwehrt oder weil sie auf deren Wirksamkeit vertraut. Beides ist jedoch nicht einschlägig, da § 7 AGB einerseits keine Kündigungsabwehrkosten beinhaltet und andererseits bereits tatbestandlich davon ausgeht, dass die Kündigung unwirksam ist, also gerade keinen Vertrauenstatbestand voraussetzt, oder allenfalls ordentlich iSd. § 4 Nr. 1 AGB. Die Geltendmachung eines, wenn auch teilweisen, Nichterfüllungsschadens ist aber nur dann möglich, wenn der Vertrag durch eine schuldhafte Pflichtverletzung gerade beendet wird, so dass der Kündigende den Vertragserfolg nicht herbeiführen und nur noch über den Schadenersatzanspruch realisieren kann. Dieser Fall wird gerade nicht von diesem Passus der Klausel erfasst sondern lediglich von der ersten Variante, knüpft jedoch an beide Alternativen an. Die Kündigung des Mieters iSd. § 7 AGB führt hingegen nicht zur unmittelbaren Vertragsbeendigung. Das folgt bereits daraus, dass ein solches Kündigungsrecht in § 4 AGB nicht statuiert ist. § 7 AGB selbst enthält ebenfalls keine eigenständige Aussage dahingehend, dass die Kündigung ohne Kündigungsgrund dennoch (ausnahmsweise) eine sofortige Vertragsbeendigung herbeiführen solle.

Damit wird einmal demjenigen Mieter, der unwirksam kündigt und den Vertrag hiermit nicht beendet, dennoch eine 50%iger Erfüllungsschaden auferlegt, den er nach den allgemeinen Grundsätzen der vertragswidrigen Ausübung von Gestaltungsrechten nicht tragen muss. Dieser stünde zudem neben dem weiterhin bestehenden Anspruch des Vermieters aus dem Vertrag selbst. Da die Klausel dem Wortlaut nach zugleich die ordentliche Kündigung iSd. § 4 Nr. 1 AGB erfasst, wäre der Mieter zudem schadenersatzpflichtig alleine aus dem Grunde, weil er seinen vertraglichen Rechte ausübt, was ebenfalls mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 unvereinbar ist, da in Abweichung von den Anforderungen des § 280 BGB keine vertragswidrige Handlung vorliegt.

Durch diese Abweichungen von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners bereits indiziert (BGH NJW 2017, 2986 [2989] [BGH 04.07.2017 – XI ZR 562/15]; Graf v. Westphalen NZM 2016, 10 [16] [OLG Düsseldorf 16.08.2016 – I-24 U 25/16]; Kappus NZM 2016, 609 [616] jew. mwN).

Dass und warum der Mieter einen pauschalen Anteil der Gesamtvergütung aufgrund der Klausel leisten soll, ist auch der Sache nach nicht nachvollziehbar, so dass die Gesetzesabweichung auch mit ihrem Grundgedanken unvereinbar iSd. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist. Das wäre nur dann nicht der Fall, wenn der gesetzesabweichende Klauselgehalt auf der Grundlage der Interessen aller Vertragsparteien und dem von ihnen in Anspruch zu nehmenden Schutzbedürfnis als angemessen und erforderlich anzusehen wäre (Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 6. Aufl. 2013 § 307 Rn. 115 ff.; Coester in Staudinger (2013) BGB § 307, Rn. 255). Solche sind jedoch auf Klägerseite nicht ersichtlich. Denn im Fall einer unwirksam ausgesprochenen Kündigung kann die Klägerin auf Vertragserfüllung bestehen und hierüber 100% der Gesamtvergütung erlangen. Für eine abweichende AGB-rechtliche Regelung, welche die Beklagte in die Gefahr hoher und nicht kausaler Schadenersatzforderungen konfrontiert, die nach dem Wortlaut der Norm sogar neben dem Erfüllungsanspruch stehen, wenn sie eine vertragswidrige Kündigung ausspricht, besteht keine Notwendigkeit und somit keine Rechtfertigung, welche die Gesetzesabweichung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB fordert. Erklärt der Mieter lediglich die ordentliche Kündigung nach § 4 Nr. 1 AGB ist ebenfalls keine Grundlage für einen pauschalisierten Schadenersatz ersichtlich.

Die Klausel hält zudem einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB iVm. § 309 Nr. 5 BGB nicht stand.

Eine Klausel ist nach § 307 Abs. 1 BGB dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Eine Benachteiligung des Mieters liegt hier darin, dass er ohne die Regelung nach § 7 AGB Falle einer unwirksam ausgesprochenen Kündigung lediglich auf einen Schadenersatz nach den allgemeinen Grundsätzen haften könnte, namentlich also wie bereits vorstehend erörtert denjenigen Schaden, den die Klägerin im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Kündigung geltend machen könnte oder den sie für die vernünftiger Weise aufzuwendenden Kosten Abwehr der Kündigung erleiden würde. Durch die weitere Verpflichtung zur Zahlung von 50% der Gesamtvergütung steht der Mieter daher schlechter, als er ohne die Klausel stünde (vgl. Coester in Staudinger (2013) BGB § 307, Rn. 90). Denn die allgemeine Gesetzes bzw. Vertragslage gewährt einen solchen Erfüllungsschaden nur für den Fall, dass der Vertrag durch einen vom Mieter gesetzten Grund außerordentlich beendet wird (§ 543 BGB). Das wiederum erfordert, dass die Vertragsfortführung bis zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit für den Vertragspartner unzumutbar ist, was lediglich in dem Ausspruch einer vertragswidrigen Kündigung kaum gesehen werden kann und zudem Einzelfallabhängig ist.

Die Benachteiligung ist auch unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 BGB. Eine Formularklausel ist dann unangemessen, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH NJW 2010, 2041 [BGH 30.03.2010 – XI ZR 200/09]; BGH NJW 1997, 3022 [BGH 04.07.1997 – V ZR 405/96]). Hierbei sind sowohl das Interesse des Verwenders an dem ihn begünstigenden Klauselgehalt als auch dasjenige des Vertragspartners an einer dieses rechtfertigenden Kompensation zu berücksichtigen (Coester in Staudinger (2013) BGB § 307, Rn. 95 ff.; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. 2016, § 307 BGB, Rn. 102 ff.). Der Klägerin steht kein schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung eines pauschalen Schadenersatzanspruchs für einen Erfüllungsschaden bei Ausspruch einer unwirksamen oder schlicht ordentlichen gem. § 4 Nr. 1 AGB Kündigung durch den Mieter zu. Insofern wird auf die vorstehenden Ausführungen zu § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verwiesen.

Zudem ist die Klausel mit dem Rechtsgedanken des § 309 Nr. 5 BGB nicht zu vereinbaren.

Teil der Abwägungs- und Beurteilungskriterien nach § 307 Abs. 1 BGB sind auch außerhalb des Unternehmervertrages die Leit- und Rechtsgedanken der §§ 308 und 309 BGB, soweit sie konkretisierende Ausgestaltungen des Benachteiligungsverbotes darstellen, in dem sie Rechte des Vertragspartners besonders schwerwiegend beeinträchtigen, so dass dieses auch von einem Unternehmer im Geschäftsverkehr nicht hingenommen werden muss (BGH ZMR 2016, 609; BGH NJW 1976, 2345 [2346]; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. 2016, § 307 BGB, Rn. 111; Wurmnest in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 307 Rn. 78/79). Dieses ist für die Kontrolle einer formularvertraglichen Schadenspauschalisierung nach § 309 Nr. 5 BGB grundsätzlich anerkannt (BGH NJW 2000, 710 [720] [OLG Jena 03.03.1999 – 2 U 920/98]; BGH NJW 1994, 1060 [1068]; Roloff in Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 309 BGB, Rn. 41; Wurmnest in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 309 Rn. 27; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 6. Aufl. 2013 § 309 Rn. 141 ff.).

Der Regelung des § 309 Nr. 5 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass ein pauschalisierter Schadenersatz zwar nicht als solches unzulässig ist, sich aber an dem tatsächlich zu erwartenden Durchschnittsschaden orientieren muss und daher lediglich der Rationalisierung der Geschäftsabwicklung aus praktischen Bedürfnissen dient, wenn und soweit ein solches nach Pauschalisierungen besteht (BGH NJW 1984, 2093 [BGH 16.01.1984 – II ZR 100/83]; NJW 1982, 2316 [2317] [BGH 16.06.1982 – VIII ZR 89/81]; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 309 BGB, Rn. 3; Roloff in Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 309 BGB, Rn. 41/45).

Die Unwirksamkeit der Klausel folgt hier bereits daraus, dass ein pauschaler Schadenersatz tatsächlich und formularvertraglich nur dann zu ersetzen ist, wenn ein solcher dem Grunde nach überhaupt entstanden ist, so dass eine dieses nicht berücksichtigende Formularklausel unwirksam ist (BGH NJW 2005, 1645 [1646] [BGH 08.03.2005 – XI ZR 154/04]; Ostendorf JuS 2015, 977 [980]). Vorliegend ist der pauschalisierte Schadenersatz für den Fall einer wirksamen ordentlichen (§ 4 Nr. 1 AGB) oder unwirksam außerordentlichen Kündigung auf den, wenn auch nur teilweise geltend gemachten, Nichterfüllungsschaden gerichtet. Ein solcher ist jedoch dem Grunde nach nicht gegeben, da die Kündigung eines Vertrages mit fester Laufzeit ohne Vorliegen eines besonderen Kündigungsgrundes, was die Klausel gerade tatbestandlich voraussetzt, den Vertrag nicht beendet oder im Falle der ordentlichen Kündigung nach § 4 Nr. 1 AGB erst zu dem vertraglich vereinbarten Fristablauf. Der Vertragspartner erleidet in beiden Fällen keinen Erfüllungsschaden, sondern kann die Leistung aus dem Vertrag fordern, so dass die Voraussetzungen einer Pauschalisierung der Schadenshöhe nicht gegeben sind.

Auch im Übrigen sind, wie bereits erörtert, keine zu berücksichtigenden Interessen der Klägerin an einer entsprechenden Schadenspauschalisierung ersichtlich, so dass die Inhaltskontrolle des § 7 AGB, soweit sie sich die Klausel auf eine Kündigung des Mieters ohne Vorliegen eines Kündigungsgrundes oder eine ordentliche Kündigung bezieht, nicht standhält.

Die Klausel § 7 AGB benachteiligt den Mieter zudem aus dem Grunde unangemessen, da sie intransparent ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Sie verstößt zunächst gegen das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verankerte Bestimmtheitsgebot. Demnach hat der Verwender Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Klausel möglichst eindeutig und nachvollziehbar darzustellen, so dass ihm keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner muss diese aus der Formularklausel unzweifelhaft erkennen und möglichst klar und einfach beurteilen können (BGH NJW 2006, 996 [997] [BGH 26.10.2005 – VIII ZR 48/05]; BGH MDR 2008, 381 [BGH 06.12.2007 – VII ZR 28/07]; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 307 BGB Rn. 335; Wurmnest in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 307 Rn. 59).

Diese Anforderungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Regelung des § 7 AGB in der 2. Alternative stellt auf eine Kündigung des Mieters ab, die zu einem, wenn auch nur anteiligen, Erfüllungsschaden führt, obwohl ihm ein solches Kündigungsrecht nicht zusteht, was zudem in der Klausel selbst so formuliert ist, oder er schlicht eine ordentliche Kündigung ausspricht. Da ein Erfüllungsschaden jedoch der Natur der Sache nach den Verlust des Erfüllungsanspruchs des Geschädigten auslöst, also die Beendigung des Vertrages, ist für den Mieter nicht erkennbar, von welcher Vertragslage die Klausel ausgeht. Denn nach § 4 AGB besteht eine feste Laufzeit und gerade kein jederzeitiges Kündigungsrecht. Damit wäre § 7 AGB insoweit nur dann einschlägig, wenn der Mieter auch durch eine ordentliche oder unwirksam erklärte außerordentliche Kündigung den Vertrag sofort beenden könnte. Das wird aber in der Klausel nicht statuiert. Sie ist daher widersprüchlich im Verhältnis zu § 4 AGB, was einen Verstoß gegen das Transparenzgebot begründet, welches auch klauselübergreifend Anwendung findet (vgl. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 307 BGB Rn. 335a mwN).

Weiterhin sind die Rechtsfolgen des § 7 AGB, soweit sich die Klausel auf die Mieterkündigung bezieht, weder in tatsächlicher noch in wirtschaftlicher Hinsicht klar. Der Mieter kann auch nicht ersehen, in welchem Umfang er den Nachweis eines geringeren Schadens der Klägerin erbringen könnte oder müsste. Denn aufgrund der Tatsache, dass die Klausel auch in dem Fall einer ordentlichen fristgemäßen oder ohne Kündigungsgrund ausgesprochenen Kündigung einen Erfüllungsschaden statuiert, sowie der Tatsache, dass eine Beendigung des Vertrages, was an sich die Voraussetzung eines solchen Schadens ist, nicht erklärt, suggeriert § 7 AGB, dass der Mieter sowohl den Erfüllungsschaden anteilig leisten als auch den Vertrag weiter erfüllen muss. Dass die Klausel, worauf die Klägerin abstellt, dieses ausschließe, weil sie den Betrag von 50% der Gesamtvergütung “als” pauschalisierten Schadenersatz bezeichnet, was ein Exklusivitätsverhältnis verdeutliche, ändert hieran nichts. Denn diese Formulierung bezieht sich alleine darauf, woraus sich die Höhe des Schadenersatzes errechnet. Über das Schicksal der weiter bestehenden vertraglichen Vergütung trifft sie keine Aussage, obwohl das Vertragsverhältnis ausweislich der Klausel nicht beendet wird.

Zudem müssen sich Allgemeine Geschäftsbedingungen gerade bei potentiell mehrdeutiger Rechtsfolgensetzung eindeutiger Erklärungen bedienen. Zwar fordert das Transparenzgebot primär die Verwendung allgemeinverständlicher Begriffe, was die Kopie gesetzlicher Formulierungen gerade nicht per se zulässig macht (hierzu erhellend Kappus in FS Fischer Hrsg. Falk/Gehrlein/Kreft/Obert Karlsruhe 2018 S. 258 f.). So es aber gerade auf juristische Feinheiten ankommt, ist die Angleichung an anerkannte gesetzliche Vorgaben zielführend oder sogar geboten. Das Gesetz verwendet in der hier thematisch einschlägigen schadenersatzrechtlichen Regelung des § 281 BGB für die Bestimmung der alternativen Schadenersatzpflicht den Begriff “statt” (im Gegensatz zu “neben”) der Hauptleistung. Die Bedeutung der Formulierung “als” in der klägerischen AGB ist daher unklar und führt jedenfalls im Wege der kundenfeindlichsten Auslegung, die auch im Individualprozess heranzuziehen ist (vgl. etwa BGH NJW 2017, 2762 [BGH 19.07.2017 – VIII ZR 278/16]; BGH NJW 2008, 2497 [BGH 23.04.2008 – XII ZR 62/06] [2498]), dazu, dass der Mieter möglicherweise beides leisten muss. Ob er in diesem Fall über die Erfüllung einen geringeren Schaden geltend machen kann, ist unklar und würde, da § 7 AGB in der Variante der Mieterkündigung gerade nicht die Vertragsbeendigung statuiert, der Klausel an sich widersprechen. Eine solche Unklarheit braucht der Vertragspartner nicht hinzunehmen, so dass die Klausel iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unbestimmt ist und diesen unangemessen benachteiligt, was zu ihrer Unwirksamkeit führt.

Die Klausel § 7 AGB ist schließlich aus dem Grunde intransparent iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil sie irreführende Darstellungen und eine Verschleierung der Rechtslage enthält. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn sie die die Rechte des Vertragspartners zwar nicht abbedingt, aber derart verschleiert, dass er diese nicht zur Kenntnis nehmen und durchsetzen kann (BGH NGZ 2014, 307 [310]; Wurmnest in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 307 Rn. 61). Die Klausel setzt zwar tatbestandlich eine in Abgrenzung zu Alt. 1 unwirksame außerordentliche oder wirksame ordentliche Kündigung voraus, knüpft hieran jedoch einen Erfüllungsschaden an ohne zugleich zu erklären, dass bzw. ob der Vertrag durch die Kündigung dennoch beendet wird. Der Vertragspartner kann daher nicht erkennen, dass – jedenfalls nach dem Klauseltext – das Vertragsverhältnis an sich fortbesteht, so dass der formularvertragliche Erfüllungsschaden durch bloße Weiterführung des Vertragsverhältnisses automatisch egalisiert wird.

Eine der Regelung des § 7 AGB vorgehende Individualabrede nach § 305b BGB liegt nicht dadurch vor, dass die Parteien eine vorzeitige Vertragsbeendigung vereinbart haben. Das wäre nur dann der Fall, wenn die streitgegenständliche Klausel und die Parteivereinbarung dieselbe Materie erfassen und insoweit widersprüchliche oder zumindest abweichende Rechtsfolgen begründen (Basedow in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 305b Rn. 6; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 305b Rn. 12). Das ist vorliegend nicht gegeben, da § 7 AGB, soweit sich die Klausel auf die Mieterkündigung bezieht, ausdrücklich und im Gegensatz zu der Vermieterkündigung den Fall erfasst, dass der Mieter eine Kündigung erklärt, obwohl er hierzu keine Berechtigung hat, alternativ eine ordentliche Kündigung ausspricht. Letzteres ist zwar der Fall, die Vertragsbeendigung erfolgt jedoch durch die Akzeptanz dieser seitens der Klägerin, was wiederum von dem Regelungsumfang des § 7 AGB nicht erfasst ist und keine Regelungskongruenz besteht.

Als Folge der Klauselunwirksamkeit in Bezug auf die Schadenspauschalisierung bei unwirksamer oder ordentlicher Mieterkündigung tritt gem. § 306 Abs. 1, 2 BGB das Gesetzesrecht an die deren Stelle, welches einen Schadenersatzanspruch der Klägerin für die vorliegend erklärte Kündigung der Beklagten nicht vorsieht.

Der Anspruch der Klägerin auf Begleichung der Rechnungen ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Ob dieses als Annahme iSd. § 147 BGB oder eigener Erklärungstatbestand mit normierter Wirkung anzusehen ist (hierzu näher Armbrüster in Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 147 BGB, Rn. 5; Busche in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 147 Rn. 9 jew. m.w.N.) braucht dabei nicht weiter vertieft zu werden.

Der personelle Anwendungsbereich ist zwar eröffnet, da beide Parteien in kaufmännischer Weise am Geschäftsverkehr teilnehmen, einer formellen Kaufmannseigenschaft bedarf es nicht (vgl. BGH NJW 2011, 1965 [1966] [BGH 27.01.2011 – VII ZR 186/09]; BGH NJW 1987, 1940 [1941] [BGH 25.02.1987 – VIII ZR 341/86]; grundlegend BGH NJW 1954, 105 [BGH 27.10.1953 – I ZR 111/53]; Busche in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 147 Rn. 16 mwN). Das vorliegende Rechtsgeschäft ist auch der jeweiligen Geschäftstätigkeit zuzuschreiben.

Die Schreiben vom 2.6.2014 könnten zwar inhaltlich als Bestätigungsschreiben im vorstehenden Sinne gewertet werden. Sie geben zumindest wieder, dass zuvor zwischen den Parteien Gespräche über die vorzeitige Vertragsaufhebung geführt wurden (“Bezug auf das Gespräch mit unserem Kundenberater”). Die Schreiben nehmen jedoch nicht auf vorhergehende Verhandlungen über eine Zahlung der Beklagten entsprechend § 7 AGB Bezug und bestätigen solche daher nicht. Die Behauptung die Klägerin, ein Hinweis, sie werde im Falle der Vertragsaufhebung den pauschalisierten Schadenersatz geltend gemacht, sei erteilt worden (Schriftsatz vom Bl. 73 d.A.), hat die Beklagte bestritten (Schriftsatz vom 21.10.2016, Bl. 87 d.A.). Dieses würde jedoch nicht ausreichen, die Wirkung eines kaufmännischen Bestätigungsschreiben zu begründen, da dieses darauf gerichtet sein muss, Ergebnisse von Verhandlungen zu bestätigen, es ist nicht dazu geeignet, einseitige Forderungen für rechtsverbindlich zu erklären.

Die Parteien haben aber eine Vereinbarung über eine eigenständige Zahlungspflicht der Beklagten bzgl. der streitgegenständlichen Rechnungen individuell getroffen.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 26.5.2014 die Kündigung des Vertrages zum 31.5.2014 erklärt. Da die Ausübung eines solchen Kündigungsrechts vertraglich nicht möglich war, war die Erklärung zunächst als Kündigung zum nächstmöglichen Termin zu verstehen, somit dem 31.5.2014 (§ 133 BGB). Dieses hat die Klägerin mit Schreiben vom 28.5.2014 auch bestätigt.

Dem weiterhin geäußerten ausdrücklichen Wunsch der Beklagten hinsichtlich einer sofortigen Vertragsbeendigung zum 31.5.2014 hat die Klägerin aber sodann mit Schreiben vom 28.5.2014 (Bl. 88 und 89 d.A.) zugestimmt.

Dabei hat sie zugleich erklärt:

“Die Rechnung über den vertraglich vereinbarten Schadenersatz in Höhe von 50% der restlichen Auftragssumme fügen wir dem Schreiben bei. Dies sind in ihrem Fall: 13.161,93 € / 388,17 €”

Die in der Zustimmung zur Vertragsbeendigung zum 31.5.2014 zugleich erklärte Geltendmachung des Schadenersatzes gem. § 7 AGB sowie die beigefügte Kostenanforderung stellt bei objektiver Auslegung des klägerischen Gewollten eine untrennbare Bedingung mit der vorzeitigen Vertragsbeendigung dar. Die beklagtenseits vertretene Annahme, die Klägerin habe zunächst dem Antrag der Beklagtenseite, den Vertrag vorzeitig zu beenden, zugestimmt, und nur im Zuge dessen zugleich versucht, AGB-rechtliche Ansprüche geltend zu machen, ist rein formaler Natur und unter Würdigung der Gesamtumstünde der Schreiben vom 2.6.2014 mit den tatsächlichen Willen der Klägerin nicht zu vereinbaren. Die Zustimmung zur Vertragsbeendigung war eindeutig mit der Forderung eines pauschalen Schadenersatzes verknüpft.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung hat der Tatrichter insbesondere den mit dieser verfolgten Zweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH NJW 2003, 2235 [BGH 13.03.2003 – IX ZR 199/00]; BGH, NJW-RR 1993, 945 [BGH 18.02.1993 – IX ZR 108/92]; BGH NJW 1990, 441 [BGH 10.10.1989 – VI ZR 78/89]; Busche in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2015 § 133 Rn. 55; Wendtland BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck 44. Edition Stand: 01.11.2017 § 133 Rn. 25).

Aus den Erklärungen in den Schreiben vom 2.6.2014 ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung sowohl des Inhalts der Schreiben, der beigefügten Rechnungen als auch der vertraglichen Situation, nach welcher die Klägerin auf Vertragserfüllung ebenso hätte bestehen können, eindeutig erkennbar, dass diese nur dann bereit ist, die Beklagte vorzeitig aus dem Vertrag zu entlassen, wenn sie bis zum Vertragsende anteilig anfallenden Kosten ersetzt erhält, so wie es in § 7 jedenfalls wiedergegeben ist.

Das entspricht auch einer erforderlichen Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Klägerin bei der Auslegung ihrer Erklärung. In diesem Zusammenhang ist auch der Rechtsgedanke des § 397 BGB einschlägig. Durch ihre Zustimmung zur sofortigen Beendigung des Vertrages verliert sie jegliche wirtschaftlichen Vorteile aus diesem. Zwar würde es sich nicht um einen Erlassvertrag iSd. Vorschrift handeln, da die Klägerin ihrerseits auch leistungsfrei wird. Dennoch ist zu sehen, dass der Abschluss und die Durchführung von Verträgen, wie dem streitgegenständlichen, das Geschäftsmodell der Klägerin darstellt, sie diese also zum Zwecke der Gewinnerlangung abschließt. Eine freiwillige Beendigung ohne jegliche Kompensation kommt daher jedenfalls in wirtschaftlicher Hinsicht einem einseitigen Erlass so nahe, dass an die Anforderungen einer solchen Erklärung des Geschäftstreibenden ebenfalls hohe Anforderungen zu stellen sind, wie sie auch für den Erlassvertrag gefordert werden. Eine solche muss daher deutlich erkennbar und nicht zweifelhaft sein, sie ist insbesondere nicht zu vermuten (vgl. zu § 397 BGB etwa BGH NJW 2002, 1044 [1046] [BGH 15.01.2002 – X ZR 91/00]; BGH NJW 2001, 2325 [2326]). Auch vor diesem Hintergrund ist den Schreiben der Klägerin vom 2.6.2014 und der hiermit verbundenen Rechnungsübersendung nicht zu entnehmen, diese wolle sich kompensationsfrei von dem Vertrag lösen. Es wäre auch kein nachvollziehbarer Grund hierfür ersichtlich. Insoweit äußert sich der Bundesgerichtshof zu § 397 BGB (BGH NJW 2001, 2325 [BGH 10.05.2001 – VII ZR 356/00] [2326]):

“Die Auslegung des BerGer. führt dazu, dass die Kl. auf Forderungen in erheblicher Höhe verzichtet hätte. Gegen dieses Verständnis spricht schon, dass die Bekl. keinen nachvollziehbaren Grund dargelegt hat, warum die Kl. auf ihre restliche Forderung verzichten sollte. Eine Gegenleistung hat sie nicht angeboten.”

Das ist bei der Auslegung des Inhalts der klägerischen Schreiben vor dem Hintergrund ihrer ebenfalls zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Interessen gleichfalls relevant.

Dass sich die Klägerin dabei auf eine unwirksame AGB beruft, ist grundsätzlich unschädlich, da den Schreiben selbst der erkennbare und wirtschaftlich nachvollziehbare Wille zu entnehmen ist, den Vertrag vorzeitig nur gegen eine Entschädigung zu beenden. Sie begehrt ihrem tatsächlichen Willen nach zumindest individuelle Bestätigung des in § 7 AGB festgehaltenen anteiligen Schadenersatzes für die Vertragsaufhebung (sog. Individuelle Klauselbestätigung entsprechend § 141 Abs. 2 BGB, vgl. Kappus NZM 2016, 609 [618] unter Bezugnahme auf OLG Hamm NJW 1981, 1049 [1049] [OLG Hamm 27.02.1981 – 4 REMiet 4/80]; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 6. Aufl. 2013 § 305 Rn. 46). Der Beklagten musste somit aufgrund der Schreiben vom 2.6.2014 und der beigefügten Rechnungen vor dem Hintergrund der Vertragslaufzeit klar sein, dass die Klägerin nur dann gewillt ist, den Vertrag vorzeitig zu beenden, wenn sie hierfür zumindest teilweise entschädigt wird. Sie konnte umgekehrt angesichts der Situation redlicher Weise nicht davon ausgehen, die Klägerin würde sie (freiwillig) aus dem Vertrag entlassen, ohne dass sie ihr die geforderten Beträge erstattet.

Die Schreiben vom 2.6.2014 stellen daher als abändernde Annahme ein neues Angebot zu einer Vertragsaufhebung unter Ausgleich der Rechnungen dar (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses hat die Beklagte zumindest konkludent angenommen, da sie auch im Weiteren an der Aufhebung des Vertrages festgehalten und die Vertragsdurchführung beendet hat. Insoweit bedurfte es auch keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung oder eines Widerspruchs. Die Beklagte musste wie vorstehend erörtert davon ausgehen, dass die Klägerin ihr Angebot auf eine ersatzlose vorzeitige Vertragsbeendigung nicht, sondern nur unter Gewährung eines Ausgleichs, wie er in § 7 AGB formuliert ist, akzeptiert und ihr dieses – u.a. durch die Übersendung der Rechnungen – angetragen hat.

Zwar beinhaltet bloßes Schweigen als solches – auch unter Kaufleuten – an sich keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt. Ein solcher kann sich aber – positiv – aus dem Gesamtverhalten der Partei ergeben, das auch, indem sie durch das Unterlassen von Handlungen, die nach dem alternativen Lauf der Dinge zu erwarten gewesen wären, ihre Zustimmung zu erkennen gibt. Das ist gerade dann in Betracht zu ziehen, wenn zwischen den Parteien Geschäftsbeziehungen bestehen (BGH NJW 1961, 711 [711]). Letztlich gelten auch hier die allgemeinen Regeln der Auslegung von Willenserklärungen (Busche in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2015 § 133 Rn. 61 mwN; Wendtland in BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck 44. Edition Stand: 01.11.2017 § 133 Rn. 29).

Indem die Beklagte nicht auf eine weitere Vertragsdurchführung bestand, da sie die Bedingungen der Klägerin nicht akzeptieren würde, sondern auf die Schreiben vom 2.6.2014 das Vertragsverhältnis beendete – und beide Parteien nachfolgend unstreitig nach wie vor von einer Vertragsbeendigung zum 31.5.2014 ausgehen -, durfte die Klägerin das Verhalten der Beklagen redlicherweise so verstehen, dass diese sich mit ihren Beendigungsbedingungen und somit einer Ausgleichszahlung konkludent einverstanden erklärt hat. Einer ausdrücklichen Zustimmung bedurfte es nicht.

Dass die Beklagte die Vertragsbeendigung ggf. nur deshalb gleichsam praktizierte, weil sie die klägerischen Schreiben vom 2.6.2014 anders gedeutet hat, also insbesondere in der Art, dass diese keine Entschädigung für die vorzeitige Auflösung der Geschäftsbeziehung begehrt, ist als rein subjektive Vorstellung unbeachtlich. Ihr hätte hier allenfalls die Anfechtung nach § 119 BGB zugestanden, welche zu keinem Zeitpunkt – auch nicht nach dem gerichtlichen Hinweis in der Verhandlung vom 19.1.2018 auf die Möglichkeit einer solchen Auslegung durch den Senat – erklärt wurde.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

Der Verzugsschaden in Form der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und der Mahnkosten ergibt sich, der Höhe nach hinsichtlich des landgerichtlichen Ausspruchs auch nicht zu beanstanden, aus §§ 286, 249 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO (i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO).

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und daher eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO.