OLG Frankfurt am Main, 09.02.2016 – 6 U 109/07

OLG Frankfurt am Main, 09.02.2016 – 6 U 109/07
Tenor:

In dem Rechtsstreit (…)

werden die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben.
Gründe

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit mit Rücksicht auf die von der Beklagten abgegebene Drittunterwerfungserklärung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entsprach es billigem Ermessen (§ 91a ZPO), die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben, da bei Fortführung des Rechtsstreits eine Beweisaufnahme hätte durchgeführt werden müssen, deren Ergebnis offen ist.

Im Anschluss an den Hinweis des Senats vom 15.7.2015 hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, auf Grund welcher Erkenntnisse sie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die beanstandete Mundspüllösung entgegen ihren früher getätigte Werbeaussagen keine signifikante pharmakologische Wirkung habe; damit ist sie ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen. Unter diesen Umständen hätte über die Frage der signifikanten Wirkung Beweis durch Sachverständigengutachten erhoben werden müssen (vgl. hierzu auch – in ähnlich gelagerten Sachen – BGH WRP 2016, 191 [BGH 25.06.2015 – I ZR 205/13] – Mundspüllösung III, juris-Tz. 18 sowie Urteil vom 25.6.2015 – I ZR 11/14, juris-Tz. 22). Da nicht beurteilt werden kann, wie diese Beweisaufnahme ausgegangen wäre, entspricht es grundsätzlich billigem Ermessen, die Kosten gegeneinander aufzuheben.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte das erledigende Ereignis willkürlich herbeigeführt bzw. die Fortführung des Rechtsstreits entsprechend dem Rechtsgedanken des § 162 BGB wider Treu und Glauben verhindert hätte.

Die Beklagte hat sich gegen die Verurteilung durch den erkennenden Senat im zweiten Berufungsverfahren (Urteil vom 20.6.2013) erfolgreich vor dem Bundesgerichtshof zur Wehr gesetzt. Die sodann entstandene prozessuale Situation war allerdings dadurch gekennzeichnet, dass – wie ausgeführt – die Klage nicht ohne weiteres abweisungsreif war, sondern eine Beweisaufnahme erforderlich wurde. Insbesondere hatte sie sich mit ihren weiteren Argumenten, warum ihr Mittel schon aus Rechtsgründen kein Funktionsarzneimittel sein könne, nicht durchsetzen können. Den Einwand, es fehle bereits an einer pharmakologische Wirkung im Sinne des Arzneimittelrechts, hatte der Bundesgerichtshof bereits im ersten Revisionsurteil zurückgewiesen. Der Auffassung, kosmetische Mittel mit einer Chlorhexidin-Konzentration von bis zu 0,3 % könnten von vornherein keine Funktionsarzneimittel sein, war der Bundesgerichtshof ebenfalls nicht gefolgt (vgl. Tz. 17 des Revisionsurteils vom 8.1.2015). Wenn sich die Beklagte in dieser Situation entschieden hat, es aus wirtschaftlichen Gründen nunmehr nicht auf eine Beweisaufnahme ankommen zu lassen und den weiteren Vertrieb des angegriffenen Mittels aufzugeben, beruht dies auf nachvollziehbaren kaufmännischen Überlegungen.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Senat nach Eingang der Stellungnahmen zum Hinweis vom 15.7.2015 keinen Beweisbeschluss nach § 358a ZPO erlassen, sondern einen kurzfristigen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt hat, weil er erörtern wollte, ob für die Beklagte nicht die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sinnvoll sei. Für diese Überlegung bestand aus Sicht des Senats – abgesehen von den Unsicherheiten über das Ergebnis der ausstehenden Beweisaufnahme und die damit verbundenen Kosten – auch deswegen Anlass, weil die Beklagte nach einem etwaigen Obsiegen im vorliegenden Rechtsstreit ihr Mittel kaum noch mit Erfolg hätte vermarkten können. Denn eine zur Klageabweisung führende Feststellung, dass ihr Mittel keine signifikante Wirkung hinsichtlich der Reduzierung bakteriellen Zahnbelags bzw. dessen Neubildung hat, hätte zugleich bedeutet, dass das Mittel zur Vermeidung einer Irreführung auch nicht mehr uneingeschränkt mit diesen Wirksamkeitsaussagen hätte beworben werden dürfen.

Unter diesen Umständen kann im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 91a ZPO die zur Erledigung führende Abgabe der Drittunterwerfungserklärung durch die Beklagte nicht als willkürlich oder treuwidrig angesehen werden.