OLG Frankfurt am Main, 09.05.2017 – 11 Verg 5/17

OLG Frankfurt am Main, 09.05.2017 – 11 Verg 5/17
Leitsatz:

1.

Ein von einem Bieter bei losweiser Vergabe von Dienstleistungen für den Fall der Zuschlagserteilung auf mehrere Lose eingeräumter Kombinationsrabatt ist jedenfalls dann bei der Wertung eines einzelnen Loses zu berücksichtigen, wenn die – ggf. rabattierten – Angeboten des betreffenden Bieters in allen Einzellosen der Loskombination die jeweils günstigsten sind.
2.

Ein Eingangsvermerk gem. § 17 Abs. 1 VOL/A EG (2009) muss die annehmende Stelle sowie Datum und Uhrzeit des Eingangs ausweisen. Eine Unterschrift oder ein Handzeichen der annehmenden Person ist hingegen nicht erforderlich (Abweichung zu OLG Naumburg, Beschluss vom 31.03.2008, 1 Verg 1/08). Ein etwaiger Mangel des Eingangsvermerks ist jedenfalls dann nicht kausal für einen etwaigen Schaden des nicht berücksichtigten Bieters, wenn der form- und fristgerechte Eingang der Angebote auf andere Weise nachgewiesen wird.

Tenor:

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Hessen vom 7. März 2017, 69 d VK-41/2016, gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin wird Gelegenheit gegeben, bis zum 28.5.2017 mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde weiterverfolgt.
Gründe

I.

Die Antragsgegner ließen mit Auftragsbekanntmachung vom 19.04.2016 die Vergabe eines Auftrages von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Siedlungs- und anderen Abfällen im Landkreis Stadt1 und in der Stadt1 im offenen Verfahren nach VOL/A europaweit ausschreiben. Die Bekanntmachung wurde am 14.04.2016 an den Onlinedienst der Europäischen Union beim Amt für Veröffentlichungen der EU für die Ausschreibung öffentlicher Aufträge abgesendet.

Der Auftrag war in 5 Lose aufgeteilt, Angebote waren möglich für ein oder mehrere Lose. Als Zuschlagskriterium war das wirtschaftlich günstigste Angebot bestimmt. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 30.05.2016, 11:00 Uhr.

Zu der Berücksichtigung von Preisnachlässen bei der Bewertung war in 15.4 der Bewerbungsbedingungen vorgesehen:

“Die Vergabe erfolgt grundsätzlich losweise oder über mehrere Lose gemäß dem Kriterium der Wirtschaftlichkeit (= niedrigster Gesamtpreis über alle Lose inklusive Verlängerungsoptionen, …). Die Preisnachlässe, die für den Fall der Vergabe mehrerer Lose eingeräumt werden, fließen hierbei in die Wertung dergestalt ein, dass die Wirtschaftlichkeit über alle Lose für die Vergabe maßgeblich ist = niedrigster Bewertungspreis in der Summe über alle Lose bzw. Loskombinationen inklusive der Preise für die Verlängerungsoptionen.

Abweichend hierzu erfolgt bezogen auf Los 5 die Vergabe ausschließlich nach niedrigstem Preis (auch unter Berücksichtigung möglicher Nachlässe) in diesem Los, auch wenn in der Summe über alle Lose sich für einen Bieter ein niedrigerer Gesamtwertungspreis über alle Lose errechnet.

…”

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben Angebote jeweils für alle Lose ab. Die Beigeladene bot – anders als die Antragstellerin – für den Fall des Zuschlags von Loskombinationen einen Preisnachlass an. Die eingegangenen Angebote wurden mit einem Eingangsstempel und einem handschriftlichen Vermerk der Uhrzeit des Eingangs (im Falle der Beigeladenen 8:05 Uhr) versehen; eine Unterschrift oder ein Handzeichen wurde auf den Umschlägen nicht angebracht. Die Angebote wurden noch am selben Tag eröffnet. Nach der preislichen Wertung lag das Angebot der Beigeladenen für die Lose 1-4 bereits ohne Berücksichtigung des angebotenen Preisnachlasses vor dem Angebot der Antragstellerin; bei Los 5 ergab sich diese Reihenfolge unter Berücksichtigung des von der Beigeladenen für den Fall des Zuschlags auf alle Lose angebotenen Rabattes.

Auf entsprechende Anforderung der Antragsgegner teilte die Beigeladene mit Schreiben vom 18.06.2016 die Adresse der von ihr für Los 3 und Los 5 vorgesehenen Umschlagsstelle mit; des Weiteren überreichte sie für Los 1 ihre Kalkulationsansätze in Form der Fahrzeugkalkulation Hausmüllsammlung, der Kalkulation Behältermanagement und der Kostenansätze für Gewinn, Personal und Standort.

Mit Schreiben vom 21.07.2016 teilte der Antragsgegner zu 1) für die Lose 1-4 und die Antragsgegnerin zu 2) für das Los 5 der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot jeweils nicht das wirtschaftlichste sei und dass beabsichtigt sei, dem Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben vom 25.07.2016 rügte die Antragstellerin, dass ihres Wissens die Beigeladene keine erforderliche Zertifizierung nach EfbV gem. § 56 KrWG habe vorlegen können, ferner dass aus verschiedenen Gründen Zweifel an der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bestünden und dass das Angebot der Beigeladenen in den Losen 1-4 ungewöhnlich niedrig sei. Etwaige Preisnachlässe der Beigeladenen dürften nur berücksichtigt werden, wenn auch ohne Einstellung der Preisnachlässe deren Angebot in den jeweils rabattierten Losen das günstigste sei.

Die Antragsgegner erklärten mit Schreiben vom 26.07.2016, der Rüge nicht abzuhelfen. Die Antragstellerin stellte daraufhin am 29.07.2016 einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie zu den erhobenen Rügen weiter vortrug. Nachdem die Antragstellerin am 05.09.2016 teilweise Akteneinsicht erhalten hatte, rügte sie mit Schriftsatz vom 05.10.2016 darüber hinaus, dass die Beigeladene es unterlassen habe, in ihren Angeboten zu den Losen 3 und 5 die Adresse der Umschlagsstelle anzugeben und ihr Angebot bereits deshalb auszuschließen gewesen sei, ferner dass die Eingangsvermerke auf den Angeboten nicht mit einem Namenszug versehen gewesen seien.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als teils unzulässig, teils unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt:

Die Rüge hinsichtlich der Bewertung rabattierter Loskombinationen sei gem. § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. präkludiert, weil der insoweit geltend gemachte Vergabeverstoß aus den Vergabeunterlagen für einen durchschnittlichen Bieter mit üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen – auch unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse der Antragstellerin – erkennbar gewesen sei.

Soweit die Antragstellerin die Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen rüge, sei sie bereits nicht antragsbefugt. § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A EG (2009) entfalte grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung, weil diese Vorschrift in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor der Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos diene. Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Drittschutzes wegen wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweise oder wegen nicht gewährleisteter Leistungsdurchführung durch die Beigeladene zu bejahen wären, bestünden nicht.

Die übrigen Rügen seien hingegen zulässig. Die Antragstellerin sei antragsbefugt.

Die Rügen eines fehlerhaften Eingangsvermerks sowie des Umstandes, dass die Beigeladene nicht über eine eigene Umschlagstelle verfüge, seien nicht präkludiert. Hiervon habe die Antragstellerin erst durch Akteneinsicht während des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis erhalten. Da die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F. dazu diene, dem Auftraggeber vor Einreichung eines Nachprüfungsantrags noch einmal die Möglichkeit zu geben, dem Vergabeverstoß selbst abzuhelfen, sei ihr Sinn und Zweck nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nicht mehr erfüllbar, so dass die Vorschrift dort nicht mehr anwendbar sei.

Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig sei, habe er in der Sache keinen Erfolg.

Die eingereichten Angebote seien mit einem ordnungsgemäßen Eingangsvermerk i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 1 VOL/A EG (2009) versehen, da dieser jeweils einen Stempelaufdruck mit der Aufschrift “Landkreis Stadt1” und dem verwendeten Tagesdatum sowie eine handschriftliche Uhrzeitangabe enthalte.

Die Beigeladene habe auch den Nachweis ihrer Fachkunde vergaberechtskonform erbracht. Das vorgelegte Zertifikat genüge den Anforderungen des § 56 KrWG. Eine Differenzierung dahingehend, dass sich die Zertifizierung – wie möglich – auf bestimmte Unternehmensteile oder Standorte, oder auf den Gesamtbetrieb beziehen müsse, sei in den Vorgaben nicht enthalten.

Sie habe auch ihre wirtschaftliche und technische Zuverlässigkeit gem. § 7 EG Abs. 3 lit b VOL/A EG (2009) nachgewiesen. Ein Bieter sei nicht gehalten, von Anfang an sämtliche technischen und personellen Mittel für die Auftragsdurchführung vorzuhalten. Auch hinsichtlich der Umschlagstelle reiche ihre Verfügbarkeit bei Auftragsausführung aus, weshalb ein Bieter auch nicht über eine eigene Umschlagstelle verfügen müsse und auch die lokalgenaue Benennung der Umschlagstelle nicht erforderlich sei.

Entsprechendes gelte hinsichtlich der Sammelfahrzeuge und des erforderlichen Personals; insoweit sei ausweislich des zur Interimsvergabe durchgeführten Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens eine Bereitstellung innerhalb eines kurzen Zeitraums möglich.

Die Antragsgegner hätten auch die losweisen Angebote der Beigeladenen gem. § 19 EG VOL/A EG (2009) vergaberechtskonform geprüft und bewertet. Sie hätten den ihnen insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Beigeladene habe lediglich bei Los 5 von der Möglichkeit eines Preisnachlasses Gebrauch gemacht, dieser Nachlass sei berücksichtigungsfähig. Die für dieses Los geltende Wertungsregel in Ziff. 15.4 Bewerbungsbedingungen sei eingehalten worden.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie insbesondere ihre Rügen zum fehlenden Nachweis der Verfügbarkeit eines Umschlagplatzes, zur mangelnden Aufklärung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes, zur Berücksichtigung des Rabattes bei Los 5 und zur Fehlerhaftigkeit des Eingangsvermerks weiterverfolgt.

Sie meint, auch die Rüge betreffend die Anwendung der Rabattierung einer Loskombination sei nicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 GWB a.F. präkludiert. Die Vergabekammer habe verkannt, dass für die Erkennbarkeit eines Verstoßes auch dessen rechtliche Einordnung erforderlich sei. Tatsächlich würden die Zulässigkeit von Loskombinationen und Rabatten in der Rechtsprechung gerade nicht einheitlich beurteilt. Es könne daher auch von einem erfahrenen Bieter nicht verlangt werden, sich mit der speziellen vergaberechtlichen Beurteilung von Wertungssystemen und Rabattierungen auszukennen. Tatsächlich habe sich der von der Beigeladenen ausweislich des Vergabevermerks bei Vergabe aller Lose angebotene Rabatt auch auf die Wertungsreihenfolge bei Los 5 ausgewirkt. Die Wertungsmaßstäbe seien intransparent, soweit unter 15.4 der Bewerbungsbedingungen Los 1 bis 5 ausgeführt sei, dass für die Ermittlung des niedrigsten Wertungspreises die Wirtschaftlichkeit aller Lose einschließlich der Preisnachlässe maßgeblich sei, abweichend hiervon aber bezogen auf Los 5 die Vergabe ausschließlich nach dem niedrigsten Preis in diesem Los erfolge.

Die Antragstellerin sei auch hinsichtlich der Rüge der Unauskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen antragsbefugt. § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A-EG (2009) sei nach aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 31.1.2017, X ZB 10/16) drittschützend.

In der Sache macht die Antragstellerin geltend, die Beigeladene habe in ihrem Angebot die Erklärung zur Verfügbarkeit der Umschlagstelle nicht in der geforderten Form und zudem inhaltlich unzutreffend abgegeben und sei deshalb gem. § 19 Abs. 3 lit a VOL/a-EG (2009) mit ihrem Angebot auszuschließen.

Die Beigeladene habe für die Lose 3 und 5 zunächst eine Erklärung in eigenem Namen ohne die geforderte Adresse der Umschlagstelle abgegeben. Auf entsprechende Aufforderung der Antragsgegner habe die Beigeladene eine Adresse nachgereicht. Tatsächlich hätten aber die Voraussetzungen einer Nachforderung gem. § 19 Abs. 2 VOL/A EG (2009) nicht vorgelegen, weil diese Vorschrift das Fehlen von Nachweisen oder vergleichbare formale Mängel voraussetze, während das Nachfordern von – wie hier – inhaltlich unzureichenden Erklärungen ausgeschlossen sei. § 19 Abs. 2 VOL/A EG (2009) sollte keine allgemeine Korrektur von Angebotsunterlagen ermöglichen. Die Beigeladene habe durch die Nachforderung die Möglichkeit erhalten, nachträglich eine geeignete Umschlagstelle zu ermitteln, während die Antragstellerin die Verfügbarkeit der Umschlagstelle bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe habe sicherstellen müssen.

Des weiteren seien die Antragsgegner auch ihrer Verpflichtung zur Aufklärung ungewöhnlich niedriger Preise nicht nachgekommen.

Zu Los 1 sei zwar der Versuch einer Aufklärung vorgenommen worden; dieser sei jedoch unzureichend gewesen, da lediglich Kalkulationsansätze abgefragt worden seien, ohne dass die Angemessenheit der Preise ordnungsgemäß geprüft worden sei. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Beigeladene – anders als die Antragstellerin als Bestandsunternehmerin – die Anschaffung von Müllsammelfahrzeugen und die Errichtung einer Betriebsstätte habe kalkulieren müssen, sei davon auszugehen, dass für alle Lose ein Preisabstand von 20 % überschritten werde, so dass den Auftraggeber eine Aufklärungspflicht getroffen habe.

Die mangelhafte Aufklärung des Preisunterschiedes zu Los 1 zeige sich bereits aus der Auswertung im Vergabevermerk, die in sich widersprüchlich sei. So werde dort bei einem berechneten Bedarf von 5,34 Fahrzeugen der Ansatz von 5 Fahrzeugen als ausreichend angesehen, während es denklogisch 6 sein müssten. Soweit anzunehmen sei, dass die Kapazitätsgrenze und Leistungsansätze der Beigeladenen hinsichtlich Behälterentleerungen, Sammelzeit und Einsatzstunden weit unter den Ansätzen der Antragstellerin lägen, sei durch die aktuelle Leistungserbringung der Antragstellerin die Erforderlichkeit von deren Ansätzen belegt. Die Einsatzstunden pro Tag und Fahrzeug seien durch gesetzliche Vorgaben, insbesondere im Arbeitszeitgesetz, begrenzt. Diese könnten – selbst für den Fall eines 2-Schicht-Systems – bei den mutmaßlichen Kalkulationsansätzen der Beigeladenen nicht eingehalten werden. Es müssten neben den Sammelzeiten auch An- und Abfahrten sowie Entleerungen der Sammelfahrzeuge berücksichtigt werden.

Auch sei der kalkulatorische Gewinn der Beigeladenen von 5 % entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht sehr gering, sondern widerspreche dem öffentlichen Preisrecht.

Hinsichtlich der Lose 2 bis 5 habe zu Unrecht überhaupt keine Aufklärung stattgefunden.

Des Weiteren sei bei der Wertung des Angebotes zu Los 5 zu Unrecht ein von der Beigeladenen bei Vergabe aller Lose eingeräumter Rabatt berücksichtigt worden, der sich nach Angaben der Antragsgegner bei Los 5 auch auf die Wertungsreihenfolge ausgewirkt habe. Tatsächlich habe nach Ziff. 15.4 der Bewerbungsbedingungen für Los 5 die Vergabe für dieses Los ausschließlich nach dem niedrigsten Preis für dieses Los erfolgen dürfen. Losbezogen habe aber die Antragstellerin das niedrigste Angebot abgegeben. Der Rabatt der Beigeladenen für Loskombinationen habe hier gerade nicht berücksichtigt werden dürfen.

Ein Vergaberechtsverstoß liege auch darin, dass die Antragsgegner es unterlassen hätten, die Eingangsvermerke mit einem Namenszug zu versehen. Zur Nachweisführung sei ein Namenskürzel unerlässlich. Die Vorschriften über die Dokumentation des Vergabeverfahrens seien zwingend einzuhalten, um mögliche Manipulationen weitgehend auszuschließen.

Die Antragstellerin beantragt,

1)

den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Stadt2 vom 07.03.2017, 69 d VK-41/2016, aufzuheben;
2)

den Antragsgegnern aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts zu wiederholen;
3)

hilfsweise den Antragsgegnern aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen;
4)

hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechte der Antragstellerin zu wahren;
5)

der Antragstellerin ergänzende Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;
6)

den Antragsgegnern und der Beigeladenen die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen;
7)

gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB a.F. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

Die Antragsgegner beantragen,

1)

den Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots abzulehnen;
2)

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie halten die Rüge hinsichtlich der Rabattregelung mit der Vergabekammer für präkludiert, weil der Inhalt der Regelung für die Antragstellerin als erfahrene, branchenkundige Bieterin ohne weiteres erkennbar gewesen sei.

Auch die Beanstandung der Nachforderung der Adresse der Umschlagplätze sei präkludiert. Die Antragstellerin habe nicht beanstandet, dass in Ziff. 14.1 der Bewerbungsunterlagen explizit ein Nachforderungsvorbehalt für alle in Ziff. 14 aufgeführten Nachweise aufgeführt sei, also auch für den Fall, dass nicht allein die Adresse, sondern sogar die gesamte Erklärung fehle.

Die Nachforderung der Anschrift der Umschlagstelle sei schon nach Ziff 14.1 der Bewerbungsunterlagen zulässig gewesen, im Übrigen aber auch nach § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A (2009). Im Übrigen weise auch das Angebot der Antragstellerin formale Mängel auf, wobei von einer Nachforderung bislang lediglich wegen des Angebotspreises abgesehen worden sei.

Eine Preisprüfung sei für Los 1 erfolgt. Hinsichtlich Los 2 bis 5 sei eine solche mangels Erreichens der Aufgreifschwelle von 20 % entbehrlich gewesen. Umstände, die ein Aufgreifen auch unterhalb von der – auch vom BGH als “Normalfall” akzeptierten – 20%-Aufgreifschwelle rechtfertigten, lägen nicht vor. Besonderheiten gebe es lediglich beim Los 4, wo die Sammelleistung hinterfragt worden sei.

Soweit die Antragstellerin als Besonderheit auf den Einsatz von Neufahrzeugen der Beigeladenen im Vergleich zu Altfahrzeugen bei ihr selbst verweise, ergebe sich aus ihren Angaben im Interimsverfahren, dass sie selbst ebenfalls mit Neufahrzeugen kalkuliert habe. Im Übrigen sei es abwegig, dass bei der Antragstellerin für die gesamte Vertragslaufzeit keine Kosten für die Anschaffung von Fahrzeugen anfallen sollten.

Für das Los 1 sei eine Preisprüfung durchgeführt worden. Ein Anspruch eines Mitbieters auf Ausschluss eines niedrigen Angebotes setzte nach der Rechtsprechung des BGH voraus, dass die Vergabestelle verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären könne. Der hiernach geltende Beurteilungsspielraum der Vergabestelle sei in jedem Fall gewahrt. Die Preise seien mithilfe eines Fach- und Rechtsberaters sowohl anhand der eingereichten Kalkulation als auch im Angebotsvergleich sowie im Vergleich zu Referenzzahlen überprüft worden. Dabei sei auch die Kalkulation zu den Fahrzeugzahlen überprüft worden; auch ein Verstoß gegen Arbeitszeitvorgaben ergebe sich nicht.

Die Regelungen zum Rabatt hinsichtlich Los 5 sei nach den vollständigen Bewerbungsbedingungen nicht unklar; das rabattierte Angebot der Beigeladenen sei hier erstplatziert gewesen.

Auch der Eingangsvermerk sei ordnungsgemäß. Ein Namenskürzel sei nicht zwingend erforderlich. Die Gefahr einer Manipulation sei im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Insoweit tragen die Antragsgegner unter Vorlage einer entsprechenden eidesstattlichen Versicherung (Anlage 3 Bl. 112 d.A.) ergänzend vor, dass das Angebot der Antragstellerin am Subventionstag um 9:30 Uhr bei der Vergabestelle und das Angebot der Beigeladenen um 8:05 Uhr beim zentralen Empfang (“Bürgerbüro”) abgegeben worden sei.

Die Beigeladene beantragt,

1)

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen;
2)

den Antrag der Antragstellerin, gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB a.F. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, zurückzuweisen;
3)

der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Beigeladenen, aufzuerlegen.

Sie meint, dass auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 31.01.2017 – X ZB 10/16 – die Antragstellerin hinsichtlich ihrer Rüge, die Angebote der Beigeladenen seien unauskömmlich, nicht antragsbefugt sei, weil sie eine Verletzung der Preisaufklärungspflicht der Antragstellerin nicht schlüssig geltend gemacht habe. Denn bei Los 1 sei unstreitig eine Preisaufklärung durchgeführt worden; bei den Losen 2-5 sei die Aufgreifschwelle eines Preisabstandes von 20 % nicht erreicht.

Im Übrigen sei ihr, der Beigeladenen, Angebot auch für alle Lose auskömmlich.

Soweit die Antragstellerin die Bewertungsregeln bzw. ihre Anwendung für die Bewertung rabattierter Kombinationsangebote auf mehrere Lose rüge, fehle es ihr hinsichtlich der Lose 1-4 bereits an der Antragsbefugnis, weil für diese Lose nicht nur das Kombinationsangebot, sondern bereits die unrabattierten Angebote der Beigeladenen für die einzelnen Lose wirtschaftlicher seien als die Angebote der Antragstellerin. Auch seien die Bewertungsmaßgaben in den Vergabeunterlagen eindeutig und von den Antragsgegnern auch zutreffend angewandt worden.

Die Rüge eines angeblich unzureichenden Nachweises einer Umschlagsstelle durch die Beigeladene sei bereits mangels rechtzeitiger Rüge und Verletzung der Verfahrensförderungspflicht unzulässig.

Sie sei im Übrigen unbegründet. Die Beigeladene habe sich durch die Erklärung in ihrem Angebot zur Beschaffung einer Umschlagsstelle innerhalb des vorgegebenen Radius von 15 km rechtzeitig zum Leistungsbeginn verpflichtet. Damit habe ihr Angebot bereits in vollem Umfang den Vorgaben entsprochen. Jedenfalls sei die Nachforderung der Adressdaten nach § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG (2009) zulässig gewesen.

Auch die Rüge eines angeblich fehlerhaften Eingangsvermerks sei wegen Verstoßes gegen die Verfahrensförderungspflicht bereits unzulässig, im Übrigen aber unbegründet, da sich § 17 Abs. 1 S. 1 VOL/A EG (2009) das Erfordernis einer Unterschrift nicht entnehmen lasse.

Der Senat hat der Antragstellerin auf deren Antrag mit Verfügung vom 21.4.2017 erweiterte Akteneinsicht gewährt (Bl. 135 d.A.). Sie hat hierzu mit Schriftsatz vom 2.5.2017 ergänzend Stellung genommen.

II.

Auf das vorliegende Verfahren sind aus den von der Vergabekammer dargelegten Gründen die §§ 97 ff GWB in der bis zum 17.4.2016 gültigen Fassung anwendbar (§ 186 Abs. 2 GWB)

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist die sofortige Beschwerde nach §§ 116, 117 GWB a.F. form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Antrag hat in der Sache jedoch keinen Erfolg (§ 118 Abs. 2 S. 3 GWB a.F.).

1) Nach § 118 Abs. 2 GWB a.F. ist der Antrag abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.

Danach konnte dem Antrag vorliegend nicht stattgegeben werden, weil die sofortige Beschwerde bei der gebotenen summarischen Prüfung auf der Grundlage der bis zum 5.5.2017 eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg hat.

2) Allerdings ist der Nachprüfungsantrag – soweit er mit der Beschwerde weiterverfolgt wird – zulässig.

a) Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt. Sie hat durch ihre Teilnahme an dem Vergabeverfahren ihr Interesse an der Auftragserteilung belegt und macht im Übrigen eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend.

aa) Dies gilt auch, soweit sie sich darauf beruft, die Wertung des Angebotes der Beigeladenen verstoße gegen § 19 Abs. 6 VOL/A EG (2009), weil deren Angebot unauskömmlich sei. Soweit die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss in Übereinstimmung mit einer weit verbreiteten Auffassung in Literatur und Rechtsprechung die Auffassung vertreten hat, diese Vorschrift entfalte allenfalls dann drittschützende Wirkung, wenn die Preisgestaltung des Billigbieters als wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise zu qualifizieren sei, kann dem im Lichte der Entscheidung des BGH vom 31.1.2017, X ZB 10/16, nicht gefolgt werden. Denn dazu, ob der ungewöhnlich niedrige Preis zur Marktverdrängung von Konkurrenten verlangt wird oder ob die Gefahr besteht, dass der Auftrag infolge dieser Preisbildung nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden kann, wird ein Antragsteller bei Einreichung des Nachprüfungsantrags regelmäßig schon deshalb nichts Konkretes vortragen können, weil dies Einblicke in die Sphäre des Mitbieters verlangt, über die er üblicherweise nicht verfügen wird (BGH aaO Rdnr. 18). Soll ein nach den Vorgaben einer Vergabeordnung an sich wegen seines zu niedrigen Preises auszuschließendes Angebot den Zuschlag erhalten, geht es im Übrigen in der Sache um eine Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) konkretisierende Regelungen. Dies betrifft in vergleichbarer Weise unmittelbar die Position der übrigen Bewerber im Wettbewerb wie etwa die Bejahung der zunächst zweifelhaft erscheinenden Eignung (BGH aaO Rdnr. 23).

Es ist daher zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ausreichend, dass die Antragstellerin geltend macht, das Angebot der Beigeladenen sei ungewöhnlich niedrig und die Antragsgegnerin sei ihrer in § 19 Abs. 6 VOL/A EG (2009) statuierten Aufklärungspflicht nicht hinreichend nachgekommen.

bb) Stützt sich der Antragsteller auf die Verletzung einer bieterschützenden Norm i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB a. F., reicht es im Übrigen für die Bejahung der Antragsbefugnis als einer Zulässigkeitsvoraussetzung aus, dass schlüssig vorgetragen wird, dass dem Antragsteller durch die Nichtberücksichtigung seines Angebotes ein Schaden droht. Der Schaden besteht darin, dass durch den behaupteten Rechtsverstoß die Chancen des Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können. An die Darlegung eines drohenden Schadens sind wegen des Rechts auf Gewährung effektiven Rechtschutzes keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (OLG München, Beschluss vom 05. November 2009 – Verg 15/09; Beschluss vom 21.5.2010 – Verg 2/10).

Nach diesen Maßstäben ist die Antragsbefugnis hinsichtlich der mit der Beschwerde weiterverfolgten Rügen gegeben. Der Senat geht dabei nach dem Inhalt der Beschwerdeschrift davon aus, dass die Rüge betreffend der Wertung unzulässiger Rabattkombinationen nur noch hinsichtlich Los 5 weiterverfolgt wird. Hinsichtlich der Lose 1-4 wäre eine Antragsbefugnis zu verneinen, weil dort jeweils das Angebot der Beigeladenen auch ohne die Berücksichtigung von Rabatten in der Wertung vor dem Angebot der Antragstellerin liegt, so dass ein Schaden der Antragstellerin insoweit nicht dargetan ist.

b) Die Antragstellerin ist hinsichtlich der von ihr erhobenen Rügen auch nicht nach § 107 Abs. 3 GWB a.F. präkludiert.

aa) Soweit sie eine Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen rügt, konnte sie hiervon jedenfalls nicht vor der Mitteilung der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen, Kenntnis haben; die Rüge im Schreiben vom 25.7.2017 war also rechtzeitig.

bb) Von den Umständen, auf die sie die Rüge des unzureichenden Eingangsvermerks sowie von Verfahrensmängeln bezüglich der Erklärungen der Beigeladenen zur Verfügbarkeit der Umschlagstelle stützt, hat sie erst im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens durch Akteneinsicht Kenntnis erlangt und diese sodann – nach Stellung erweiternder Aufklärungsfragen – innerhalb eines Monats gerügt. Eine Verletzung von Verfahrensförderungspflichten ist insoweit nicht ersichtlich.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegner ist die Rüge hinsichtlich der Nachforderung von Angaben zur Umschlagstelle auch nicht deshalb präkludiert, weil die Möglichkeit zur Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise bereits in § 14.1 der Bewerbungsbedingungen vorgesehen war. Die Antragstellerin rügt insoweit nicht das Nachfordern fehlender Nachweise, sondern die ihrer Ansicht nach stattgefundene Ermöglichung zur Nachbesserung von inhaltlich unzureichenden Erklärungen.

cc) Auch die Rüge hinsichtlich der Bewertung rabattierter Loskombinationen ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. präkludiert, weil dieser – vermeintliche – Verstoß nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar war.

Maßstab für die Erkennbarkeit ist, ob die Verstöße von einem durchschnittlichen Bieter ohne anwaltlichen Rat bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen erkannt werden konnten (Summa in: Heiermann/Heiss, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rdnr. 264 m.w.Nw., Senat, Beschluss vom 23.6.2016 – 11 Verg 4/16). Dabei ist die Erkennbarkeit der die (mögliche) Vergaberechtswidrigkeit begründenden Tatsachen nicht ausreichend; hinzutreten muss das Bewusstsein, dass hieraus in rechtlicher Hinsicht ein Vergaberechtsverstoß resultieren könnte. Insoweit kann zwar von einem Bieter erwartet werden, dass er den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nimmt; er muss jedoch nicht auch die Rechtsprechung zur Auslegung dieser Bestimmungen kennen (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rdnr. 158). Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes kann nach Auffassung des Senates nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin aus der komplexen Darstellung in Ziff. 15.4 der Bewerbungsbedingungen ohne Weiteres sowohl die tatsächliche als auch die rechtliche Bedeutung der dortigen Regelung zur Berücksichtigung von Preisnachlässen bei einem Gebot auf Loskombinationen erkennen konnte.

3) Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

a) Die Beigeladene war nicht wegen Fehlens geforderter Erklärungen im Angebot für die Lose 3 und 5 gem. § 19 Abs. 3 lit a VOL/A EG (2009) auszuschließen.

Die Beigeladene hat für diese Lose im Rahmen ihres Angebots vom 28.5.2016 die in den Angebotsunterlagen vorgesehene Erklärung unterschrieben, bis zum 1.1.2017 bzw. 1.6.2017 eine geeignete Umschlagstelle zur Verfügung zu stellen, die den Bedingungen der Vertragsunterlagen entspreche. Statt der in dem Vordruck weiter vorgesehen Angabe der Adresse der Umschlagstelle hat sie erklärt, bis zum Beginn der Aufträge eine Betriebsstätte innerhalb eines Umkreises von 15 km um die Stadt1 zu errichten, die sämtliche Anforderungen aus der vorliegenden Ausschreibung erfülle.

Selbst wenn man entgegen der Auffassung der Vergabekammer unterstellt, dass die gestellten Anforderungen an eine Umschlagstelle zulässig waren, so ist fraglich, ob durch das Fehlen der Adressangabe das Angebot der Beigeladenen überhaupt i.S.d. § 19 Abs. 3 lit. a VOL/A EG (2009) unvollständig war. Denn zum einen war das Vorhandensein einer eigenen Umschlagstelle nicht zwingend erforderlich, um ein Gebot für Los 3 und 5 abgeben zu können; alternativ hätte die Umschlagsstelle auch durch die Auftraggeber gestellt werden können (vgl. 14.3 lit g) der Bewerbungsbedingungen). Zum anderen ergibt sich aus dem Text der vorgefertigten Erklärungen, dass die Umschlagsstelle erst ab Auftragsbeginn zur Verfügung stehen musste. Dies entspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Bieter nicht bereits bei Angebotsabgabe sämtliche für die Erfüllung des Auftrags erforderlichen Mittel vorhalten muss, sondern dass ausreicht, wenn er sich diese bis zum vorgesehenen Vertragsbeginn beschaffen kann (vgl. Dittmann in: Kulartz/ Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., § 19 EG Rdnr. 222 m.w.Nw.). Allein aus dem Umstand, dass die Vergabestelle auch die Anschrift der vorgesehenen Umschlagstelle abfragte, musste ein Bieter nicht zwingend schließen, dass er bereits mit dem Angebot einen verbindlichen Nachweis einer konkreten Betriebsstätte zu führen hätte (so die Konstellation bei der Entscheidung des Senats vom 16.6.2015, 11 Verg 3/15).

Im Übrigen war das Nachfordern einer entsprechenden Anschrift einer Betriebsstätte jedenfalls nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 VOL/A EG (2009) zulässig. Nach dieser Vorschrift können Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden. Es entspricht h.M., dass sich dieses Nachforderungsrecht nicht nur auf gänzlich fehlende, sondern auch auf unvollständige Erklärungen und Nachweise bezieht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2015 – VII-Verg 14/15 -, juris; Dittmann aaO. Rdnr. 34). Unzulässig wäre lediglich das Verlangen der Nachbesserung einer materiell unvollständigen oder fehlerhaften Erklärung (OLG Düsseldorf aaO, Dittmann aaO. Rdnr. 35). Hätte die Beigeladene daher etwa eine Umschlagsstelle angegeben, die nicht den Ausschreibungsbedingungen genügte, wäre das Nachfordern einer anderen, ausschreibungskonformen Umschlagsstelle nicht durch § 19 Abs. 2 VOL/A EG (2009) gedeckt. Vorliegend war jedoch die Erklärung allenfalls formell unvollständig, weil die Angabe einer konkreten Umschlagsstelle insgesamt fehlte. Damit durfte die Vergabestelle die fehlende Angabe nachfordern.

b) Die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Gebot der Beigeladenen verstößt auch nicht gegen § 19 Abs. 6 VOL/A EG (2009).

Nach dieser Vorschrift hat der öffentliche Auftraggeber bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten Aufklärung zu verlangen. Als “ungewöhnlich niedrig” werden in der Rechtsprechung im Regelfall Angebote angesehen, die um 20 % unter dem nächstgünstigen Angebot liegen. Im Übrigen kann sich die Frage der Unangemessenheit eines Preises nicht nur aufgrund des signifikanten Abstandes zum nächstgünstigen Gebot im selben Vergabeverfahren stellen, sondern gleichermaßen etwa bei augenfälliger Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen (BGH, Beschluss vom 31.1.2017, X ZB 10/16; OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 – Verg 2/10, VergabeR 2010, 992, 1008; OLG Karlsruhe, VergabeR 2010, 96).

aa) Im vorliegenden Fall erscheint nach diesem Maßstab (nur) das Angebot der Beigeladenen für Los 1 als ungewöhnlich niedrig. Bei keinem der anderen Lose beträgt der Preisabstand mehr als 13 %. Die Antragstellerin hat keine Umstände vorgetragen, die es rechtfertigen würden, vorliegend ausnahmsweise bereits bei einem solchen oder noch geringeren Preisabstand von einem auffällig niedrigen Preis auszugehen.

bb) Hinsichtlich Los 1 haben die Antragsgegner die ihnen nach § 19 Abs. 6 VOL/A EG (2009) obliegende Aufklärungspflicht erfüllt.

Sie haben die Beigeladene mit Schreiben vom 16.6.2016 aufgefordert, insoweit ihre Kalkulationsparameter und Kalkulationsansätze darzulegen. Dem ist die Beigeladene mit Schreiben vom 18.6.2016 nachgekommen. Die Antragsgegner haben daraufhin ausweislich Ziff. 3.2.2 des Vergabevermerks – in den die Antragstellerin unter Schwärzung aller Ziffern Einsicht erhalten hat – eine kaufmännische Prüfung des Angebots der Beigeladenen zunächst anhand der eingereichten Kalkulation, sodann im Angebotsvergleich mit dem Angebot der Antragstellerin und eines weiteren Bieters, sowie im Vergleich zu Referenzzahlen vorgenommen. Sie sind dabei unter fachkundiger Beratung nachvollziehbar zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kalkulation der Beigeladenen als solche auskömmlich ist, ferner dass die deutlich höheren Preise der Antragstellerin sowie der weiteren Mitbieterin ihrerseits unwirtschaftlich erscheinen, sowie dass der fahrzeugspezifische Angebotspreis der Beigeladenen auch unter Berücksichtigung von Referenzzahlen, die dem beauftragten Planungsbüros aus gutachterlicher Tätigkeit für einen anderen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger bekannt waren, auskömmlich erscheint.

Es ist nicht Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen, diese Beurteilung inhaltlich im Einzelnen zu überprüfen. Der Anspruch der Antragstellerin beschränkt sich darauf, dass der öffentliche Auftraggeber im Falle ungewöhnlich niedriger Preise eine entsprechende Aufklärung vornimmt (vgl. BGH aaO). Dafür, dass diese Aufklärung nicht sorgfältig durchgeführt wurde oder die Beurteilung auf falscher Tatsachengrundlage erfolgte, gibt es keine Anhaltspunkte.

Es ist zwar zutreffend, wie die Antragstellerin nach erweiterter Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 02.05.2017 geltend macht, dass der Vergabevermerk zu implizieren scheint, dass die Antragsgegner bei Überprüfung der Kalkulation von einer Lohnuntergrenze für Fahrer und Lader in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns (9,10 €/h) ausgegangen sind, während in Ziff. 26.1. der Zusätzlichen Vertragsbestimmungen ein Mindestentgelt von brutto 11,50 €/h gefordert wird. Allerdings ergibt sich aus den seitens der Beigeladenen auf Nachforderung eingereichten Kalkulationsunterlagen (Bl. 275 ff der Vergabeakte), dass die Beigeladene bei ihrer Kalkulation tatsächlich einen den Vorgaben der Ziff. 26.1. der Zusätzlichen Vertragsbestimmungen entsprechenden Stundenlohn ihrer Mitarbeiter berücksichtigt hat. Eine Einsichtnahme in diese Kalkulation konnte der Antragstellerin nicht gewährt werden, da es sich bei den Verrechnungssätzen um elementare Betriebsgeheimnisse handelt. Die Beigeladene hat unwidersprochen vorgetragen, dass zwischen ihr und der Antragstellerin gerade auf dem nordhessischen Markt ein scharfer Wettbewerb besteht. Dieser könnte durch die einseitige Offenbarung von Kalkulationsgrundlagen der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin in irreparabler Weise beeinflusst werden. Vor diesem Hintergrund hält der Senat in entsprechender Anwendung des § 71 Abs. 1 Satz 3 GWB a. F. eine Verwertung der ihm anhand der Akten diesbezüglich vorliegenden Informationen ohne Anhörung der Antragstellerin insoweit für zulässig (vgl. BGH aaO. Rdnr. 61ff).

Der mit Schriftsatz vom 2.5.2017 wiederholte Einwand der Antragstellerin, die niedrigen Preise der Beigeladenen seien schon im Hinblick darauf gänzlich unplausibel, dass die Beigeladene im Gegensatz zu ihr, der Antragstellerin als Bestandsunternehmen, neue Fahrzeuge beschaffen müsse, vermag nicht zu überzeugen. Denn in die Kalkulation der jährlichen Kosten geht nicht das gesamte Investitionsvolumen, sondern lediglich die jährliche Abschreibung ein. Es ist umgekehrt wenig plausibel, dass die Antragstellerin ihrerseits ausschließlich bereits vollständig abgeschriebene Fahrzeuge einsetzt und darüber hinaus keine entsprechenden Positionen für Reparatur- und Ersatzbeschaffungskosten berücksichtigt.

c) Die Berücksichtigung des von der Beigeladenen für den Fall des Zuschlags mehrerer Loskombinationen angebotenen Rabattes bei der Wertung von Los 5 ist nicht zu beanstanden.

Zwar ist nach § 97 Abs. 3 GWB a.F. (entsprechend § 97 Abs. 4 GWB n.F.) der öffentliche Auftraggeber gehalten, zur Wahrung der Interessen des Mittelstandes die zu beschaffenden Leistungen grundsätzlich in Lose aufzuteilen und getrennt zu vergeben. Dieser Grundsatz, dem die Antragsgegner vorliegend durch die losweise Ausschreibung der Entsorgungsleistungen Rechnung getragen haben, darf nicht durch die konkreten Ausschreibungsmodalitäten außer Kraft gesetzt werden. So würde es etwa dem Zweck des § 97 Abs. 3 GWB a.F. widersprechen, wenn einem Bieter der Gesamtauftrag erteilt würde, weil er (nur) in der Summe aller Lose das günstigste Angebot abgegeben hat. Allerdings ist auf der anderen Seite auch der Zweck des Vergaberechts zu berücksichtigen, dem öffentlichen Auftraggeber eine möglichst wirtschaftliche Beschaffung seines Bedarfs zu ermöglichen (vgl. 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 07. Februar 2008 – VK 3 – 169/07 -, juris Rdnr. 119; Müller-Wrede in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 97 GWB Rdnr. 201.)

Bei der gebotenen Abwägung dieser beiden Grundsätze bestehen nach Auffassung des Senats keine Bedenken, den von einem Bieter für den Fall des Zuschlags von Loskombinationen eingeräumten Rabatt bei der Wertung von Einzellosen zu berücksichtigen und den Zuschlag für das konkrete Los auch dann auf das rabattierte Angebot zu erteilen, wenn der Rabatt davon abhängig ist, dass auch weitere Lose beauftragt werden – vorausgesetzt, dass die – ggf. rabattierten – Angebote des betreffenden Bieters in allen Einzellosen der Loskombination die jeweils günstigsten sind (so auch VK Bund, Beschluss vom 07. Februar 2008 – VK 3 – 169/07 -, juris Rdnr. 119; Vergabekammer des Saarlandes, Beschluss vom 12. Januar 2009 – 1 VK 07/2008 -, juris Rdnr. 104; noch weitergehender Müller-Wrede in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 97 GWB Rdnr. 202.). Dies ist hier der Fall, da das rabattierte Angebot der Antragstellerin gerade für das Los 5 das günstigste Angebot darstellt und im Übrigen auch jeweils für die in Kombination angebotenen Lose 1 bis 4.

d) Auch die Rüge eines unzureichenden Eingangsvermerks ist unbegründet.

aa) § 17 Abs. 1 VOL/A EG (2009) bestimmt lediglich, dass die Angebote “mit Eingangsvermerk zu versehen” sind. Wie dieser Eingangsvermerk im Einzelnen ausgestaltet sein muss, ergibt sich aus der Vorschrift nicht.

Dem Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 VOL/A EG (2009), sicherzustellen, dass der Wettbewerb zwischen allen Interessenten/Bewerbern/Bietern unter gleichen Voraussetzungen stattfindet, und insbesondere die Rechtzeitigkeit der eingegangenen Angebote gewährleistet ist (vgl. Marx in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 17 EG Rdnr. 12; König in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 54 VgV Rdnr. 16 zur insoweit gleichlautenden Vorschrift des § 54 Satz 2 VgV n.F.), entspricht es, dass der Vermerk Datum und Uhrzeit enthalten sowie die annehmende Stelle ausweisen muss, damit erkennbar ist, ob das Angebot fristgerecht beim richtigen Adressaten eingereicht wurde. Diese Angaben sind vorliegend auf den eingegangenen Bieterumschlägen vorhanden.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des OLG Naumburg (Beschluss vom 31.3.2008, 1 Verg 1/08; dem folgend auch VK Thüringen, Beschluss vom 27.3.2014, 250-40022356/2014-N-002-AP; VK Sachsen-Anhalt v. 26.01.2015 – 3 VK LSA 105-106/14; König aaO. Rdnr. 17), dass darüber hinaus auch der Urheber des Vermerks identifizierbar sein muss. Eine solche Identifizierbarkeit durch Unterschrift oder zumindest Handzeichen mag in Zweifelfällen zu Beweiszwecken sinnvoll sein. Zur Dokumentation, dass die maßgeblichen Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind – nämlich dass nur fristgerecht eingegangene Angebote gewertet worden – ist dies nicht erforderlich (so auch Marx aaO; Verführt in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2016, § 54 VgV Rdnr. 18).

Selbst wenn man dies anders sehen würde, wäre es mit dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert das Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011 – X ZB 4/10 -, juris Rdnr. 73)

bb) Eine – im Eilverfahren ohnehin nicht gebotene – Divergenzvorlage an den Bundesgerichthof nach § 124 Abs. 2 GWB a.F. im Hinblick auf die abweichende Auffassung des OLG Naumburg wäre auch im Hauptsacheverfahren entgegen der Auffassung der Antragstellerin gleichwohl nicht veranlasst.

Dies ergibt sich zwar noch nicht daraus, dass der vorliegend anwendbare § 17 Abs. 1 VOL/A EG (2009) im Gegensatz zu dem der Entscheidung des OLG Naumburgs zugrunde liegende § 22 VOL/A (2006) nicht mehr den Zusatz enthält, dass den Eingangsvermerk ein an der Vergabe nicht Beteiligter anbringen solle. Denn diese Vorschrift verhielt sich lediglich dazu, welche Person den Vermerk anzubringen hatte, traf jedoch keine Aussage dazu, wie der Vermerk ausgestaltet sein musste.

Allerdings ist die Streitfrage im Ergebnis nicht entscheidungserheblich, was Voraussetzung für eine zulässige Vorlage wäre (BGH, Beschluss vom 31.1.2017, X ZB 10/2016, Rdnr. 6).

Denn selbst wenn man mit dem OLG Naumburg davon ausginge, dass ein fehlendes Handzeichen auf dem Eingangsvermerk einen Vergabefehler darstellt, so ist vorliegend ausgeschlossen, dass der Antragstellerin durch das Fehlen dieses Handzeichens ein Schaden entstanden ist. Dies ist offenkundig, soweit es um die Frage eines fehlerhaften oder unvollständigen Eingangsvermerks auf dem Angebot der Antragstellerin selbst geht. Aber auch soweit das Angebot der Beigeladenen betroffen ist, könnte der Antragstellerin aus diesem vermeintlichen Vergabefehler nur dann ein Schaden entstanden sein, wenn das Angebot der Beigeladenen tatsächlich erst nach Ablauf der Submissionsfrist, d.h. am 30.05.2016 nach 11.00 Uhr, eingegangen wäre und daher zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen. Hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. So sind ausweislich des Vergabevermerks (dort S. 3 unten) die Angebote bereits ab 11.05 Uhr eröffnet worden, wie auch aus der “Niederschrift über die Verdingung von Lieferungen und Leistungen” hinsichtlich Los 1 hervorgeht. Da die Beigeladene zu allen Losen Angebote abgegeben hatte, muss das Paket mit ihren Angeboten daher jedenfalls um 11.05 Uhr vorgelegen haben. Im Übrigen haben die Antragsgegner und die Beigeladene durch Vorlage einer namentlich unterschriebenen Eingangsbestätigung (Bl. 69 und Bl. 111 d.A.), die der Beigeladenen erteilt worden war, nachgewiesen, dass das Angebot der Beigeladenen für die Lose 1-5 tatsächlich am 30.5.2016 um 8.05 Uhr beim Landratsamt des Landkreises Stadt1 eingegangen ist.