OLG Frankfurt am Main, 09.06.2017 – 8 U 209/14

OLG Frankfurt am Main, 09.06.2017 – 8 U 209/14
Leitsatz:

1.

Für die nach dem deutschen Facharztstandard u beurteilende Frage, ob der Einsatz einer sog. Schlittenprothese bei einem Patienten indiziert war oder nicht, kommt der englischsprachige Kontraindikationsliste des US-amerikanischen Prothesenherstellers allenfalls indizieller Charakter zu.
2.

Im Falle unterschiedlicher Positionen zweier (gerichtlicher) Sachverständiger zu einer entscheidungserheblichen tatsächlichen Frage, die beide von derselben zutreffenden Tatsachengrundlage ausgehen, muss das Gericht diese unterschiedlichen Wertungen kritisch würdigen und prüfen, ob es die eine oder andere Sichtweise überzeugender findet, ob eine weitere Begutachtung bessere Aufschlüsse verspricht oder ob es keiner der vertretenen Positionen den Vorzug geben vermag mit der Folge, dass die entscheidungserhebliche Trage zuungunsten der beweisbelasteten Partei zu entscheiden ist.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 14. November 2014 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2-18 O 533/06) wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die im Berufungsrechtszug entstandenen Kosten zu tragen.

Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund der beiden Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten Schmerzensgeld und Schadensersatz in Zusammenhang mit einer durch diesen am XX. April 2005 vorgenommenen Knieoperation.

Der am XX.XX.1942 geborene Kläger litt bereits geraume Zeit vor der Operation unter stärker werdenden Schmerzen im rechten Knie. Er ließ zunächst eine Magnetresonanztomografie-Untersuchung durchführen und sodann im B Hospital in Stadt1 eine Arthroskopie, also eine invasive Untersuchung des Gelenkraums mit einem speziellen Endoskop. Dabei wurde eine hochgradige Arthrose im rechten Knie des Klägers festgestellt. Weiterhin stellte man eine schwere Entzündung im rechten Knie fest. Der Kläger ließ sodann in den C-Kliniken in Stadt2 eine Radiosynoviorthese – ein nuklearmedizinisches Verfahren zur Behandlung von chronisch-entzündlichen Gelenkerkrankungen, z. B. rheumatoider Arthritis oder aktivierter Arthrose) – vornehmen. Diese verlief jedoch erfolglos. Der behandelnde Orthopäde empfahl dem Kläger daraufhin das operative Einsetzen einer medialen Schlittenprothese. Der Kläger begab sich zum Beklagten, um mit ihm am 21. und 23. März 2005 die Einzelheiten dieser Operation zu besprechen. Nach der am XX. April 2005 vorgenommenen Operation begab sich der Kläger in eine Reha-Behandlung, nach der er nahezu schmerzfrei war. Anschließend erhielt der Kläger sechs Physiotherapie-Behandlungen.

Unmittelbar danach setzte sich der Kläger mit dem Beklagten in Verbindung und erklärte, erneut an heftigen Schmerzen zu leiden. Bei dem postoperativen Besuch in der Praxis am 25. Juli 2005 meinte der Beklagte, dass das Knie sich erholen müsse. Mit Schreiben vom 4. August 2005 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass die Schmerzen ein für ihn unerträglicher Zustand seien (BI. 43 d. A.). Der Beklagte antwortete darauf mit Schreiben vom 15. September 2005 (BI. 44 d. A.), in dem er dem Kläger eine Knochenszintigrafie empfahl. Dieser begab sich sodann zu einem Nuklearmediziner, um eine Knochenszintigraphie vornehmen zu lassen. Zudem führte der Beklagte beim Kläger eine Gelenkpunktion zur Abklärung eines bakteriellen Befalls durch, die jedoch einen negativen Befund erbrachte.

Der Kläger behandelte sodann seine Beschwerden mit einer Stützmanschette, mit therapeutischen Übungen zur Kräftigung des Knies, einer Gewichtsreduktion um ca. 10 kg (von 99 Kilo auf 89 Kilo bei einer Körpergröße von 1,87 m) und weiteren Rehabilitationsbehandlungen. Am 20. Dezember 2007 erlitt der Kläger einen Schlaganfall und wollte sich fortan keinen weiteren operativen Eingriffen mehr unterziehen.

Der Kläger initiierte ein Schlichtungsverfahren vor der Gutachter- und Schlichtungsstelle der Landesärztekammer D, weil er der Überzeugung war und ist, der Beklagte habe die Schlittenprothese im rechten Kniegelenk fehlerhaft eingebracht. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde ein orthopädisches Fachgutachten von Frau E erstellt (Bl. 49 ff. d. A.), das diesen Vorwurf nicht bestätigt hat. Wegen der Einzelheiten wird aus das als Anlage K 9 in Kopie zu den Akten gereichte Gutachten (Bl. 49 ff. d. A.) Bezug genommen. Eine Kommissionsentscheidung beantragte der Kläger daraufhin nicht.

Der Kläger hat behauptet, er könne das Knie seit Weglassen einer Gehhilfe im August 2005 nicht mehr belasten und habe Schmerzen. Die Schmerzen seien immer stärker geworden, insbesondere beim Treppensteigen, wobei das Kniegelenk stark nach innen einknicke und außerdem stark geschwollen und überwärmt sei. Er könne seit der Operation nicht mehr wandern, Rad fahren und schwimmen. Dadurch habe sich seine Muskulatur im rechten Bein zurückgebildet.

Am 5. Oktober 2005 habe der Untersuchungsbericht der nuklearmedizinischen Gemeinschaftspraxis den Verdacht auf eine extreme Entzündung im rechten Kniegelenk sowie auf eine entzündliche bzw. septische frühe Lockerung der Prothese bestätigt.

Der Kläger hat weiter behauptet, dass er bei den Vorgesprächen am 21. März 2005 und am 23. März 2005 zwar über die Einzelheiten der Operation aufgeklärt worden sei, auf etwaige Risiken sei der Beklagte aber nicht eingegangen. Es sei ihm von dem Beklagten vielmehr erklärt worden, dass er nach der Operation wieder ohne Schmerzen “wie ein junger Mann” werde laufen könne. Dabei habe der Beklagte das mögliche positive Ergebnis der Operation überschwänglich geschildert, seine Aufklärungspflicht bezüglich der Risiken aber versäumt. Auch am 28. April 2005, am Vorabend der Operation, habe keine umfangreiche Aufklärung stattgefunden. Den Aufklärungsbogen habe der Kläger um 18:04 Uhr unterschrieben. Der Beklagte sei erst gegen 21:20 Uhr ins Zimmer des Klägers gekommen und habe lediglich den Fragebogen mitgenommen.

Des Weiteren hat der Kläger behauptet, der Beklagte habe es nicht für erforderlich gehalten, die bestehende Entzündung am rechten Knie des Klägers zunächst abklingen zu lassen, obwohl er in Kenntnis der Voruntersuchungen gewusst habe, dass dies dringend angezeigt gewesen wäre. Das Einsetzen der Prothese in ein entzündliches Knie sei kontraindiziert gewesen.

Dies bestätige auch die englischsprachige lndikationsliste des Prothesenherstellers F (BI. 159 ff. d. A.), in der die “inflammatory arthritis” als Kontraindikation für das Einsetzen einer Schlittenprothese aufgeführt wird. Dieser Begriff sei mit “entzündlicher Arthritis” zu übersetzen. Eine solche entzündliche Arthritis habe beim Kläger vorgelegen, so dass die Implantation der Schlittenprothese auch deshalb kontraindiziert gewesen sei.

Der Eingriff selbst sei vom Beklagten nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht mit der erforderlichen Sorgfalt vorgenommen worden; die Schlittenprothese sei nicht fachgerecht platziert worden.

Der Kläger hat behauptet, dass bereits im August 2005, als er sich wiederholt an den Beklagten wandte, der Verdacht bestanden habe, dass die eingebaute Prothese keinen optimalen Kontakt zu den Lagerstellen habe. Dies sei auf die fehlerhafte Behandlung zurückzuführen (Bl. 4 d. A.).

In Anbetracht der erlittenen Einschränkungen sei ein Schmerzensgeld in Höhe von € 15.000,00 angemessen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1.

den Beklagten zu verurteilen, ihm ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu zahlen,
2.

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sämtliche dem Kläger aus der Operation vom XX. April 2005 entstehenden materiellen Schäden, soweit diese nicht durch andere Sozialversicherungsträger übernommen werden, zu ersetzen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, im Rahmen der Vorgespräche habe eine sehr umfangreiche und ausführliche Aufklärung über Art und Umfang sowie über die Risiken des Eingriffs stattgefunden. Dabei habe er dem Kläger das Ergebnis der Operation nicht überschwänglich geschildert. Er – der Beklagte – habe dies schon deswegen nicht getan, weil der damals 6X-jährige und übergewichtige Kläger unter einer arteriellen Hypertonie und anderen Vorerkrankungen gelitten und zudem schon seit Jahren Rente wegen Erwerbsunfähigkeit bezogen habe.

Am 28. April 2005 habe erneut eine umfangreiche Aufklärung des Klägers stattgefunden, bei der dem Kläger ein vierseitiger Aufklärungsbogen überreicht worden sei, den er durchgelesen habe. In einem weiteren fünfzehnminütigen Gespräch habe er dem Kläger nochmals Art und Umfang des geplanten teilweisen Gelenkersatzes erläutert. Auch sei der Kläger erneut über verschiedene Risiken wie Infektionen im Operationsgebiet, Thrombosen, Knochenmarksembolien und chronische Knocheneiterungen aufgeklärt worden. Außerdem sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass im Laufe der Zeit gelegentlich auch eine Lockerung oder in extrem seltenen Fällen ein Bruch der Prothese vorkommen könne.

Der Beklagte hat weiter behauptet, dass zum Zeitpunkt des Eingriffs keine Entzündung am rechten Knie des Klägers vorgelegen habe. Aus dem ihm vorliegenden Arztbrief vom 12. März 2004 habe sich eine solche auch nicht ergeben. Zudem sei es nicht notwendig gewesen, eine vollständige Abheilung der Entzündung vor dem Eingriff abzuwarten. Der Eingriff sei auch ordnungsgemäß vorgenommen worden, vor allem habe er die Prothese fachgerecht platziert. Ein etwaiger nicht optimaler Kontakt sei nicht auf eine angeblich fehlerhafte Operation zurückzuführen, sondern vielmehr auf eine entzündliche bzw. septische Frühlockerung.

Darüber hinaus hat der Beklagte behauptet, die von ihm vorgenommene Operation sei nicht ursächlich für die von dem Kläger behaupteten Schmerzen. Außerdem könne der Kläger schmerzfrei gehen, was sich aus dem Gutachten der Gutachter- und Schlichtungsstelle ergebe.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen G und eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen H, das dieser in der mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 2014 (Bl. 468 ff. d. A.) erläutert hat, hat die 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main mit dem angegriffenen Urteil vom 14. November 2014 (Bl. 487 ff. d. A.) die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht u. a. ausgeführt, dem Kläger sei nicht gelungen, einen Behandlungsfehler des Beklagten nachzuweisen. Auch eine haftungsbegründende Aufklärungspflichtverletzung liege nicht vor.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 487 ff. d. A.).

Gegen dieses seinem Prozessbevollmächtigten am 19. November 2014 (Bl. 504 d. A.) zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem hier per Fax am 1. Dezember 2014 eingegangenen Schriftsatz vom 28. November 2014 Berufung eingelegt (Bl. 816 f. d. A.) und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zuletzt bis zum 19. März 2015 (Bl. 865 d. A.) mit Anwaltsschriftsatz vom 6. März 2015 begründet, der hier per Fax am 11. März 2015 eingegangen ist (Bl. 868 ff. d. A.).

Mit seiner Berufung beanstandet der Kläger insbesondere, dass das Landgericht den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt habe. Bei dem Gutachten des Sachverständigen H habe es sich nicht um ein Obergutachten gehandelt. Das Landgericht habe lediglich den Sachverständigen H angehört, anstatt zur Aufklärung der Widersprüche zwischen den Gutachten von G und H beide zur Erläuterung ihrer Gutachten zur mündlichen Verhandlung zu laden.

Des Weiteren habe das Landgericht Beweisanträge des Klägers übergangen. Das zum Beweis dafür, dass mit den englischsprachigen Herstellerangaben genau die hier vorliegende nicht bakterielle Entzündung der Gelenkschleimhaut gemeint gewesen sei, angebotene Sachverständigengutachten sei nicht eingeholt worden. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts seien nicht sachgerecht.

Im Übrigen sei das Gutachten des Sachverständigen H mangelhaft. Der Sachverständige habe sein Gutachten rein nach Aktenlage erstellt. Eine persönliche Untersuchung bzw. eine Befunderhebung durch lichtbildgebende Diagnostik, wie vom Kläger beantragt, habe der Sachverständige H nicht vorgenommen.

Nicht hinreichend aufgeklärt worden sei auch die Frage, ob es behandlungsfehlerhaft gewesen sei, statt einer Vollprothese hier einen Hemischlitten einzusetzen. Das Landgericht habe sich ohne hinreichende Begründung kritiklos den Ausführungen des Sachverständigen H angeschlossen. Den “unsubstantiierten Behauptungen des Sachverständigen” könne jedoch nicht gefolgt werden.

Das Landgericht sei auch nicht hinreichend der Frage nachgegangen, ob die Schmerzen des Klägers darauf zurückzuführen seien, dass die Schlittenprothese ungenügend zementiert worden sei. Insofern sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger bereits ca. einen Monat nach der Operation die Schmerzen im Kniegelenk verspürt habe und die Erkennung der Frühlockerung nach den Ausführungen von H erst sechs Monate später aufgetreten sind. Es fehlten Ausführungen dazu, ob und inwiefern die Schmerzen des Klägers, die kurz nach der Operation auftraten, mit einer Lockerung des Gelenks zu diesem Zeitpunkt in Zusammenhang gebracht werden könnten. Auch zu dieser Frage habe das Landgericht keinen Sachverständigenbeweis erhoben.

Im Übrigen habe das Landgericht die Beweiswirkung des Aufklärungsbogens verkannt. Aufklärungsformulare dienten nur als Merkblatt zur Vorbereitung oder Ergänzung des Aufklärungsgespräches und können die Aufklärung an sich nicht ersetzen.

Der Kläger habe stets bestritten, dass ein solches Aufklärungsgespräch stattgefunden hat. Das Landgericht hätte – so der Kläger weiter – auch insofern den Sachverhalt weiter aufklären müssen und die Parteien zur mündlichen Verhandlung laden müssen. Jedenfalls habe der Beklagte den Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung bislang nicht erbracht.

Im Übrigen seien die Schmerzen des Klägers weiterhin unerträglich; er wache jetzt auch nachts immer mit Schmerzen auf und könne draußen nur mit Gehhilfe gehen. Eine Behandlung mit Akupunktur helfe nicht. Auch müsse der Kläger eine Vielzahl von Schmerztabletten nehmen. Dies sei schmerzensgelderhöhend zu berücksichtigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung des Klägers wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 6. März 2015 Bezug genommen (Bl. 877 ff. d. A.).

Der Kläger beantragt,

1.

unter Abänderung des vorbezeichneten Urteils den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,
2.

unter Abänderung des vorbezeichneten Urteils festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sämtliche dem Kläger aus der Operation vom XX. April 2005 entstehenden materiellen Schäden, soweit diese nicht durch andere Sozialversicherungsträger übernommen werden, zu ersetzen, und
3.

unter Abänderung des vorbezeichneten Urteils dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung des Beklagten wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 20. April 2015 verwiesen (Bl. 902 ff. d. A.).

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben, indem die Sachverständigen H und G ihre Gutachten mündlich erläutert haben. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 9. Mai 2016 (Bl. 989 ff. d. A.) verwiesen. Darüber hinaus hat der Senat die Parteien informatorisch zum Inhalt des Aufklärungsgesprächs am Vorabend der Operation vom XX. April 2005 sowie zum Inhalte der Gespräche im März 2005 angehört. Auch insoweit wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 9. Mai 2016 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger wegen etwaig fehlerhafter Heilbehandlung oder wegen der etwaigen Verletzung von Aufklärungspflichten Schadensersatz zu leisten.

1. Dem Kläger ist nicht zur Überzeugung des Senats (§§ 525 Satz 1, 286 Abs. 1 ZPO) der Nachweis gelungen, dass dem Beklagten ein Behandlungsfehler unterlaufen ist.

a. Der Kläger hat nicht den Nachweis zu führen vermocht, dass hier keine Indikation für das Einsetzen der Schlittenprothese bestanden habe.

Der Sachverständige H hat zu dieser Frage in seinem schriftlichen Gutachten vom 27. Mai 2013 die Ansicht vertreten, dass eine chronische Synovialitis, also eine chronische Entzündung der Gelenkinnenhaut (hier: des Knies), keine Kontraindikation für die Implantation einer Prothese darstellt. Zur Begründung hat er u. a. ausgeführt, dass eine Synovialitis der Gelenkschleimhaut im Hüft- und im Kniebereich bei der primären, aber auch bei der Revisionsendoprothetik einen sehr häufigen Befund darstelle (vgl. S. 6 des Gutachtens, Bl. 395 d. A.). Der in der englischsprachigen lndikationsliste des Prothesenherstellers F (BI. 159 ff. d. A.) als Kontraindikation aufgeführte Begriff der “inflammatory arthritis” meine lediglich die infektiöse Arthritis, bei der in der Tat die Implantation kontraindiziert sei (vgl. S. 7 des Gutachtens, Bl. 396 d. A.). Im Übrigen habe die eingeschickte Synoviaprobe hier bakteriologisch einen Infekt ausgeschlossen (vgl. S. 6 des Gutachtens, Bl. 395 d. A.).

Der Sachverständige G hingegen hatte zu dieser Frage in seinem schriftlichen Gutachten vom 16. Dezember 2008 ausgeführt, dass der “Hersteller der Schlitten-Prothese in der Operationsanleitung ausdrücklich auf die Kontraindikation einer entzündlich veränderten Gelenkschleimhaut” hinweise. Der verwendete Hemi-Schlitten hätte daher – so der Sachverständige G weiter – wegen der Synovialitis im Streitfall nicht implantiert werden dürfen (S. 8 des Gutachtens, Bl. 156 d. A.).

In seinem Ergänzungsgutachten vom 19. April 2010 hatte der Sachverständige G die Ansicht vertreten, der Begriff “Inflammatory Arthritis” in der Kontraindikationsliste der Prothesenherstellers sei in der direkten Übersetzung aus dem Englischen mit “inflammatorischer”, also “entzündlicher Arthritis” zu übersetzen. Eine inflammatorische Arthritis könne u. a. eine rheumatoide Arthritis, eine bakterielle Arthritis oder eine Arthritis unklarer Genese sein. Der Produkthersteller F lege sich bezüglich einer Unterdifferenzierung der Arthritis nicht fest, sondern verweise vielmehr auf den Oberbegriff “inflammatory arthritis” und grenze somit alle ausgeprägten inflammatorischen Arthritiden als Indikation für die Schlittenprothese aus (S. 5 des Ergänzungsgutachtens, Bl. 314 d. A.). Bei den vorliegenden Untersuchungsbefunden hätte – so der Sachverständige G weiter – hier “die Implantation einer Knietotalendoprothese indikatorisch nahe gelegen” (S. 6 des Ergänzungsgutachtens, Bl. 315 d. A.).

In der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vor dem Landgericht hat der Sachverständige H auf Vorhalt der Ausführungen des Sachverständigen G erläutert, dass die hier fragliche Kontraindikationsliste des Herstellers nicht spezifisch genug sei. Die Indikation für den Einbau eines Schlittens sei, wie auch hier, gegeben, wenn es sich um eine festgestellte Verschleißerkrankung handele; die Streitigkeit um die Begrifflichkeiten sei im vorliegenden Fall nebensächlich. Es gebe auch Aufsätze aus dem englischsprachigen Raum, die als Indikation eine “arthritis” (in englischer Sprache) vorsähen. Im Falle des Klägers habe es sich nachgewiesenermaßen um eine Verschleißerkrankung gehandelt und deswegen auch eine Indikation für den Einbau des Schlittens bestanden (vgl. S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 2014, Bl. 469 d. A.). Zusammengefasst könne man sagen, dass die Abgrenzung sich danach richte, ob es sich um eine bakterielle Entzündung handele (Kontraindikation) oder eben eine sonstige durch Verschleiß oder die übrigen Erscheinungen hervorgerufene Entzündung (keine Kontraindikation).

In der mündlichen Anhörung der Sachverständigen H und G vor dem Senat haben beide grundsätzlich ihre Positionen bekräftigt. Beide Sachverständige haben übereinstimmend betont, dass es sich bei dem Begriff der “inflammatory arthritis” um einen nicht sehr spezifischen Begriff handelt (vgl. S. 4 f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2017, Bl. 990 RS und Bl. 991 d. A.). Im Übrigen bestand zwischen den Sachverständigen in dieser Frage jedoch kein Konsens: Der Sachverständige G hat erklärt, dass er dabei bleibe, dass der Begriff der “inflammatory arthritis” sich nicht etwa auf eine bestimmte Situation beziehe. Man könne ganz generell als Kochrezept sagen, dass eine Schlittenprothese nur dann in Betracht komme, wenn die Arthrose nur auf der Innenseite des Knies ausgebildet sei. Dies bedeute, dass das laterale Kompartiment des Gelenkes vollständig in Ordnung sein müsse. Er sehe das hier nach wie vor kritisch (S. 4 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2017, Bl. 990 RS d. A.). Man müsse sich die Frage stellen, ob bei dem Kläger eine über das normale Maß hinausgehende Entzündung vorgelegen habe. Nach seinem Dafürhalten sei das im Streitfall aufgrund des Ergebnisses der Arthroskopie und der Ausführungen im Operationsbericht der Fall gewesen (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2017, Bl. 991 d. A.).

Der Sachverständige H hingegen hat u. a. ausgeführt, dass aus seiner Sicht die Intaktheit des Knorpels entscheidend sei. Er schätze, dass zirka 90 % von Gonarthrosen (Kniegelenksarthrosen) mit einer Entzündung der gesamten Schleimhaut des Gelenkes einhergingen. Eine Schwellungsneigung stelle sogar eher eine Indikation für eine Schlittenprothese dar. Er frage daher seine Patienten auch immer, ob es bei Belastung zu einer Schwellungsneigung komme (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2017, Bl. 991). Er habe im Vorfeld der mündlichen Gutachtenerläuterung vor dem Senat noch mit Kollegen aus den USA gesprochen und sie gefragt, was sie mit dem Begriff der “inflammatory arthritis” eigentlich genau meinten. Sie hätten es ihm auch nicht genau sagen können. Grundsätzlich meine der Begriff natürlich die entzündliche Arthritis. Nach seiner Auffassung gehe es hier aber allein um Fälle einer septischen Situation, wo eine ganz klare Kontraindikation bestehe. Eine solche Situation habe hier aber nicht vorgelegen, was sich aus der Biopsie aus dem Klinikum zum B und der bei der Operation vorgenommenen Biopsie klar ergebe (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2017, Bl. 991).

Auf der Grundlage dieser in dem entscheidenden Punkt konträren Ausführungen der Sachverständigen hat sich der Senat nicht die Überzeugung verschaffen können, dass das Einsetzen der Schlittenprothese bei dem Kläger behandlungsfehlerhaft gewesen ist.

In diesem Zusammenhang gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass es hier allein um die von einem medizinischen Sachverständigen zu beurteilende Frage geht, ob der Einsatz dieser Schlittenprothese bei dem Kläger in dessen damaliger Situation nach dem deutschen Facharztstandard (vgl. OLG München, Urteil vom 14.03.2013 – 1 U 1781/12, juris) indiziert war oder nicht. Für diese Frage kann einer englischsprachigen Kontraindikationsliste des US-amerikanischen Prothesenherstellers allenfalls indizieller Charakter zukommen. Schon aus diesem Grunde ist – entgegen der Ansicht des Klägers – zu der Frage der genauen Bedeutung des Begriffs der “inflammatory arthritis” in der Kontraindikationsliste des Herstellers auch kein Beweis durch Befragung eines Mitarbeiters des Herstellers o. ä. zu erheben.

Beide Sachverständige sind insoweit jedenfalls von derselben zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen. Die Sachkunde der beiden Sachverständigen steht außer Frage und ist von den Parteien auch nicht beanstandet worden. Die Positionen beider Sachverständiger sind auch in sich jeweils schlüssig und für den Laien nachvollziehbar.

Es handelt sich hier offenbar um eine medizinische Frage, bei der mit jeweils guten Gründen unterschiedliche Ansichten vertreten werden können und vertreten werden. Dabei mögen die unterschiedlichen Einschätzungen durch die unterschiedlichen Erfahrungen der beiden Sachverständigen, letztlich aber auch durch unterschiedliche Wertungen der konkreten medizinischen Situation geprägt sein. Der Senat konnte in diesem Zusammenhang auch nicht unterstützend die Einschätzung der für die Gutachter- und Schlichtungsstelle tätigen Gutachterin, Frau E, heranziehen, da diese sich zu dieser Frage zumindest nicht explizit geäußert hat. Der Senat sieht sich vor diesem Hintergrund außer Stande, einem der beiden gerichtlichen Sachverständigengutachten den Vorzug zu geben.

Den Ausführungen des Sachverständigen G ist auch nicht deswegen gegenüber denen des Sachverständigen H der Vorzug zu geben, weil der Sachverständige G den Kläger – anders als der Sachverständige H – persönlich untersucht hat. Zum einen konnte der Sachverständige H bei seiner Begutachtung auf die Erkenntnisse aus der persönlichen Untersuchung des Klägers durch die Gutachterin der Gutachter- und Schlichtungsstelle, Frau E, sowie durch den Sachverständigen G aufbauen und diese verwerten. Zum anderen ist für die vorliegende Fragestellung eine Untersuchung des Klägers überhaupt nicht zielführend, weil es insoweit allein um die damalige Indikation des Einsetzens der Schlittenprothese geht. Dementsprechend hat etwa auch der Sachverständige G seine abweichende Auffassung zu dieser Frage nicht etwa auf Erkenntnisse aus seiner persönlichen Untersuchung des Klägers, sondern vielmehr in erster Linie auf die Kontraindikationsliste des Herstellers gestützt.

Der Senat hat das ihm eröffnete Ermessen hier dahingehend ausgeübt, zu dieser Frage kein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen.

Im Falle unterschiedlicher Positionen zweier (gerichtlicher) Sachverständiger zu einer entscheidungserheblichen tatsächlichen Frage, die beide von derselben zutreffenden Tatsachengrundlage ausgehen, muss das Gericht diese unterschiedlichen Wertungen kritisch würdigen und prüfen, ob es die eine oder andere Sichtweise überzeugender findet, ob eine weitere Begutachtung bessere Aufschlüsse verspricht oder ob es keiner der vertretenen Ansichten den Vorzug zu geben vermag mit der Folge, dass die jeweilige entscheidungserhebliche tatsächliche Frage zuungunsten der beweisbelasteten Partei zu entscheiden ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.09.1986 – VI ZR 261/85, NJW 1987, 442; Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Band 6, 4. Aufl. 2014, § 412, Rdnr. 14; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl. 2017, § 412, Rdnr. 7; Siebert, in: Saenger (Hrsg.), ZPO, 7. Aufl. 2017, § 412, Rdnr. 5).

Der Senat hat hier versucht, durch Anhörung beider Sachverständiger nach den §§ 525 Satz 1, 411 Abs. 3 ZPO die Ursache der Meinungsunterschiede zu erforschen. Er hat dabei – wie bereits erwähnt – feststellen können, dass beide Sachverständige von derselben zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen sind.

Im Rahmen der Ausübung seines Ermessens hat sich der Senat insbesondere von dem Umstand leiten lassen, dass es sich bei den beiden Sachverständigen um ausgewiesene Fachleute auf ihrem Gebiet handelt, die beide über eine reichhaltige wissenschaftliche und praktische Erfahrung verfügen. Es erscheint dem Senat vor diesem Hintergrund ausgeschlossen, einen Sachverständigen zu finden, der – im Vergleich zu den beiden bisherigen Sachverständigen – über ein überlegenes Fachwissen oder bessere Erkenntnismöglichkeiten verfügt.

b. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass hier eine Vollprothese statt des eingesetzten Hemischlittens indiziert gewesen sei, begründet auch dies keinen Behandlungsfehler. Nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen H stehen generell die Möglichkeit des Einbaus einer Schlittenprothese und der Vollprothese gleichwertig nebeneinander (s. Bl. 470 d. A.). Insoweit hat auch der Sachverständige G keine andere Ansicht vertreten.

Damit ist auch die These des Klägers aus dem Anwaltsschriftsatz vom 10. Juni 2016 widerlegt, vor einer Operation wie der des Klägers müsse eine intensive Knochenuntersuchung auf Osteoporose oder Knochenkrebs stattfinden (Bl. 939 f. d. A.). Zudem steht zwischen den Parteien hier nicht im Streit, dass vor der Operation eine Knochenszintigraphie vorgenommen worden ist, die keinen auffälligen Befund erbracht hat.

c. Der Kläger hat auch nicht den Nachweis zu führen vermocht, dass dem Beklagten bei dem Einsetzen der Schlittenprothese ein Behandlungsfehler unterlaufen ist.

Die für die Gutachter- und Schlichtungsstelle tätige Gutachterin E hat in ihrem Gutachten “eindeutig” festgestellt, dass hier weder eine Fehlplatzierung noch eine mangelnde Operationstechnik zu der Infektion des Kniegelenks beigetragen habe. Es handele sich “um kein Verschulden durch Führung der Operation” (BI. 65 d. A.).

Auch der Sachverständige G ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Sitz der Prothese regelhaft sei. Es sei allenfalls der sogenannte slope der Tibiakomponente – also die Steigung der Schienbeinkomponente – im seitlichen Röntgenbild zu gering eingestellt (BI. 156 d. A.). Dies aber führe erst nach mehreren Jahren eventuell zu einem frühzeitigen Abrieb und sei nicht geeignet gewesen, die vorliegenden Symptome bei dem Kläger hervorzurufen.

In Übereinstimmung damit ist auch der Sachverständige H zu dem Ergebnis gekommen, dass die Schlittenprothese fachgerecht platziert worden sei (S. 5 des Sachverständigengutachtens vom 27. Mai 2013, Bl. 394 d. A.).

Der Kläger hat auch nicht den Beweis zu führen vermocht, dass der Beklagte die Schlittenprothese ungenügend zementiert habe.

Das Landgericht hat insoweit zutreffend herausgearbeitet, dass auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen H im Termin zur Gutachtenerläuterung vor dem Landgericht eine Frühlockerung der Schlittenprothese auf mehreren Ursachen beruhen kann (z. B. eine Infektion, immunologische Prozesse, fehlerhafte Zementierung). Eine Überprüfung, welcher dieser Ursachen hier vorliege, sei – wenn überhaupt – nur durch den Ausbau des Schlittens möglich. Nach mittlerweile 10 Jahren sei eine fehlerhafte Zementierung allerdings selbst bei Ausbau der Prothese nicht mehr erkennbar.

Im Übrigen besteht zwischen beiden Sachverständigen Konsens, dass die Schmerzen des Klägers kurze Zeit nach der Operation keinen Anhaltspunkt für die Annahme liefern, dass dem Beklagten bei dem Einsetzen der Schlittenprothese ein Fehler unterlaufen ist.

Der Sachverständige G hat in diesem Zusammenhang betont, dass die Operation am Knie gerade im Vergleich zur Hüfte durch eine längere Rekonvaleszenz-Zeit gekennzeichnet ist. Das spiele gerade in Bezug auf die – individuell unterschiedlichen – Schmerzempfindungen eine Rolle. Man könne also nicht sagen, dass im Falle eines Patienten, der nach der Operation im Operationsgebiet über Schmerzen klagt, von einem fehlerhaften Handeln der operierenden Ärzte gesprochen werden könne.

Der Sachverständige H hat dazu erklärt, dass er dies nur unterstreichen könne. Er sage seinen Patienten, dass sie bei einer entsprechenden Operation mit einer Rekonvaleszenz-Zeit von drei bis sechs Monaten rechnen müssten. Rekonvaleszenz-Zeit sei immer auch mit Schmerzen verbunden.

2. Auch unter dem Gesichtspunkt einer möglicherweise unzureichenden Aufklärung stehen dem Kläger keine Ansprüche zu. Die Einwilligung des Klägers in den Eingriff ist hier nicht in Ermangelung einer ordnungsgemäßen Aufklärung unwirksam gewesen.

Da ein Heileingriff erst durch die Einwilligung gerechtfertigt wird und diese eine ausreichende Aufklärung voraussetzt, muss im Arzthaftungsprozess grundsätzlich der Arzt darlegen und ggf. beweisen, dass er den Patienten in genügendem Maße über die Risiken des Eingriffs informiert hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.03.2005 – VI ZR 289/03, NJW 2005, 1716, 1717). Allerdings ist der Arzt nicht gehalten, von vornherein zu jeglichem erdenklichen Risiko als aufgeklärt vorzutragen (vgl. etwa Senat, Urteil vom 17.05.2016 – 8 U 125/14, Entscheidungsumdruck, S. 10).

Dem Patienten muss im Rahmen der Eingriffsaufklärung jedenfalls eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren vermittelt werden. Er muss “im Großen und Ganzen” wissen, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dies bedeutet nicht, dass die Risiken in allen erdenkbaren Erscheinungsformen aufgezählt werden müssen. Dem Patienten muss lediglich eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (vgl. Senat, Urteil vom 30.03.2012 – 8 U 89/11, juris; BGH, Urteil vom 18.11.2008 – VI ZR 198/07, NJW 2009, 1209, 1210; Urteil vom 14.03.2006 – VI ZR 279/04, NJW 2006, 2108, 2109 f.); auf die Komplikationsdichte kommt es hingegen nicht an (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl. 2014, Kap. C, Rdnr. 43 u. 49).

An den dem Arzt obliegenden Beweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung dürfen allerdings keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.1991 – VI ZR 369/90, NJW 1992, 741, 742). Schließlich führen Ärzte in aller Regel eine kaum überschaubare Vielzahl von Informations- und Aufklärungsgesprächen, so dass kaum zu erwarten ist, dass sie sich an jedes konkrete Aufklärungsgespräch erinnern. Ein unterzeichnetes Einwilligungsformular ist dabei sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2014 – VI ZR 143/13, NJW 2014, 1527).

Der Beklagte hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung vor dem Senat erklärt, er habe keine genaue Erinnerung an dieses Gespräch aus dem April 2005. Das Gespräch möge in der Tat so ungefähr zehn Minuten gedauert haben. Die wesentlichen Punkte, wie die Auswahl des Implantats, seien aber schon im März 2005 mit dem Kläger besprochen worden.

Bei diesen Gesprächen im März 2005 habe er dem Kläger dasselbe gesagt, was er all seinen Patienten sage. Er habe ihm ausführlich erläutert, was es für Möglichkeiten gebe (mit Implantat, ohne Implantat). Er habe ihm erläutert, dass bei ihm in der Klinik alles möglich sei. Die Aufklärung sei im Falle des Klägers intensiver gewesen, als er das normalerweise mache. Dies habe mit dem …-Syndrom zu tun gehabt, unter dem der Kläger leidet.

Eine Vollprothese habe er – der Beklagte – bei dem Kläger nicht einsetzen wollen. Der Kläger habe ihm nämlich gesagt, was er so in der Freizeit mache, etwa Tanzen oder Radfahren. Vor diesem Hintergrund sei er – der Beklagte – zu der Überzeugung gekommen, dass das Beste für den Kläger eine Schlittenprothese sei.

Er – der Beklagte – habe den Kläger auch über die Vor- und Nachteile der verschiedenen in Betracht kommenden Möglichkeiten aufgeklärt, wenn auch aus seiner (des Beklagten) subjektiven Sicht; schließlich mache er das seit nahezu 50 Jahren. Die Totalprothese sei bei dem Kläger eben nicht in Betracht gekommen, da er sich damit nicht hätte niederknien können und die Mobilität insgesamt geringer sei. Dazu komme noch die längere Rehabilitationszeit.

Der Kläger hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung zu diesen Gesprächen berichtet, der Beklagte habe ihm gesagt, dass die Schlittenprothese das absolut Beste für ihn wäre. Der Beklagte habe gesagt, mit der Vollprothese, wie sie dem Kläger von I empfohlen worden sei, könne er – der Kläger – keine sportlichen Aktivitäten mehr ausführen; er könne nicht mehr Skifahren, nicht mehr tanzen und sich auch in der Kirche mich nicht mehr hinknien. Mit der Schlittenprothese hingegen könne er – der Kläger – laufen “wie ein Junger”.

Der Beklagte habe auf die Frage des Klägers, ob er denn in dieses geschwollene Knie “hineinoperieren” könne, geantwortet, das mache nichts, in die Entzündung könne hineinoperiert werden. Bei dieser Schlittenprothese gebe es keinerlei Komplikationen; er – der Kläger – habe ihm das geglaubt.

Bei einem der Termine habe er – der Kläger – eine Bildaufnahme mitgehabt, entweder eine MRT-Aufnahme oder eine CT-Aufnahme. Der Beklagte habe diese bei sich hingehängt und dann gesagt: “Wenn ich das so sehe, kommt für sie nur eine Schlittenprothese in Frage”. Da habe es für ihn – den Kläger – als Laien gar keine Alternative gegeben. Allerdings habe der Beklagte ihm nicht anhand des Bildes erläutert, warum in seinem Fall nur eine Schlittenprothese in Frage komme.

Der Beklagte habe ihm aber schon erklärt, warum die Schlittenprothese für ihn – den Kläger – besser sei. Der Beklagte habe ihm nämlich gesagt, dass er damit wieder tanzen, Ski- und Radfahren könne. Wenn ihm jemand sage, dass all dies mit einer Vollprothese nicht möglich sei, dann sei doch klar, wofür er sich entscheide.

Auf der Grundlage der Angaben der Parteien sowie des vorgelegten Aufklärungsformulars (Anlage B1, Bl. 92 ff. d. A.) ist der Senat davon überzeugt, dass sowohl die Risikoaufklärung als auch die Aufklärung über eine gleichwertige Behandlungsalternative nicht zu beanstanden ist.

Der Beklagte war bei seiner informatorischen Anhörung ersichtlich bemüht, deutlich zwischen dem zu unterscheiden, woran er sich nach so vielen Jahren noch konkret erinnert, und dem, was er nicht mehr genau angegeben könne, etwa bezüglich der Frage, wie es dazu komme, dass im März 2005 gleich zwei Termine in der Praxis des Beklagten stattgefunden haben, deren Gegenstand zumindest auch die Aufklärung des Beklagten gewesen ist. Es erscheint dem Senat auch plausibel, dass der Beklagte sich an die Gespräche mit dem Kläger deswegen noch etwas besser erinnern kann als an andere Aufklärungsgespräche, weil der Kläger an dem recht seltenen …-Syndrom leidet.

Nicht zuletzt mit Blick auf die Indizwirkung des unterzeichneten Aufklärungsformulars ist der Senat auch davon überzeugt, dass der Beklagte den Kläger ordnungsgemäß über das Risiko aufgeklärt hat, das sich hier verwirklicht hat. Auf S. 2 des Aufklärungsbogens wird ausgeführt, dass “Infektionen im Operationsgebiet” auftreten können. Weiter heißt es dort, dass ein zweiter Eingriff meist erforderlich ist. Unter Umständen müsse die Prothese entfernt und ein neues Kunstgelenk eingepflanzt werden. Auch wird darauf hingewiesen, dass es zu schmerzhaften Weichteilschwellungen kommen könne, die über eine längere Zeit zum Abbau von Muskel- und Knochengewebe und zu Bewegungseinschränkungen führen könnten. Schließlich wird auch aufgeführt, dass es “im Laufe der Zeit gelegentlich zur Lockerung und in extrem seltenen Fällen zu einem Bruch der Prothese kommen” könne. Der Austausch der Prothese sei dann erforderlich. Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Behandler die Risiken eben nicht in allen erdenkbaren Erscheinungsformen aufzählen muss (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2008 – VI ZR 198/07, NJW 2009, 1209, 1210).

Auch die Aufklärung über die hier in Betracht zu ziehende gleichwertige Behandlungsalternative war ordnungsgemäß. Insoweit hat selbst der Kläger im Rahmen seiner informatorischen Anhörung betont, dass der Beklagte ihm schon erklärt habe, warum die Schlittenprothese für ihn – den Kläger – besser sei. Zudem war er über die Möglichkeit einer Vollprothese ohnehin schon informiert, da ihm diese von Herrn I empfohlen worden war.

3. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die im Berufungsrechtszug entstandenen Kosten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.

4. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor.