OLG Frankfurt am Main, 09.08.2018 – 6 U 51/18

OLG Frankfurt am Main, 09.08.2018 – 6 U 51/18
Orientierungssatz:

Das unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Behinderung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehende Verbot, Arbeitnehmer zum Zwecke der Abwerbung – über eine erste Kontaktaufnahme hinaus – an ihrem Arbeitsplatz anzurufen, besteht auch für Anrufe unter einer Mobilfunknummer, soweit der Anrufer sich nicht zu Beginn des Gesprächs vergewissert hat, dass der Arbeitnehmer sich nicht an seinem Arbeitsplatz oder sonst bei der Arbeit befindet.
Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 21.2.2018 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. wird auf Kosten der Antragsgegnerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antragsgegnerin unter Androhung der im angefochtenen Urteil bezeichneten Ordnungsmittel untersagt wird,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Mitarbeiter der Antragstellerin zum Zweck der Abwerbung nach einer ersten Kontaktaufnahme mit weiteren Telefongesprächen unter deren Mobilfunkanschluss anzusprechen und das Gespräch fortzusetzen, ohne sich durch eine Nachfrage zu Beginn des Gesprächs zu vergewissern, dass der Mitarbeiter sich nicht an seinem Arbeitsplatz oder sonst bei der Arbeit befindet.

Das Urteil ist rechtskräftig.
Gründe

I.

Die Parteien streiten um Unterlassungsansprüche wegen unlauterer telefonischer Mitarbeiterabwerbung. Beide Parteien sind bundesweit tätige Personaldienstleistungsunternehmen, welche gewerblich Personal an Dritte überlassen. Ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin kontaktierte einen Mitarbeiter der Antragstellerin in einem Zeitraum von fünf Tagen insgesamt sieben Mal auf dessen privatem Handy, um ihm eine Arbeitsstelle bei der Antragsgegnerin anzubieten.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313 a I, 1 ZPO abgesehen.

Das Landgericht hat der Beklagten bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, Mitarbeiter der Antragstellerin an ihrem Arbeitsplatz zum Zweck der Abwerbung mit Telefongesprächen anzusprechen, es sei denn ein Telefongespräch geht nicht über eine erste Kontaktaufnahme hinaus.

Hiergegen richtet sie die Berufung der Antragsgegnerin.

II.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht das Verhalten der Antragsgegnerin als wettbewerbswidrig angesehen und diese daher zur Unterlassung verurteilt.

1.) Der Zulässigkeit des Verfügungsantrags steht nicht entgegen, dass eine Unklarheit über das Rechtschutzbegehren der Antragstellerin besteht.

Zwar bestehen im Hinblick auf § 253 II Nr. 2 ZPO Zweifel im Hinblick auf die Bestimmtheit des Streitgegenstandes. So hat die Antragstellerin beantragt – und das Landgericht ist dem mit seiner Beschlussverfügung gefolgt -, der Antragsgegnerin zu untersagen, Mitarbeiter erstmals und unaufgefordert an ihrem Arbeitsplatz zum Zwecke der Abwerbung mit einem Telefongespräch anzusprechen, das über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht. Dieses Verbot umfasst nach dem Wortlaut nur Erstgespräche, keine Folgegespräche. Nach der Antragsbegründung hingegen war aber ersichtlich das Gegenteil gewollt: Im Fall X war der Erstkontakt nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht zu beanstanden; sie hat lediglich die Folgegespräche als wettbewerbswidrig angesehen. Das Landgericht hat in der im Widerspruchsverfahren erfolgten Anpassung des Antrags an die Begründung eine “Konkretisierung” gesehen, was deshalb zunächst fraglich erscheint, da der neue Wortlaut etwas anderes darstellt als der ursprüngliche. Im Ergebnis sind diese Bedenken jedoch nicht durchgreifend. Im Rahmen der Hinweispflicht nach § 139 I 2 ZPO hat das Gericht auch auf eine sachdienliche Antragstellung hinzuwirken. Der Gegenstand des Antrags – und damit das nach § 253 II ZPO Notwendige – kann auch nachträglich klargestellt werden. Existiert ein Widerspruch zwischen Antrag und Begründung, ist der Klagegegenstand durch Auslegung zu ermitteln und dem Antragsteller ggf. nach § 139 ZPO zu einer entsprechenden Antragstellung zu raten. Dass das Landgericht hier durch Auslegung zu dem Ergebnis gekommen ist, der Klagegegenstand umfasse nicht den ersten, sondern gerade die Folgeanrufe, wird vom Senat geteilt. Aus der Antragsschrift ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass erst die weiteren Kontaktversuche der Antragsgegnerin streitgegenständlich sein sollten. Auf S. 7 der Antragsschrift führt die Antragstellerin aus, dass das Höchstmaß der vor dem Hintergrund der BGH-Rechtsprechung zulässigen Abwerbeversuche mit der ersten kurzen Kontaktaufnahme erreicht war und die Antragsgegnerin die Gespräche hätte außerhalb der Arbeitszeit festsetzen müssen.

2.) Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch im Ergebnis zu. Er findet seine Grundlage in §§ 3 I, 4 Nr. 4, 8 UWG, da wettbewerbswidrige Abwerbeversuche von Arbeitnehmern als gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG anzusehen sind.

a) Das Abwerben von Mitarbeitern eines anderen Unternehmens ist als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt, auch zwischen Mitarbeitern auf demselben Absatzmarkt. Die Inhaberin eines Unternehmens kann aber durch Abwerbemaßnahmen gegenüber den eigenen Arbeitnehmern unzumutbar beeinträchtigt werden, wenn die Ungestörtheit der Betriebsabläufe beeinträchtigt wird. Bei der Abwägung, ob die Anrufe während der Arbeitszeit als unlauter zu beurteilen sind, sind die Interessen aller Beteiligten, also die der Arbeitnehmer sowie die der beteiligten Unternehmensinhaber zu berücksichtigen (BGH GRUR 2004, 696 – Direktansprache am Arbeitsplatz I). Ein solcher Anruf ist unter Beachtung der unterschiedlichen Interessen nicht unzumutbar, wenn er nur der ersten kurzen Kontaktaufnahme dient, bei welcher sich der Anrufer bekanntmacht, den Zweck seines Anrufs mitteilt, erfragt, ob der Angerufene an einer Kontaktaufnahme als solche und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat und bei vorhandenem Interesse des angerufenen Arbeitnehmers die in Rede stehende offene Stelle knapp umschreibt, und, falls das Interesse des Mitarbeiters danach fortbesteht, eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereichs verabredet, wobei eine wenige Minuten überschreitende Gesprächsdauer ein Indiz dafür ist, dass der Anrufer bereits den ersten Kontakt in wettbewerbswidriger Weise, insbesondere zu einem unzulässigen Umwerben des Angerufenen, genutzt hat (BGH aaO – Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH GRUR 2008, 262 [BGH 22.11.2007 – I ZR 183/04] – Direktansprache am Arbeitsplatz III). Folgekontakte am Arbeitsplatz hingegen sind wettbewerbsrechtlich unzulässig. Hintergrund für diese gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Eingriff in den Betrieb des (derzeitigen) Arbeitgebers: Ein Personalberater, der einen Mitarbeiter am Arbeitsplatz telefonisch zum Zweck der Abwerbung anspricht, betreibt im Betrieb des Arbeitgebers eine gegen diesen gerichtete Werbung zu Gunsten eines Wettbewerbers. Der Arbeitgeber muss zwar als Folge des freien Wettbewerbs hinnehmen, dass Mitarbeiter abgeworben werden. Sein durch Art. 2 I, 12 I GG geschütztes Recht auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit würde aber unzumutbar beeinträchtigt, wenn er auch unbeschränkt dulden müsste, dass zum Zweck der Abwerbung Mittel seines Betriebs in Anspruch genommen werden und der Arbeitsablauf in seinem Betrieb gestört wird. Durch den Anruf des Personalberaters wird der angesprochene Mitarbeiter während der Arbeitszeit von seiner Tätigkeit für das Unternehmen abgehalten. (BGH GRUR 2004, 696, 698 [BGH 04.03.2004 – I ZR 221/01] – Direktansprache am Arbeitsplatz). Ergänzend hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass der Personalberater sich zudem bei seinem Anruf im Interesse eines Wettbewerbers der Betriebsorganisation des Unternehmens bedient, in dem der Angerufene tätig ist, insbesondere der betrieblichen Telefoneinrichtung sowie gegebenenfalls der Vermittlung durch eine Telefonzentrale oder durch Kollegen des Angerufenen. Für den Personalberater wäre dieser ohne seine Eingliederung in den Betrieb mangels näherer Kenntnisse oft gar nicht erreichbar. Das betroffene Unternehmen wird so vom Personalberater ungewollt als Helfer in Anspruch genommen. Ein Abwerbungszwecken dienender Telefonanruf kann schließlich vor allem dann, wenn er nicht unbemerkt bleibt, Unruhe in den Betrieb tragen. Es besteht auch die Gefahr, dass ein Abwerbungsgespräch dazu benutzt wird, die Mitarbeiter auszuhorchen. Diese Gefahr ist zwar mit jedem Abwerbungsversuch verbunden, wird hier aber dadurch verstärkt, dass der Angesprochene bei einem unvermuteten ersten Abwerbungsgespräch in eine Lage gebracht wird, in der ihm – zumindest zunächst – die in Aussicht gestellte Möglichkeit eines Arbeitsplatzwechsels für die eigene berufliche Entwicklung besonders bedeutsam erscheinen kann.

b) Es besteht kein Anlass, von diesen Erwägungen grundsätzlich nur aufgrund der Tatsache Abstand zu nehmen, dass ein Abwerbeversuch am Arbeitsplatz mittels des privaten Mobiltelefons des Mitarbeiters und nicht mittels dessen dienstlichen Telefonanschlusses erfolgt. Zwar wird dann nicht die technische Infrastruktur des Arbeitgebers in Anspruch genommen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass dieses Argument durch die Veränderungen in der Arbeitswelt deutlich an Gewicht verloren hat. So sind dienstliche und private Telefonanschluss oft nicht auseinanderzuhalten, sei es, weil private Anschlüsse auch dienstlich genutzt werden, sei es, weil der Arbeitgeber ein dienstliches Mobiltelefon auch zu privaten Nutzung freigibt. Die übrigen dargestellten Argumente haben unverändert Geltung. Der Arbeitgeber muss es nicht unbegrenzt tolerieren, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit Abwerbeversuchen ausgesetzt ist, die sich als Eingriff in seinen Betrieb darstellen.

c) Im Gegensatz zu einem Anruf auf einem aufgrund der Telefonnummer erkennbar betrieblichen Anschluss kann der Personalberater bei dem Anruf auf einer privaten oder nicht erkennbar dienstlichen Mobilnummer indes nicht im Vorhinein wissen, ob er den Arbeitnehmer am Arbeitsplatz erreicht und damit in die betriebliche Sphäre dessen Arbeitgebers eingreift. Ihm ist jedoch in Abwägung mit den rechtlich geschützten Interessen des Arbeitgebers und auch des Arbeitnehmers zumutbar, zu Beginn des Gesprächs nachzufragen, ob der Arbeitnehmer sich am Arbeitsplatz befindet, um bejahendenfalls dann den oben dargestellten Anforderungen zu genügen, die der Bundesgerichtshofs für den Fall der Direktansprache am Arbeitsplatz aufgestellt hat. Diese kurze Nachfrageobliegenheit zu Beginn des Gesprächs belastet den Personalberater nicht über Gebühr und lässt sich zwanglos in eine höfliche Gesprächseröffnung integrieren. Gleichzeitig sind die Interessen des Arbeitgebers gewahrt, nicht über Gebühr durch gegen ihn gerichtete Maßnahmen von Wettbewerbern belästigt zu werden.

d) Gemessen an diesen Maßstäben hat die Antragsgegnerin unlauter gehandelt, da ihr Mitarbeiter den Zeugen X an seinem Arbeitsplatz über eine erste Kontaktaufnahme hinaus kontaktiert hat. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass eine Nachfrage, ob der Zeuge am Arbeitsplatz sei, nicht erfolgt ist. Die Antragsgegnerin, die für die Nachfrage als für sie günstige Tatsache die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast trägt, hat nicht glaubhaft gemacht, dass eine solche Nachfrage erfolgt ist.

Die Behauptung der Antragsgegnerin, dass der Zeuge X nach dem – bestrittenen – Vortrag der Antragsgegnerin auf einem … Arbeitsvermittlungsportal als arbeitssuchend gemeldet war, stünde einer Unlauterkeit schon deswegen nicht entgegen, weil die Antragsgegnerin bei den hier allein streitgegenständlichen Folgeanrufen positiv wusste, dass der Zeuge X bei der Antragstellerin beschäftigt war. Aus der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen X ergibt sich nämlich, dass der Mitarbeiter M der Antragsgegnerin den Zeugen X gefragt habe, wieviel er verdiene. Auf die Antwort des Zeugen X habe der Mitarbeiter M ein Gehaltsangebot gemacht; der Zeuge X habe erklärt, dies mit seinem Vorgesetzten besprechen zu müssen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt wusste die Antragsgegnerin daher, dass der Zeuge X aktuell bei der Antragstellerin tätig war.

3.) Der Senat hat von der ihm durch § 938 I ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht und den Tenor angepasst. Das Landgericht hatte durch die Tenorierung “am Arbeitsplatz” die Terminologie der bisherigen BGH-Rechtsprechung übernommen, in dem die Anrufe auf betrieblichen Telefonen erfolgten. Die Besonderheit des Falles und die zwischen den Parteien streitige Frage ist jedoch, wie der Fall zu beurteilen ist, in dem der Anruf auf einem privaten Handy, gleichwohl während der Tätigkeit für einen Arbeitgeber erfolgt.

4.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.