OLG Frankfurt am Main, 11.04.2018 – 13 U 31/16

OLG Frankfurt am Main, 11.04.2018 – 13 U 31/16
Leitsatz:

1.

Ein Verstoß gegen § 181 BGB in Form der unzulässigen Mehrfachvertretung liegt vor, wenn eine Vereinbarung sowohl einen Darlehensvertrag als auch eine Garantievereinbarung enthält und die Darlehensnehmerin und die Sicherungsgeberin (Tochterfirma der Darlehensnehmerin) von den selben Prokuristen vertreten werden, die nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind.
2.

Die Regelung des § 181 BGB ist in diesem Fall nicht deshalb unanwendbar, weil die Vertreter auf derselben Seite des Rechtsgeschäfts in fremdem Namen aufgetreten sind, denn dies ist nicht anzunehmen, wenn es in der Vereinbarung (auch) um die Ausgestaltung und gegenseitige Abgrenzung der Rechtspositionen der Vertretenen geht oder rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen den Vertretenen begründet werden.
3.

Das Bestehen eines Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 AktG schließt eine Anwendbarkeit des § 181 BGB nicht aus.

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19.1.2016 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer – 4. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Darmstadt abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.392.793,04 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von dem beklagten Insolvenzverwalter Feststellung von Darlehensforderungen zur Insolvenztabelle.

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter der A GmbH (nachfolgend „A GmbH“). Das Insolvenzverfahren ist mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 – Insolvenzgericht – vom 1.6.2009 eröffnet worden.

Die Klägerin hat in diesem Insolvenzverfahren Ansprüche aus einer mit der A GmbH geschlossenen Garantievereinbarung in Höhe von insgesamt 21.018.148,54 € angemeldet. Die Garantievereinbarung ist als Vertragsklausel Ziffer 14 (Bl. 44 ff. d. A.) Teil eines zwischen der Klägerin als Darlehensgeberin, der A1 GmbH (nachfolgend “A1 GmbH”) als Darlehensnehmerin und (u.a.) der A GmbH – Tochtergesellschaft der A1 GmbH – als Sicherungsgeberin geschlossenen Vertrags vom 19.1.2007 (Bl. 16 ff. d. A.). Der Vertrag wurde sowohl für die A GmbH als auch für die A1 GmbH jeweils von den beiden Prokuristen B und C unterzeichnet, die zu diesem Zeitpunkt nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit waren (vgl. Bl. 118 ff. d. A.). Zwischen der A GmbH und der A1 GmbH bestand zu diesem Zeitpunkt – wie auch schon im Oktober 2004 – ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.

Den Vertrag vom 19.1.2007 bezeichnen die Vertragsparteien auf dem Deckblatt als “Global Amendment Agreement related to Loan Agreements dated 6 October 2004 an 4 February 2005”. Buchstabe C der Präambel des Vertrags hat folgenden Wortlaut:

“It is intended to amend Loan Agreement I and Loan Agreement II, so that only one consolidated loan agreement with the Borrower as borrower, assuming the obligations of A2 under the Loan Agreement II, with A2 as additional guarantor, survives.”

Ziffer 3.1 regelt:

“Upon signing of this Agreement by all parties hereto, Loan Agreement I and Loan Agreement II shall be amended altogether and the terms set out therein shall be replaced in full by the terms of the consolidated loan agreement set out in Schedule 2 to this Agreement (the Loan Agreement) and shall be read and construed for all purposes as set out in Schedule 2 hereto.”

Der – ebenfalls zwischen der Klägerin als Darlehensgeberin, der A1 GmbH als Darlehensnehmerin und u.a. der A GmbH als Sicherungsgeberin zuvor geschlossene – Darlehensvertrag vom 6.10.2004 (Anlage K 8, Anlagenband) enthielt in Ziffer 14 eine derjenigen des Vertrags vom 19.1.2007 entsprechende Garantievereinbarung. Der Vertrag vom 6.10.2004 wurde für die A1 GmbH von ihrem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer D und für die A GmbH von deren Prokuristen B und C unterzeichnet.

Dem Vertrag vom 6.10.2004 war ein weiterer Darlehensvertrag vorausgegangen, den die Klägerin am 7.3.2003 sowie – in geänderter Fassung – am 13.1.2004 jeweils mit den seinerzeit als A GmbH und A1 GmbH firmierenden Gesellschaften als Gesamtschuldner geschlossen hatte. Auf Wunsch der Darlehensnehmer wurde dieser Darlehensvertrag durch den Vertrag vom 6.10.2004 abgelöst.

Ziffer 14.9 des Darlehensvertrags vom 19.1.2007 (“Limitation Language”) lautet in der – zwischen den Parteien unstreitigen – deutschen Übersetzung (englischer Originalwortlaut vgl. Bl. 46 d. A.) wie folgt:

“Beschränkung für deutsche Garantiegeber. Der Darlehensgeber stimmt zu, dass die Durchsetzung der Garantie und Schadloshaltung nach dieser Klausel 14, sofern sie nicht Darlehen betrifft, die dieser Garantiegeberin oder einer Tochtergesellschaft dieser Garantiegeberin vom Darlehensgeber oder von einem anderen Verpflichteten aus Mitteln dieses Darlehens zur Verfügung gestellt wurden, bei einer Garantiegeberin (außer der Darlehensnehmerin), bei der es sich um eine deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) handelt (eine “deutsche Garantiegeberin”), soweit beschränkt ist, als von der Darlehensnehmerin nachgewiesen wird, dass das Nettovermögen der betreffenden deutschen Verpflichteten andernfalls unter Verstoß gegen §§ 30 und 31 des deutschen GmbH-Gesetzes unter ihr eingetragenes Stammkapital fallen würde.”

Die Klägerin zahlte der A1 GmbH in drei Tranchen Darlehen in Höhe von insgesamt 25.500.000,00 € und 15.000.000,00 USD aus, die nur teilweise zurückgezahlt wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Forderungsaufstellung Bl. 64 d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin meldete mit Schreiben vom 19.6.2009 (Bl. 65 d. A.) im zwischenzeitlich eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A GmbH unter Bezugnahme auf den Darlehensvertrag vom 19.1.2007 eine Forderung in Höhe von insgesamt 26.459.428,39 € zur Insolvenztabelle an.

Mit Schreiben vom 21.7.2009 (Bl. 67 f. d. A.) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er die Forderung bestreite, weil diese nachrangig sei.

Aufgrund verschiedener nach der Anmeldung zur Insolvenztabelle erfolgter Geldeingänge (vgl. Bl. 6 f. d. A.) macht die Klägerin im gegenwärtigen Verfahren nunmehr eine Forderung in Höhe von 21.018.148,54 € geltend.

Mit Schriftsatz vom 16.10.2015 (Bl. 166 d. A.) hat der Beklagte die Genehmigung des Darlehensvertrags vom 19.01.2007 durch die Insolvenzschuldnerin verweigert.

Die Klägerin ist der Ansicht, die unter dem Darlehensvertrag vom 6.10.2004 wirksam begründete Garantievereinbarung werde durch den Änderungsvertrag vom 19.1.2007 inhaltlich nicht berührt. Die mit der Klageforderung verfolgten Garantieansprüche bezögen sich ausschließlich auf den Darlehensvertrag vom 6.10.2004. Ein Insichgeschäft im Sinne des § 181 BGB liege nicht vor, wenn der Vertreter namens des Vertretenen Sicherheit für eine eigene Schuld stelle. Außerdem gehörten die A GmbH und die A1 Holdings GmbH demselben Konzern an und seien über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag miteinander verbunden gewesen, so dass sie sich nicht wie fremde Dritte gegenüberstünden. Dass die aus der Limitation Language fließende Einrede von der Darlehensnehmerin erhoben werden müsste, möge zwar unüblich sein, dies sei aber rechtlich zulässig. In Ziffer 14 sei schon deshalb keine dreiseitige Vereinbarung enthalten, weil die Klägerin hier keine vertraglichen Verpflichtungen übernommen habe. Dem Beklagten stehe aufgrund der Limitation Language kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Die hierfür erforderliche Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften komme nicht in Betracht, weil zwischen der A GmbH und der A1 GmbH zum Zeitpunkt der Garantieerklärung ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestanden habe. Die Vereinbarung der Limitation Language sei damit im Ergebnis überflüssig gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Forderung der Klägerin zur laufenden Nr. 60 aus der Garantievereinbarung des Darlehensvertrags vom 6.10.2004, zuletzt geändert am 19.1.2007, in Höhe von insgesamt 21.018.148,54 € im Rang des § 38 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A GmbH (AG Stadt1, Az. …) festzustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, die Garantievereinbarung gemäß Ziffer 14 des Darlehensvertrags sei unwirksam, weil die Insolvenzschuldnerin wegen § 181 BGB nicht wirksam vertreten worden und die Genehmigung des Geschäfts durch den Beklagten verweigert worden sei. Darüber hinaus könne sich der Beklagte gegenüber der Inanspruchnahme aus der Garantie auf die Limitation Language in Ziffer 14.9 berufen. Maßgeblicher Zeitpunkt sei derjenige der Inanspruchnahme aus der Garantie. Die Regelung gelte auch nach Insolvenzeröffnung fort.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 19.01.2016 verkündetem Urteil (Bl. 195 ff. d. A.), dem Beklagten zugestellt am 22.1.2016, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, die Garantievereinbarung zwischen der Klägerin, der A GmbH und der A1 GmbH sei mit Vertrag vom 6.10.2004 wirksam zustande gekommen, weil hier die Parteien von unterschiedlichen Personen vertreten worden seien und die A GmbH außerdem von der Vereinbarung profitiert habe. Die Darlehensergänzung vom 19.1.2007 habe die Garantievereinbarung nicht berührt. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass die unterzeichnenden Prokuristen zeitnah von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit worden seien. Dem Beklagten stehe aus Ziffer 14.9 des Darlehensvertrags auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu, da es auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Garantievereinbarung ankomme und sowohl am 6.10.2004 als auch am 19.1.2007 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der A GmbH und der A1 GmbH bestanden habe. Etwaige Beschränkungen durch die Limitation Language seien im Übrigen spätestens mit Insolvenzeröffnung weggefallen.

Hiergegen hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 12.2.2016 (Bl. 209 f. d. A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag, Berufung eingelegt, die er – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zum 21.4.2016 – mit Schriftsatz vom 20.4.2016 (Bl. 243 ff. d. A.), eingegangen bei Gericht am 21.4.2016, begründet hat.

Zur Begründung verweist der Beklagte auf seine erstinstanzlich vertretene Rechtsauffassung. Ergänzend trägt er vor:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts handele es sich bei der Vereinbarung vom 19.1.2007 nicht lediglich um eine Änderung des Darlehensvertrags vom 6.10.2004, sondern um eine Novation. Dies ergebe sich sowohl aus der Änderung der Vertragsparteien als auch aus der Ausweitung des Darlehensvolumens. Der Wille der Parteien sei auf die Ersetzung des alten Darlehensvertrags gerichtet gewesen. Da die im Darlehensvertrag vom 19.1.2007 übernommene Garantie wegen § 181 BGB unwirksam sei, bleibe bestenfalls die Garantievereinbarung aus dem Vertrag vom 6.10.2004 mit einer geringeren Haftung, deren Umfang die Klägerin im Einzelnen darlegen und beweisen müsse, was ihr schon deshalb nicht gelingen dürfe, weil sie ihre Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren auf den Vertrag vom 19.1.2007 stütze. Der Geltendmachung einer Forderung aus dem Vertrag vom 6.10.2004 stünde im Übrigen die Einrede der Verjährung entgegen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt, verkündet am 19.1.2016, zugestellt am 21.1.2016 (Az. 16 O 118/15), die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Mit Verfügung vom 21.4.2016 (Bl. 295 d. A.), der Klägerin zugestellt am 29.4.2016, wurde der Klägerin die Berufungsbegründung übersandt und eine Frist zur Berufungserwiderung bis zum 30.6.2016 gesetzt. In der Verfügung wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Anschlussberufung nach Ablauf der gesetzten Frist unzulässig ist.

Nachdem die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 23.6.2016 (Bl. 298 ff. d. A.) zunächst lediglich die Zurückweisung der Berufung beantragt hat, beantragt sie in der mündlichen Verhandlung vom 28.2.2018,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, die Forderung der Klägerin zur laufenden Nr. 60 aus der Garantievereinbarung des Darlehensvertrags vom 6.10.2004 in Höhe von insgesamt 17.786.191,61 € im Rang des § 38 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A GmbH (AG Stadt1, Az. …) festzustellen.

Der Beklagte beantragt,

den Hilfsantrag abzuweisen.

Die Klägerin hält die Berufung bereits für unzulässig, weil das mit der Berufung angefochtene Urteil entgegen § 519 Abs. 2 Nr. 1 ZPO falsch als Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main bezeichnet worden sei. Darüber hinaus verteidigt sie das angefochtene Urteil und wiederholt dabei im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Weiterhin trägt die Klägerin vor:

Der von § 181 BGB vorausgesetzte Interessenkonflikt liege nicht vor, weil zwischen der A GmbH und der A1 GmbH ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestanden habe. Für eine Anwendung des § 181 BGB sei im Übrigen in Konstellationen kein Raum, in denen das Weisungsrecht aus § 308 AktG gelte. Im Hinblick auf die Frage der Novation sei der Darlehensvertrag als “dated 6 October 2004 as amended on 19 January 2007” bezeichnet worden, was klarstelle, dass der Vertrag vom 6.10.2004 durch den Vertrag vom 19.01.2007 lediglich ergänzt werden solle und die Parteien nicht die Absicht gehabt hätten, die vorangegangene Fassung außer Kraft zu setzen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufung wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten ist zulässig (dazu a) und hat auch in der Sache Erfolg (dazu b).

a) Es liegt kein Verstoß gegen § 519 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor. Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich aus dem Schriftsatz vom 12.1.2016, dem eine beglaubigte Abschrift des erstinstanzlichen Urteils beigefügt war, zweifelsfrei, welches Urteil angefochten werden sollte, obwohl es in dem Schriftsatz vom 12.1.2016 fälschlicherweise als ein solches des Landgerichts Frankfurt am Main bezeichnet worden ist. Zwar dürfen an die Urteilsbezeichnung in der Berufungsschrift im Sinne der Rechtsklarheit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 24.4.2003, III ZB 94/02, juris Rn. 9). Wegen der beigefügten beglaubigten Abschrift des Urteils sowie des Umstands, dass alle anderen Angaben in der Berufungsschrift zu Aktenzeichen, Parteien, Prozessbevollmächtigten und Verkündungsdatum mit diesem übereinstimmen, konnte kein Zweifel daran bestehen, dass es sich bei der Angabe “Landgericht Frankfurt am Main” um eine versehentliche Falschbezeichnung gehandelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 12.4.1989, IV ZB 23/89, juris). Eine Verwechselungsgefahr war damit ausgeschlossen.

b) Das Landgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben, weshalb das angefochtene Urteil auf die Berufung des Beklagten abzuändern ist.

Die zulässige Feststellungsklage der Klägerin gemäß § 180 Abs. 1 Satz 1 InsO ist unbegründet. Der Klägerin steht die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung in Höhe von 21.018.148,54 € aus der Garantievereinbarung des Vertrags vom 19.1.2007 nicht zu, weil die Garantievereinbarung wegen Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksam ist.

aa) Die Garantievereinbarung gemäß Ziffer 14 des Vertrags vom 19.1.2007 ist unter Verstoß gegen § 181 BGB zustande gekommen.

Der Vertrag vom 19.1.2007, der sowohl den Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der A1 GmbH als auch die Garantievereinbarung zwischen Klägerin und A GmbH enthält, ist für die A1 GmbH als Darlehensnehmerin und für die A GmbH als Sicherungsgeberin jeweils von den beiden Prokuristen C und B unterzeichnet worden, die beide zu diesem Zeitpunkt unstreitig nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit waren. Damit ist ein Fall der Mehrfachvertretung im Sinne des § 181 BGB – der Vertreter nimmt ein Rechtsgeschäft mit sich als Vertreter eines Dritten vor – gegeben. Der Vertreter handelt mithin für unterschiedliche Personen; der Interessenkonflikt zwischen ihnen trifft jedoch in seiner Person zusammen (MüKoBGB/Schubert, 7. A. 2015, § 181 Rn 26).

Im Streitfall scheitert – entgegen der Ansicht der Klägerin – eine Anwendbarkeit des § 181 BGB auch nicht daran, dass der Vertreter im Namen des Vertretenen eine Sicherheit für eine eigene Schuld bestellt hat. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass der Bundesgerichtshof (Urt. v. 26.10.2004, XI ZR 255/03, juris Rn. 33) entschieden hat, dass der (reine) Konflikt zwischen dem Interesse des Vertreters und dem des Vertretenen die Anwendung des § 181 BGB nicht rechtfertigt. Diese Fallkonstellation kann indes nicht auf den Streitfall übertragen werden, da es in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall bereits an einer Personenidentität gefehlt hat, denn Vertreter, Vertretener und Gläubiger sind dort unterschiedliche Personen gewesen. In einem solchen Fall ist in der Tat entscheidend, dass § 181 BGB zwar auf eine typisierte Interessenkollision – nämlich in Form der Personenidentität – abzielt, jedoch nicht jede Art von Interessenkollision abdeckt, sondern in erster Linie (mit wenigen Erweiterungen) nur solche, die sich abstrakt-generell beschreiben lassen. Das damit allein verbleibende Eigeninteresse des Vertreters kann zwar einen Interessenkonflikt begründen, der aber nicht in gleicher Weise typisierbar ist, so dass § 181 BGB regelmäßig nicht eingreift (vgl. auch MüKoBGB/Schubert, 7. A. 2015, § 181 Rn. 40, 42). Für den Streitfall ergibt sich hieraus jedoch nichts, weil eine Personenidentität – nämlich der Vertreter – ja gerade vorgelegen hat.

Die Regelung des § 181 BGB ist im Streitfall auch nicht deswegen unanwendbar, weil die Vertreter auf derselben Seite des Rechtsgeschäfts in fremdem Namen aufgetreten sind und somit keine gegenläufigen, sondern parallele Willenserklärungen abgegeben haben (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1968, V ZR 188/64, juris Rn. 15 ff.; OLG Jena, Beschluss v. 27.6.1995, 6 W 219/95, juris Rn. 14; MüKoBGB/Schubert, 7. A. 2015, § 181 Rn. 26; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. A. 2018, § 181 Rn. 7). Ein Auftreten auf derselben Seite des Rechtsgeschäfts ist nämlich nicht anzunehmen, wenn es in der Vereinbarung (auch) um die Ausgestaltung und gegenseitige Abgrenzung der Rechtspositionen der Vertretenen geht (OLG Zweibrücken, Urt. v. 15.02.1980, 1 U 99/79, juris Rn. 32) oder rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen den Vertretenen begründet werden (Gebele, BB 2012, 728, 729; MüKoBGB/Schubert, 7. A. 2015, § 181 Rn. 22).

Gemessen an den vorstehenden Maßstäben standen die – von den selben Prokuristen vertretenen – A GmbH und A1 GmbH nicht auf derselben Seite des Rechtsgeschäfts. Schon allgemein gesehen bestehen erhebliche Zweifel, ob eine Beteiligung an einem mehrseitigen Kreditvertrag in der Rolle des Darlehensnehmerin einerseits und der Sicherungsgeberin andererseits als ein “Stehen auf derselben Seite” angesehen werden kann. Immerhin sind beide in ganz unterschiedlichem Maße einer Haftung ausgesetzt. Die Inanspruchnahme der Sicherungsgeberin durch die Darlehensgeberin lässt überdies Rückgriffsansprüche der Sicherungsgeberin gegenüber der Darlehensnehmerin entstehen. Dass es sich im Streitfall nach dem Willen der Vertragsparteien tatsächlich um einen mehrseitigen Vertrag und nicht um zwei getrennte Vertragsverhältnisse, – nämlich Darlehensvertrag einerseits und Garantievereinbarung andererseits – handelt, ergibt sich – neben der Zusammenfassung des Vertrags in einer Vertragsurkunde – insbesondere aus dem Umstand, dass der Vertrag erst Wirksamkeit erlangen sollte, wenn alle Beteiligten, i.e. Darlehensgeber, Darlehensnehmer und Sicherungsgeber, ihn unterschrieben haben (vgl. Ziffer 3.1 Buchstabe a).

Ganz konkret werden vorliegend aber auch gerade in der Garantievereinbarung in Ziffer 14 Vereinbarungen sowohl zwischen der Klägerin und der A GmbH getroffen als auch die Rechtspositionen der A GmbH und der A1 GmbH ausgestaltet und gegeneinander abgegrenzt. So verpflichtet sich die A GmbH in Ziffer 14.7 Buchstabe a so lange keinen Rückgriff gegen u.a. die A1 GmbH zu nehmen, wie die Darlehensforderung der Klägerin nicht vollständig zurückgezahlt ist. Außerdem sieht Ziffer 14.9 vor, dass die aus der Limitation Language herrührende Einrede, die unzweifelhaft gegen eine Inanspruchnahme der A GmbH geltend gemacht werden kann und deren Rechtsfolgen somit in erster Linie diese treffen, (untypischerweise) von der A1 GmbH zu erheben ist. Soweit die Klägerin meint, Ziffer 14 sei keine dreiseitige Vereinbarung, weil die Klägerin in ihr keine vertraglichen Verpflichtungen übernehme, muss ihr entgegengehalten werden, dass eine Garantievereinbarung stets ein Vertrag zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer ist. Auch dass die beiden Gesellschaften Teil des selben Konzerns sind, rechtfertigt nicht ohne weiteres die Annahme gleicher Interessen, wie nicht zuletzt der vorliegende Fall zeigt. Beide Gesellschaften sind eigenständige Rechtspersönlichkeiten und haben unterschiedliche Gläubiger, was gerade im Fall der Insolvenz zum Tragen kommt.

Auch das Argument der Klägerin, der nach § 181 BGB vorausgesetzte Interessenkonflikt bestehe nicht bei Vorliegen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, denn für die Anwendung des § 181 BGB sei in Konstellationen kein Raum, in denen das Weisungsrecht aus § 308 AktG gelte, überzeugt nicht. Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG, der entsprechend auf die GmbH anwendbar ist (MüKoAktG/Altmeppen, 4. A. 2015, § 308 Rn. 5 m.w.N.), ist zwar bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags die herrschende Gesellschaft berechtigt, dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Auf Grund des Beherrschungsvertrages besteht aber gerade keine Befugnis des herrschenden Unternehmens, im Namen der Gesellschaft Geschäfte zu tätigen. Auch die abhängige GmbH handelt vielmehr allein durch ihre eigenen Organe (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.1990, II ZR 122/89, juris Rn. 10). Existenzgefährdende Weisungen sind darüber hinaus nach h.M. regelmäßig unzulässig (vgl. zum Meinungsstand MüKoAktG/Altmeppen AktG § 308 Rn. 120 ff. m.w.N.). Soweit sich die Klägerin auf eine Kommentarstelle bezieht, wonach kein Verbot der Doppelmandatsträgerschaft besteht und die Beteiligung des Doppelmandatsträgers sowohl auf der Seite des Weisungserteilenden als auch auf der Seite des Weisungsempfängers kein unzulässiges Insichgeschäft darstelle, weil im Regelfall von einer Gestattung dieser Mitwirkung auszugehen sei (Schmidt, K./Lutter/Langenbucher, AktG, 3. A. 2015, § 308 AktG Rn. 7), hilft dies nicht weiter. Die zitierte Stelle beschäftigt sich mit der Frage, ob Weisungserteilender und Weisungsempfänger personenidentisch sein dürfen. Das hat aber nichts mit der im Streitfall entscheidenden Frage zu tun, ob ein personenidentischer Vertreter für die herrschende Gesellschaft und die beherrschte Gesellschaft einen Vertrag mit einem Dritten schließen darf.

Durch den gegen § 181 BGB verstoßenden Abschluss der Garantievereinbarung haben die Vertreter ihre Vertretungsmacht überschritten. Die Garantievereinbarung gemäß Ziffer 14 des Vertrags vom 19.1.2007 war damit gemäß § 177 Abs. 1 BGB zunächst schwebend unwirksam. Durch die Verweigerung der Genehmigung durch den Beklagten ist sie endgültig unwirksam geworden.

bb) Die Feststellungsklage kann auch nicht, wie die Klägerin meint, stattdessen ohne weiteres auf die “alte” Garantievereinbarung aus Ziffer 14 des Vertrags vom 6.10.2004 (Anlage K 8, Anlagenband) gestützt werden, da es sich hierbei um einen anderen Streitgegenstand handelt.

Der Vertrag vom 19.1.2007 ist dahingehend auszulegen, dass er eine Vertragsänderung in Form der Novation (Schuldersetzung) darstellt. Die Novation führt zu einer Änderung der Identität des Schuldverhältnisses mit der Folge, dass z.B. Einwendungen erlöschen und bestehende Sicherheiten entfallen. Es wird nicht nur die den Gegenstand des Schuldverhältnisses bildende Verpflichtung selbst oder eine Leistungsmodalität abgeändert, sondern unter Aufhebung des bisherigen Rechtsgrundes zugleich ein neuer Rechtsgrund geschaffen, so dass lediglich die Identität des wirtschaftlichen Zwecks gewahrt bleibt (Staudinger/Feldmann/ Löwisch (2012) § 311, Rn. 86). Wegen dieser gravierenden Folgen darf eine Novation nur angenommen werden, wenn der Willen der Parteien eindeutig darauf gerichtet ist, ihre schuldrechtlichen Beziehungen auf eine neue Grundlage zu stellen. Im Zweifel ist eine bloße Änderung des Schuldverhältnisses anzunehmen (MüKoBGB/Emmerich, 7. A. 2016, § 311 Rn. 16; Staudinger/Feldmann/Löwisch (2012) § 311, Rn. 89).

Die Vertragsauslegung ergibt hier jedoch zweifelsfrei, dass der Willen der Parteien auf eine Novation gerichtet war. Hierfür spricht bereits der – englischsprachige – Wortlaut des Vertrags vom 19.1.2007. Schriftsätze und deren Anlagen müssen zwar gemäß § 184 GVG grundsätzlich in deutscher Sprache abgefasst sein. Eine Ausnahme ist aber dann zu machen, wenn – wie im Streitfall – alle Beteiligten, einschließlich aller Mitglieder des Senats, die fremdsprachige Anlage eindeutig verstanden haben (MüKoZPO/Zimmermann, GVG, 5. A. 2017, § 184 Rn. 7). Die Parteien haben dementsprechend in der mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 28.2.2018 (Bl. 402 d. A.) auch ausdrücklich auf eine Übersetzung verzichtet.

Der Vertrag vom 19.1.2007 wird zwar auf dem Deckblatt als “Consolidated Version dated 6 October 2004 as amended on 19 January 2007” bezeichnet. Hinsichtlich des Verhältnisses des Vertrags vom 19.1.2007 zu den beiden vorangehenden Darlehensverträgen bestimmt ersterer aber sodann, dass es beabsichtigt ist, die beiden vorangehenden Darlehensverträge mit dem Ziel abzuändern, dass lediglich ein konsolidierter Darlehensvertrag bestehen bleibt (Präambel Buchstabe C des Vertrags vom 19.1.2007 “so that only one consolidated loan agreement […] survives”). Die Bestimmungen der vorangehenden Darlehensverträge sollen dabei nach Ziffer 3 des Vertrags vollumfänglich durch die Bestimmungen des Darlehensvertrages vom 19.1.2007 ersetzt werden (“shall be replaced in full by the terms of the consolidated loan agreement”).

Diese – eindeutig auf eine Schuldersetzung hindeutende – Wortwahl wird durch die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrags bestätigt: Die Parteien haben in dem Vertrag vom 19.1.2007 ihre Kreditbeziehungen komplett neu geregelt, einschließlich einer erhebliche Ausweitung der Darlehenssumme und einer Neubestellung aller Sicherheiten. Darüber hinaus haben sich die Vertragsparteien geändert, denn A2 GmbH, ehemalige Darlehensnehmerin des Darlehensvertrags vom 4.2.2005, der in den Darlehensvertrag vom 19.1.2007 überführt wurde, ist als Darlehensnehmerin ausgeschieden und Sicherungsgeberin geworden. Unter dem Darlehensvertrag vom 19.1.2007 ist die A2 GmbH nunmehr die alleinige Darlehensnehmerin. Bei einer Gesamtwürdigung aller vorgenannter Umstände ist davon auszugehen, dass die vorausgehenden Darlehensverträge damit nicht lediglich abgeändert worden sind, sondern vielmehr ein neues Schuldverhältnis begründet worden ist.

Soweit die Klägerin auf den entsprechenden Hinweis des Senat in der Terminsladung vom 5.2.2018 (Bl. 379 d. A.) beantragt hat, “über die streitige Absicht der Parteien, die vorangegangenen Verträge vollständig zu ersetzen” Beweis durch Vernehmung der Zeugen B und C zu erheben (Bl. 399 d. A.), handelt es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis (Zöller/Greger, ZPO, 32. A. 2018, vor § 284 Rn. 5 m.w.N.). Soll ein Zeuge über innere Vorgänge – hier die Ersetzungsabsicht der Parteien – bei einer anderen Person vernommen werden, die der direkten Wahrnehmung durch ihn naturgemäß entzogen sind, muss der Beweisführer die äußeren Umstände darlegen, die einen Rückschluss auf die zu beweisende Tatsache zulassen (BGH, Urt. v. 8.5.2012, XI ZR 262/10, juris Rn. 44). Der Beweis innerer Tatsachen bei einer anderen Person ist mithin immer Indizienbeweis (Zöller/Greger, ZPO, 32. A. 2018, vor § 284 Rn. 5). Im Rahmen des auf den Nachweis einer inneren Tatsache gerichteten Beweisantrags sind die äußeren Umstände, die unmittelbar Gegenstand der Beweisaufnahme sein sollen, darzulegen (BGH, Urt. v. 8.5.2012, XI ZR 262/10, juris Rn. 44). Die Klägerin trägt insofern jedoch keine Tatsachen vor, aus denen sich die behauptete Ersetzungsabsicht der Parteien ergibt, sondern sie hofft vielmehr, durch die Befragung der Zeugen erst Anhaltspunkte für solche zu erhalten. Dass die Klägerin diese Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer derartigen Ersetzungsabsicht ins Blaue hinein aufgestellt hat, ergibt sich auch daraus, dass – wie sie in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat (vgl. Protokoll vom 28.2.2018, Bl. 402 d. A.) – der Klägerin nicht einmal bekannt ist, ob die benannten Zeugen B und C überhaupt bei der Vertragsverhandlungen zugegen waren.

Der Senat hat auf seine Rechtsauffassung hinsichtlich der Problemkreise Insichgeschäft und Novation ausführlich in der Terminsladung vom 5.2.2018 (Bl. 379 d. A.) hingewiesen und der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu gegeben, die sie mit Schriftsatz vom 20.2.2018 (Bl. 384 ff. d. A.) auch wahrgenommen hat. Die Einräumung eines weiteren Schriftsatznachlasses, wie ihn die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 28.2.2018 beantragt hat, war deswegen nicht mehr geboten.

2. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt wurde.

a) Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 28.2.2018 hilfsweise beantragt hat, die Forderung aus der Garantievereinbarung des Darlehensvertrags vom 6.10.2004 in Höhe von 17.786.191,61 € zur Insolvenztabelle festzustellen, ist dies als Anschlussberufung auszulegen. Bei der Auslegung von Prozesserklärungen ist davon auszugehen, dass die Partei das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Urt. v. 7.12.2007, V ZR 210/06, juris Rn. 16). Will der Berufungsbeklagte – wie im Streitfall die Klägerin – die vor dem erstinstanzlichen Gericht erfolgreiche Klage in der Berufungsinstanz (hilfsweise) auf eine andere Grundlage stellen, muss er eine Anschlussberufung einlegen (BGH, Urt. v. 7.12.2007, V ZR 210/06, juris Rn. 12 ff.). Unschädlich ist dabei, dass die Klägerin ihr entsprechendes prozessuales Begehren nicht ausdrücklich als Anschlussberufung bezeichnet hat (BGH, Urt. v. 7.12.2007, V ZR 210/06, juris Rn. 16; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 24.3.2015, 3 U 128/11, juris Rn. 52; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urt. v. 21.5.2015, 5 U 207/14, juris Rn. 20).

b) Die Klägerin hat die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht gewahrt, denn die Berufungserwiderungsfrist lief bis zum 30.6.2016, die Anschlussberufung ist aber erst in der mündlichen Verhandlung vom 28.2.2018 eingelegt worden. Die Frist ist auch dann zu beachten, wenn der Berufungsbeklagte mit der Anschlussberufung eine zu Unrecht zu seinen Gunsten ergangene erstinstanzliche Entscheidung dadurch aufrechterhalten wissen will, dass er die Klage (hilfsweise) auf einen anderen Klagegrund stützt (BGH, Urt. v. 07.12.2007, V ZR 210/06, juris Rn. 17; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 24.03.2015, 3 U 128/11, juris Rn. 54). Die Frist zur Berufungserwiderung ist auch wirksam gesetzt worden. Voraussetzung für den wirksamen Lauf der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist, dass dem Berufungsbeklagten gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine beglaubigte Abschrift der richterlichen Verfügung zugestellt und er über die Rechtsfolgen der Versäumung der Berufungserwiderungsfrist gemäß § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO belehrt worden ist (BGH, Urt. v. 07.5.2015, VII ZR 145/12, juris Rn. 41). Beides ist vorliegend der Fall.

c) Die verfristete Anschlussberufung ist auch nicht zur Wahrung des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zuzulassen, insbesondere kann die Fristversäumung nicht etwa deswegen unberücksichtigt bleiben, weil der Senat der Klägerin nicht vor Fristablauf den Hinweis erteilt hat, dass er der Beurteilung der Vorinstanz wohl nicht folgen und die Berufung daher voraussichtlich Erfolg haben wird. Dies widerspräche der mit der gesetzlichen Frist bezweckten Klarheit und Sicherheit, denn die Zulässigkeit der Anschlussberufung hinge dann nicht mehr von der Einhaltung der gesetzlichen Frist, sondern davon ab, ob deren Versäumung nach der jeweiligen Prozesslage durch einen früheren richterlichen Hinweis hätte vermieden werden können (BGH, Urt. v. 7.12.2007, V ZR 210/06, juris Rn. 29). Im Übrigen war die Problematik der Novation zentraler Angriffspunkt der Berufung, so dass ein kundiger und gewissenhafter Berufungsbeklagter zumindest damit rechnen musste, dass der Senat hier eine andere Rechtsauffassung als das Landgericht vertritt (BGH, Urt. v. 19.8.2010, VII ZR 113/09, juris Rn. 18).

Der Klägerin war schließlich der in der mündlichen Verhandlung vom 28.2.2018 beantragte Schriftsatznachlass im Zusammenhang mit den vom Senat geäußerten Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des neuen Hilfsantrags nicht zu gewähren. Dies war schon deshalb nicht erforderlich, weil die Unzulässigkeit der Anschlussberufung als Folge der Fristversäumung nicht mehr durch die Gewährung einer Schriftsatzfrist behoben werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2007, V ZR 210/06, juris Rn. 28).

e) Obwohl es wegen der vorstehenden Ausführungen nicht mehr darauf ankommt, soll der Vollständigkeit halber nicht unerwähnt bleiben, dass der Hilfsantrag der Klägerin ohnehin unzulässig wäre, denn es fehlt die besondere Prozessvoraussetzung der vorherigen Anmeldung der mit der Feststellungsklage geltend gemachten Forderung zur Insolvenztabelle (§ 181 InsO). Die hilfsweise geltend gemachte Forderung ist insbesondere nicht von der Forderungsanmeldung vom 19.6.2009 (Anlage K 4, Bl. 65 d. A.) erfasst, denn diese bezieht sich ausdrücklich (nur) auf Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom 19.1.2007. Da die Anmeldung eine Form der Rechtsverfolgung darstellt und der Gläubiger aus der Eintragung als Titel gemäß § 178 Abs. 3 InsO die Zwangsvollstreckung betreiben kann (vgl. OLG München, Urt. v. 2.10.2015, 10 U 1534/13, juris Rn. 33), ist nur die eindeutig konkretisierte Forderung von ihr erfasst. Ist die Forderung nicht zuvor beim Insolvenzverwalter angemeldet und von diesem gemäß § 176 InsO geprüft worden, fehlt einer Feststellungsklage das erforderliche Feststellungsinteresse, mit der Folge, dass die Klage als unzulässig abzuweisen ist (BGH, Urt. v. 23.10.2003, IX ZR 165/02; Urt. v. 22.1.2009, IX ZR 3/08). Das Anmeldungs- und Prüfungsverfahren ist vorrangig, weil das Feststellungsurteil gemäß § 183 Abs. 1 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Gläubigern wirkt. Diese müssen deswegen die Gelegenheit erhalten, die angemeldete Forderung zu prüfen und gegebenenfalls zu bestreiten (BGH, Urt. v. 23.10.2003, IX ZR 165/02; OLG München, Urt. v. 2.10.2015, 10 U 1534/13, juris Rn. 32).

3. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 26.3.2018 gibt dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin trägt hierin lediglich rechtliche Gesichtspunkte vor, die – soweit sie überhaupt entscheidungserheblich sind – bereits in der mündlichen Verhandlung vom 28.2.2018 erörtert worden sind, und mit denen sich der Senat im Rahmen der Beratung und Entscheidung intensiv auseinander gesetzt hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

6. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).

7. Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes richtet sich nach §§ 47, 45 GKG, 3 ZPO. Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG sind Berufung und Anschlussberufung nicht zusammenzurechnen, sondern es ist allein der höhere Streitwert der Berufung zu berücksichtigen, da die Ansprüche denselben Gegenstand betreffen. Entscheidend ist insofern nicht der zivilprozessuale Streitgegenstandsbegriff, sondern eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (BGH, Beschluss v. 28.9.2011, IV ZR 146/10, juris Rn. 4; OLG Stuttgart, 28.7.2014, 5 U 146/12, juris Rn. 52). Eine wirtschaftliche Identität von Berufung und Anschlussberufung liegt im Streitfall vor.