OLG Frankfurt am Main, 11.11.2016 – 4 U 3/11

OLG Frankfurt am Main, 11.11.2016 – 4 U 3/11
Tenor:

Auf die Berufungen der Kläger und der Beklagten wird das am 15.12.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen, 2. Zivilkammer, unter Zurückweisung der Berufungen der Kläger, der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) im Übrigen teilweise abgeändert über die teilweise Abänderung im rechtskräftigen Teil des Teilurteils vom 16.12.2011 hinaus wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Kläger 47.486,95 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.2.2009 zu zahlen.
2.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Kläger 672,35 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.2.2009 zu zahlen.
3.
a)

Die Beklagten zu 1. und zu 2. werden verurteilt, an die Kläger jeweils 2.635,85 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, die Beklagte zu 1. seit dem 3.2.2009 und die Beklagte zu 2. seit dem 26.1.2009, zu zahlen.
b)

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Kläger 5.569,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.2.2009 und die Beklagte zu 2) seit dem 26.1.2009 zu zahlen.
4.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Kläger 2.094,40 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.2.2009 zu zahlen.
5.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Kläger 1.331,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.2.2009 zu zahlen.
6.

Die Beklagten zu 1. und zu 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 10.278,87 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, die Beklagte zu 1. seit dem 3.2.2009 und die Beklagte zu 2. seit dem 26.1.2009, zu zahlen. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Kläger weitere 2.343,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.2.2009 zu zahlen.
7.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weitere Mängelbeseitigungskosten und Schäden zu ersetzen, die ihnen im Zuge der Beseitigung der Mängel Nr. 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16a 18, 19, 20, 22 und 23 sowie zur am fehlerhaften Anschluss des Schornsteinkopfes über die Vorschusszahlung, zu der sie verurteilt ist, hinaus entstehen.
8.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weitere Mängelbeseitigungskosten und Schäden zu ersetzen, die ihnen im Zuge der Beseitigung der Mängel Nr. 22, 23, 25 und 26/27. über die Vorschusszahlung, zu der sie verurteilt ist, hinaus entstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den in erster Instanz entstandenen Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Kläger sowie der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens haben die Beklagte zu 1) 22 %, die Beklagte zu 2) 16 % und die Kläger selbst 62 % zu tragen. Von den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) haben die Kläger 63 % und die Beklagte zu 1) selbst 37 % zu tragen. Von den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) haben die Kläger 54 % und die Beklagte zu 2) selbst 46 % zu tragen.

Von im Berufungsverfahren entstandenen Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Kläger haben die Beklagte zu 1) 21 %, die Beklagte zu 2) 18 % und die Kläger selbst 61 % zu tragen. Von den im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) haben die Kläger 62 % und die Beklagte zu 1) selbst 38 % zu tragen. Von den im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) haben die Kläger 53 % und die Beklagte zu 2) selbst 47 % zu tragen.

Die Kläger haben die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) aus beiden Instanzen zu tragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens (…) haben die zu Kläger 89 % und die Beklagte zu 1) zu 11 % zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin, die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) können die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils gegen sie jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.
Gründe

I.

Die Kläger nehmen die Beklagten zu 1) bis 3) wegen zahlreicher behaupteter Mängel an dem von ihnen errichteten Haus in Stadt1 auf Vorschuss von Kosten zur Mängelbeseitigung sowie Schadensersatz in Anspruch.

Die Kläger haben die Beklagte zu 1) aufgrund eines schriftlichen Vertrages vom 29.12.2002/13.1.2003 (Anlage Ast 1 die Beweissicherungsakte …) mit der Lieferung und Erstellung eines Ausbauhauses gemäß Leistungsbeschreibung beauftragt. In der Leistungsbeschreibung (Anlage ASt 3 ebenda) ist die Ausbaustufe I nebst Keller und Bodenplatte ausgewählt und beschrieben. Als Herstellerin des Hauses ist die X angegeben.

Für den verbleibenden Innenausbau des Haues beauftragten die Kläger die Beklagte zu 2) mündlich mit folgenden Arbeiten:

– die Wärme- und Schalldämmung

– die Innenbeplankung der Dachschrägen

– die Dämmung und Beplankung der Holzbalkendecke zwischen EG und 1. OG sowie zwischen 1. OG und Dachgeschoss

– den Einbau der (Innen-)Treppe

Die Beklagte zu 3) war aufgrund eines Architektenvertrages (Anlage Ast 7) mit bestimmten Planungsleistungen beauftragt.

Dem Rechtsstreit vorangegangen ist ein gegen alle drei Beklagten von den Klägern mit Antrag vom 8.10.2004 eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren (LG Gießen …), in dem der Sachverständige A ein Gutachten (Ausgangsgutachten) und sechs Ergänzungsgutachten zu von den Klägern behaupteten Mängeln erstattet hat. Die Akte sowie deren Anlagen als Ast 1 -31 waren in beiden Instanzen beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche (Nettobeträge) gegen die drei Beklagten und der Bezeichnung der Mängel wird zunächst auf die Anlage K 5 zur Klageschrift (Bl. 32 d.A.) verwiesen.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Soweit Ergänzungen erforderlich sind, erfolgt die Darstellung im Zusammenhang mit der Beurteilung der einzelnen Positionen der Klage unter den Entscheidungsgründen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben im Termin am 10.11.2010 durch Vernehmung der Zeugen C, B, D, E, F und mündliche Befragung des Sachverständigen A. Wegen des Inhalts der Angaben wird auf das Protokoll dieser Verhandlung verwiesen (Bl. 348 – 372 d.A.).

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Die Begründung wird unter II. im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung der jeweiligen Mängel dargestellt.

Hiergegen haben die Kläger und alle drei Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie das landgerichtliche Urteil teilweise angreifen.

Mit ihrer Berufung beantragen die Kläger,

1.

die Beklagte zu 1) zur Zahlung weiterer 20.230,- € (abgewiesener Teil des Klageantrags zu 1. betreffend Mangel Nr. 12: Fenstersturz im Kellergeschoss) nebst Zinsen zu verurteilen.
2.

die Beklagten zu 1) und zu 3) als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer 18.778,- € (abgewiesener Teil des Klageantrags zu 5. betreffend Mangel Nr. 16: Vertikalabdichtung KG/Bodenplatte) nebst Zinsen zu verurteilen.
3.

die Beklagte zu 2) zur Zahlung weiterer 49.884,80 € (abgewiesener Teil des Klageantrags zu 3. betreffend Mangel Nr. 23: mangelnder Schallschutz) nebst Zinsen zu verurteilen.

Sowie mit den Anträgen zu 4. – 6. Die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz der weiteren Mängelbeseitigungskosten und Schäden entsprechend den mit den Berufungsanträgen zu 1.- 3. Geltend gemachten Ansprüchen

Wegen des Wortlauts der Anträge wird auf Bl. 638 f. der Akte verwiesen.

Die Beklagte zu 1) wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung des Landgerichts soweit diese den Betrag von 16.835,- € übersteigt. Wegen der Zusammensetzung des dieses, den nicht angegriffenen Teil des Urteils betreffenden Betrages wird auf S. 11 der Berufungsbegründung (Bl. 586 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte zu 1) beantragt zu ihrer Berufung,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zu 1) verurteilt wurde, einen über 16.835,- € hinausgehenden Betrag zu zahlen.

Wegen der Zusammensetzung des nicht angegriffenen Betrages von 16.835,- € wird auf S. 11 der Berufungsbegründung (Bl. 667 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern soweit sie einzelschuldnerisch oder gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt wurde wie auch in Bezug auf die Feststellung einer Verpflichtung zum Ersatz weiterer Mängelbeseitigungskosten gemäß Ziff. 10 des Urteilstenors.

Die Beklagte zu 3) beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen soweit die Beklagte zu 3) verurteilt worden ist.

Nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind damit Ansprüche der Kläger wegen der Mängel der lfd. Nr. 2, 5 – 10, 13 – 15, 17, 18 – 20 (mit Ausnahme MwSt), 21, 24 und 29.

Die Begründungen der jeweiligen Berufungen, die Erwiderungen und der weitere Vortrag in der Berufungsinstanz werden unter II. im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung der einzelnen Mängel und Ansprüche dargestellt.

Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen C und Anhörung der Klägerin mit Teilurteil vom 16.12.2011 das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zu 2) zur Zahlung eines Vorschusses wegen des Mangels Nr. 23 (mangelnde Schallschutz) in Höhe von 17.659,60 € nebst Zinsen verurteilt sowie die Klage, soweit sie wegen Vorschuss für diesen Mangel gegen die Beklagte zu 1) gerichtet ist, abgewiesen.

Auf die Revision der Kläger ist dieses Urteil durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.8.2014 (…) aufgehoben worden soweit in dem Teilurteil die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage abgewiesen worden.

Das Berufungsgericht hat sodann Beweis erhoben durch mündliche Anhörung der Sachverständigen G und A im Termin am 16.1.2015 (Protokoll Bl. 923 ff. d.A.) sowie des Sachverständigen A in den Verhandlungsterminen am 6.3.2016 (Protokoll Bl. 659 ff. d.A.), am 9.10.2015 (Protokoll Bl. 1083 ff. d.A.) und am 9.12.2015 (Protokoll Bl. 1139 ff. d.A.).

Die Kläger haben zu der letzten Beweisaufnahme mit Schriftsatz vom 20.1.2016 Stellung genommen. Wegen dessen Inhalt wird auf Bl. 1177 – 1184 der Akte verwiesen.

Der Sachverständige A hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 12.2.2016 eine schriftliche ergänzende Stellungnahme unter dem 2.5.2016 abgegeben (Bl. 1215 ff. d.A.) und ist dazu in der mündlichen Verhandlung am 30.9.2016 angehört worden (Protokoll Bl. 1285 d.A.).

II.

Die zulässigen Berufungen der Kläger und der Beklagten zu 1) und 2) haben jeweils teilweise Erfolg. Sie führen zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils wie sie sich aus dem Tenor ergibt. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 3) hat in vollem Umfang Erfolg und führt zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

Für die rechtliche Beurteilung der Klage im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 2) hat das Landgericht zu Recht das Werkvertragsrecht des BGB zu Grunde gelegt, weil die Parteien eine abweichende Regelung nicht getroffen haben. In § 11 des Vertrages ist zwar vorgesehen, dass “die Gewährleistung” die Herstellerfirma, also die X GmbH, “übernimmt”. Es ist jedoch nicht korrespondierend ein Gewährleistungsausschluss der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) vereinbart worden. Selbst wenn ein Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen gegen die Beklagte zu 1) gewollt sein sollte, wäre die Bestimmung jedoch nach § 309 Nr. 8 a) BGB unwirksam.
Übersicht
I. Klageantrag zu 1.: 9
1. Berufung der Kläge 9
2. Berufung der Beklagten zu 1) 16
3. Gesamthöhe, Mehrwertsteuer und Verzinsung 26
II. Klageantrag zu 2: 27
III. Klageantrag zu 3.: 36
1. Berufung der Beklagten zu 1) und zu 2) 37
2. Berufung der Kläger und Beklagten zu 1) 49
IV. Klageantrag zu 4. 55
V. Klageantrag zu 5.: 58
1. Berufung der Kläger 59
2. Berufung der Beklagten zu 1) 67
VI. Klageantrag zu 6.: 70
VII. Klageantrag zu 7. 76
VIII. Klageantrag zu 8. 81
IX. Klageanträge zu 9. – 11. 84

I. Klageantrag zu 1.:

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) als Alleinschuldner zur Zahlung von 35.110,95 € verurteilt und die Klage im Übrigen (22.413,65 €) abgewiesen. Die Kläger verfolgen gegenüber der Teilabweisung den Klageanspruch im Umfang von 20.230,- € weiter. Die Beklagte zu 1) wendet sich gegen die Verurteilung soweit sie zur Zahlung von mehr als 16.835,- € verurteilt worden ist.

1. Berufung der Kläger

Die Kläger verfolgen den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 20.230,- € (inkl. MwSt) wegen der nach ihrer Behauptung zu niedrigen Höhe des Fenstersturzes im Kellergeschoss (Mangel Nr. 12) weiter.

a) Sach- und Streitstand

Im Anschluss an das Erstgutachten A vom 21.3.2005, S. 41 f. und S. 106 – 108 ist unstreitig, dass im Kellerappartement der Abstand zwischen dem (Fertig)Fußboden und der Oberkante des Fensters 1,73 m beträgt (ähnlich schon Privatgutachter H vom 9.7.2004, Anlage Ast 9, dort S. 4). Der Baugenehmigungsplan der Beklagten zu 3) sieht dafür jedoch eine Höhe von 2 m vor. Die Differenz beruht zum Teil darauf, dass ein Rollladen mit Rollladenkasten eingebaut worden ist (12 cm). Die übrige Differenz beträgt dementsprechend 15 cm. Wegen der genauen Maße wird auf die Zeichnung des Sachverständigen A im o.g. Gutachten S. 41 und ergänzend auf das Lichtbild S. 42 sowie die Ausführungen des Sachverständigen S. 106 – 108 verwiesen. Der Sachverständige hat die Differenz als Mangel eingestuft. Die Kläger beanspruchen von der Beklagten zu 1) die Kosten für eine Erhöhung von netto 17.000,- €.

Die Beklagte zu 1) hat behauptet, die Kläger hätten gegenüber dem Außendienstmitarbeiter der Beklagten zu 1), dem Zeugen B, nachträglich den Einbau eines Rollladens gewünscht. Deshalb sei es zu der Differenz zwischen den Architektenplänen und der tatsächlichen Bauausführung gekommen. Die Beklagte zu 1) hat außerdem die Höhe der geltend gemachten Kosten als übersetzt bezeichnet. Die Kosten lägen bei maximal 2.000,- €.

Die Kläger haben bestritten, eine gegenüber der Planung verminderte Höhe des Sturzes der Fenster im Kellerappartement verlangt zu haben. Der Einbau von Rollläden an allen vom Garten zugänglichen Fenster zwecks Sonnen- und Einbruchsschutz sei von ihnen von Anfang an so geplant und bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses so besprochen gewesen, und deshalb sei dies Vertragsgrundlage geworden.

Das Landgericht hat den Zeugen D (Bl. 358) wie auch den klägerseits benannten Zeugen B (Bl. 356 f. d.A.) vernommen. Es hat den Anspruch als nicht begründet angesehen, weil die Kläger nicht hätten beweisen können, dass der Einbau von Rollläden von Beginn an vereinbart gewesen sei. Der Zeuge D habe keine Angaben zu Gesprächen betreffend die Rollläden machen können, sondern nur den Einbau der Rollläden bestätigt. Die Vorlage einer Rechnung bezüglich eines dreiteiligen Fensterelements mit Rollladenaufsatz für das Kellergeschoss, welche als Liefertermin die 36. Kalenderwoche (2003) aufweist (Anlage K 28), hat das Landgericht als verspätet zurückgewiesen.

Mit der Berufung vertreten die Kläger die Auffassung, dass das Landgericht ihren Vortrag im Schriftsatz vom 18.11.2010 mit den Anlagen K 28 – 30 habe berücksichtigen müssen. Denn das Landgericht habe zunächst die Beklagte zu 1) als beweisbelastet dafür angesehen, wann die Vereinbarung über den Einbau der Rollläden erfolgt sei und deshalb im Beweisbeschluss vom 1.9.2010 die Ladung des von Beklagtenseite benannten Zeugen E angeordnet. Dieser habe in der Tat – wie auch der ohne Beweisanordnung dazu vernommene Zeuge D – keine ergiebigen Angaben machen können. Die Kläger hätten erst daraufhin den Ablauf von Bestellung, Lieferung und Abrechnung ermittelt und mit jenem Schriftsatz vorgetragen. Wenn sie die geänderte Sichtweise des Landgerichts zur Beweislast gekannt hätten, hätten sie die Ermittlungen bereits früher angestellt. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass die Beklagte zu 1) auch für das Fenster im Kellerappartement von Anfang an ein Fenster mit Rollladenkasten bestellt habe.

Die Beklagte zu 1) verteidigt die Auffassung des Landgerichts, dass die Beweislast für die Abweichung vom schriftlichen Vertrag die Kläger treffe und die Zeugen dies nicht bestätigt haben. Wie der Zeuge B auch bekundet habe, seien Rollläden im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen und der Keller ohne diese kalkuliert gewesen. Die vorgelegten Unterlagen, ergeben nach ihrer Auffassung auch nicht eine frühzeitige Bestellung. Rechnung und Auftragsbestätigung ergäben als frühesten Termin September 2003. Dies liege aber nach dem Abschluss des Bauvertrages vom 29.12.2002/13.1.2003 und folglich stelle die Abweichung keinen Mangel dar.

Das Berufungsgericht hat mit Verfügung vom 14.8.2015 (Bl. 1047 – 1049 d. A.) auf seine vorläufige Beurteilung der Rechtslage zu diesem Mangel hingewiesen.

Die Kläger haben hierzu mit Schriftsatz vom 18.9.2015 Stellung genommen. Sie meinen für die Richtigkeit ihrer Behauptung, dass Rollläden für den Keller von Anfang an beauftragt worden seien, ergebe sich aus dem wechselnden Vortrag der Beklagten zu 1), die früher behauptet habe, sie habe überhaupt keine Rollläden bestellt, und die Kläger dies erst durch die Unterlagen K 28 – 30 widerlegt hätten. Ein weiterer Hinweis ergebe sich daraus, dass die Beklagte zu 1) die Rollläden nicht gesondert berechnet habe. Wären diese erst nachträglich bestellt worden, hätte die Beklagte 1) diese nicht ohne entsprechende Abrechnung eingebaut. Folglich sei es zwischen den Klägern und den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) bereits bei Vertragsschluss um die Rollläden gegangen, so dass sie zum Leistungsumfang gehörten. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte zu 1) keinen Vortrag dazu halte, wann sie den Rollladenpanzer für das Kellerfenster bestellt habe, insbesondere, ob dies zu einem sonstigen Zeitpunkt war, als die anderen Rollladenpanzer. Sie meinen, es sei für den Zeitpunkt der Bestellung der von ihr benannte Zeuge N zu vernehmen, weil für einen rechtserheblichen Sachverhalt nicht Zeit und Ort einer bestimmten Wahrnehmung angegeben werden müsse.

Die Parteien haben im Termin am 9.10.2016 (Protokoll S. 2 f., Bl. 1084) weitere Erklärungen zu diesem Mangel abgegeben. Das Gericht hat im Termin am 9.12.2015 darauf hingewiesen, dass soweit die Oberkante des Fensters um 15 cm zu niedrig sitzt, dass auf dem zu niedrig eingebauten Sturz (der Maueröffnung) beruht und diesbezüglich unerheblich ist, ob der Rollladen erst nachträglich in Auftrag gegeben worden ist. Der Sachverständige A ist darauf hin zur Höhe der Kosten für die Höhersetzung der Fensteröffnung ergänzend befragt und die Kläger zur der Frage angehört worden, wann sie welchen Rollladen für dieses Kellerfenster von der Beklagten zu 1) gewünscht haben (Protokoll S. 11 ff., Bl. 1149 ff. d.A.).

b) Entscheidungsgründe

Die Berufung hat teilweise Erfolg. Den Klägern steht wegen des zu niedrig eingebauten Fenstersturzes der Kellerfenster ein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung in Höhe von 9.450,- € netto, inkl. MwSt von 12.376,- € zu.

aa) Der Keller ist im Bezug auf die Kellerfensteröffnung mangelhaft, weil der Fenstersturz um 15 cm zu niedrig eingebaut worden ist und dies eine negative Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit darstellt.

Es ist davon auszugehen, dass bereits durch das Leistungsverzeichnis zum schriftlichen Vertrag oder die vor der Ausführung des Kellers erstellten Pläne die Beschaffenheit des Kellers in der Weise vereinbart worden ist, dass der Sturz des Kellerfensters in diesem Appartements 2,00 m über dem Boden liegen und folglich die Fensteröffnung und damit das Fenster insgesamt um 27cm höher in der Wand liegen sollen. Das ergibt sich daraus, dass die Beklagte zu 1) nicht bestritten hat, dass die Baugenehmigungspläne der Beklagten zu 3), welche der Sachverständige auf S. 108 des o.g. Gutachtens widergibt, den vereinbarten Sollzustand des Kellers wiedergeben. Die Beklagte zu 1) hat sich vielmehr schon in der Klageerwiderung allein darauf berufen, dass die die Kläger nachträglich, nach den Bauanträgen, einen Rollladen für dieses Fenster gewollt hätten und dieser unter den fertig gestellten Sturz gesetzt worden sei. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagten zu 3) in ihren Plänen die Maße und Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung umgesetzt hat, was letztlich auch der Zeuge B bestätigt hat.

Der vom Sachverständigen A dokumentierte Zustand entspricht nicht dieser Vereinbarung. Im Umfang von 15 cm wird dieser Mangel auch nicht dadurch beseitigt, dass möglicherweise nach dem Setzen des Sturzes ein Rollladenkasten eingebaut wurde. Denn aus der Zeichnung des Sachverständigen A ergibt sich, dass der Rollladenkasten nur eine Höhe von 12 cm hat.

Soweit die Oberkante des Fensters wegen des Rollladenkastens um 12 cm zu niedrig sitzt, ist ein Mangel nicht gegeben. Der Zustand so wie er sich nach dem Gutachten darstellt, widerspricht nicht den Plänen für die Ausführung des Kellers durch den Rohbauer, weil diese nur das Rohbaumaß wiedergeben. Die Vorgabe einer Höhe von 2 m oberhalb des Bodens bestimmt deshalb nur die Höhe des Fenstersturzes (vom Boden aus). Wegen der sich durch den darunter gesetzten Rollladenkasten weiter verringerten Höhe des Fensters, würde eine mangelhafte Werkleistung nur bestehen, wenn die Kläger mit der Bestellung des Rolladens auch vereinbart hätten, dass dieser die Fensterhöhe nicht verringern und deshalb der Sturz – abweichend von den Plänen – entsprechend höher anzusetzen sei. Dies haben sie nicht vorgetragen. Ein Anspruch auf Höhersetzung des Sturzes um weitere 12 cm könnte den Klägern auch dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach den §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 abs. 1 BGB zustehen, wenn die Beklagte zu 1) bei der Entgegennahme des Auftrages für den (zusätzlichen) Rollladen es versäumt hat darauf hinzuweisen, dass das Fenster dann niedriger ist, wenn dieser als Innenrolladen (eingebauter Rollladen) ausgeführt wird. Ob eine solche Pflicht der Beklagten zu 1) indes bestanden hat, kann offen bleiben. weitere Voraussetzung wäre nämlich, dass die Kläger sich dann für einen außen aufgesetzten Rollladen entschieden hätten. Die Klägerin hat auf Befragen indes ausdrücklich erklärt, dass sie , die Kläger, ausdrücklich Rollladen gewünscht hätten, die in der Wand sitzen” (Protokoll vom 9.12.2015, S. 12, Bl. 1150 d.A.). Daraus und aus der Bemerkung, dass das mit dem Rollladenkasten für sie keine Rolle gespielt habe, sondern von der Beklagten zu 1) aufgebracht worden sei, schließt das Gericht, dass es den Kläger klar, dass sich die Fensterhöhe mit dem gewünschten innen liegenden Rollladenkasten entsprechend verringerte und es ihnen bei der Nachbesserung allein um die Erhöhung des gegenüber den Plänen zu niedrigen Fenstersturzes geht. Es besteht deshalb keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sie sich bei dem genannten Hinweis für einen außenliegenden Rollladenkasten entschieden hätten.

Der vertragswidrige, um 15 zu niedrige Fenstersturz stellt eine negative Beschaffenheitsabweichung auch dann, wenn das Fenster wegen entsprechend niedrigerer Brüstungshöhe ebenso groß ist, wie es bei vertragsgerechter Ausführung des Fenstersturzes wäre. Denn durch die vor dem Fenster liegende Böschung wird der Lichteinfall auf das insgesamt niedriger liegende Fenster erheblich verringert (so auch schon der Sachverständige H im Privatgutachten Anlage ASt 9 unter 4.). Dieser Zusammenhang ist auch deutlich aus der Inaugenscheinnahme der vorliegenden Bilder ersichtlich (Erstgutachten A S. 42 und Gutachten H o.a.O. Bilder 7 + 8).

bb) Die Höhe der für die nachträgliche Erhöhung des Fenstersturzes ergibt sich aus der Schätzung im Gutachten des Sachverständigen A vom 21.3.2005 auf S. 108 in Verbindung mit der Ergänzung in der Anhörung im Termin am 9.12.2015. Die ursprüngliche Schätzung der Kosten von 17.000,- € netto bezog sich auf eine Erhöhung des Fenstersturzes um 27 cm. Das ergibt sich aus dem Zusammenhang des Gutachtens, wonach der Sachverständige meint, der Mangel bestehe darin, dass die Höhe der Fensteroberkannte (unter Rollladenkasten) 1,73 m statt geschuldeter 2,00 m betrage (S. 106 unter Resumee). Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung die nachvollziehbar Einschätzung abgegeben, dass seine Kostenschätzung von 15.000,- € “interpoliert” werden, also der proportional auf 15 cm entfallende Anteil angesetzt werden könne. Er hat nachvollziehbar auf die Gesamtkalkulation für Arbeitslohn und Material verwiesen. Dementsprechend ist dieser Teil der Kosten um 12/27 bzw. können die Kläger nur 15/27 davon als Vorschuss beanspruchen, was einen Betrag von aufgerundet 8.400,- € ergibt. Der Sachverständige war dahin zu verstehen, dass die Kosten für Architekten-/Ingenieurleistungen von 2.000,- € nicht zu kürzen sind, weil es sich um eine Pauschale handelt und die Planungskosten durch die geringere Mengel des aufzustemmenden Mauerwerks nicht verringert werden. Damit ergibt sich ein Nettobetrag von 10.400,- € und inkl. MwSt ein Betrag von 12.376,- €.

Im Übrigen ist die Schätzung des Sachverständigen nicht zu beanstanden. Die Beklagte zu 1) hat keine konkreten Anhaltspunkte) vorgetragen, dass die Schätzung des Sachverständigen unzutreffend ist. Die beträchtlichen Kosten sind nachvollziehbar, weil die Mauer aufgebrochen werden, ein neuer Sturz gemauert werden und dies auch von einem Architekten geplant werden muss.

cc) Ein Ausschluss der Haftung der Beklagten zu1) nach § 640 Abs. 2 BGB wegen positiver Kenntnis der Kläger von dem Mangel bei der Abnahme ist entgegen der Meinung der Beklagten zu 1) nicht gegeben. Die Beklagte zu 1) schließt die positive Kenntnis daraus (Protokoll über die Verhandlung vom 9.10.2015), dass nach dem vom Sachverständigen A gefertigten Bild auf S. 42 des o.g. Gutachtens erkennbar ist, dass das Fenster des Kellerappartements ungewöhnlich tief sitzt. Daraus allein kann jedoch noch nicht auf eine positive Kenntnis von der Vertragswidrigkeit bei der Bezahlung der Schlussrat, mit der eine konkludente Abnahme verbunden war, geschlossen werden. Dass hier eine Abweichung vom Bausoll vorliegt, konnte nur durch Vergleich mit den zugrunde liegenden Plänen ermittelt werden. Dass dies den Klägern bei der Abnahme bewusst war, ist nicht ersichtlich. Die positive Kenntnis ist ihnen frühestens durch das Privatgutachten H vermittelt vom 9.7.2004 (Anlage Ast 9, dort S. 4) worden sein.

dd) Der Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 12.376,- € ist auch nicht wegen Unverhältnismäßigkeit der voraussichtlichen Nachbesserungskosten ausgeschlossen. Dabei mag dahin gestellt bleiben, dass sich eine Erhöhung der Fensteroberkante um 12 cm durch Ausbau des vorhandenen Rollladenkastens und Anbringung eines Außenkastens für nur rund 2.000,- € bewerkstelligen ließe. Entscheidend für die Annahme eine Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB ist jedoch, ob die aufzuwendenden Kosten in keinem Verhältnis zum Vorteil stehen, die der Besteller durch die beabsichtigte Nachbesserung erlangt. Dies kann hier jedoch deshalb nicht angenommen werden, als durch den verminderten Lichteinfall in den Raum die Nutzung erheblich beeinträchtigt ist und durch die Maßnahme das Fenster um mit 15 cm deutlich höher aus dem Lichtschachtbereich (bzw. Böschung) herausragen und sich damit eine erhebliche Verbesserung der Situation ergeben würde.

2. Berufung der Beklagten zu 1)

Die Beklagte zu 1) wendet sich, soweit sie mit dem Tenor des landgerichtlichen Urteils unter 1. zur Zahlung von 35.110,95 € verurteilt worden ist, mit ihrer Berufung allein gegen eine über den Betrag von 16.835,- € ohne Zinsen hinausgehende Verurteilung, wobei es sich um den Nettobetrag der Kosten für bestimmte anerkannte Mängel handelt (Liste Bl. 586 d.A. = Bl. 667).

In der Sache wendet sie sich gegen

die Verurteilung zur Zahlung von 10.300,.- € zzgl. MwSt Nachbesserungskosten wegen des Fehlens einer diffusionsoffenen Dachfolie (Mangel Nr. 4)

die Verurteilung zur Zahlung von 2.370,- € zzgl. MwSt wegen eines fehlerhaften Anschlusses des Schornsteinkopfes (K 5: Zusatzmangel nach Nr. 29)

Hinsichtlich der Zinsen vertritt die Beklagte zu 1) die Auffassung, dass bei einem Anspruch auf Vorschuss ein Anspruch auf Verzinsung daraus nicht bestehe. Jedenfalls seien die Voraussetzungen für einen Verzugszinsanspruch nicht gegeben.

Die Berufung der Beklagten zu 1) hat insoweit keinen Erfolg.

a) Mangel Nr. 4: Fehlende diffusionsoffene Folie

aa) Sach- und Streitstand

Zwischen den Parteien war in erster Instanz zuletzt unstreitig, dass die in Nr. 0202 Ziff. 3.2 des Leistungsverzeichnisses vorgesehene diffusionsoffenen Folie im Dachaufbau oberhalb der Sparrenlage nicht eingebaut worden ist, wie dies auch der Sachverständige A bereits im Ausgangsgutachten. S. 82 – 85 festgestellt hat. Vorhanden ist stattdessen eine Weichfaserplatte. Wegen der konkreten örtlichen Verhältnisse und der Zusammensetzung des Dachaufbaus wird auf den Bericht über den Ortstermin vom 30.10.2010 nebst Lichtbildern verwiesen (Bl. 331 f. d.A.).

Die Beklagte zu 2) hat nach der letzten mündlichen Verhandlung des Landgerichts mit Schriftsatz vom 30.11.2010 die bauaufsichtliche Zulassung der verwendeten Holzfaserplatten “Agepan DWD” nebst Übereinstimmungszertifikat und eine Produktinformation des Herstellers für “DWD Protect N+F” vorgelegt (Bl. 462 – 472).

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) zu den voraussichtlichen Kosten für die Anbringung der Folie von 10.300,- € zzgl. MwSt aus dem Gesichtspunkt des Kostenvorschusses verurteilt. Die Behauptung der Beklagten zu 1), die Faserplatte sei in Absprache mit den Klägern ausgeführt worden und stelle eine gleichwertige Ausführung dar, hat das Landgericht als nicht bewiesen angesehen. Die Aussagen der zur behaupteten Vereinbarung vernommenen Zeugen C und B seien unergiebig gewesen. Die Weichfaserplatte stelle darüber hinaus auch keine fachgerechte Ausführung dar. Der Sachverständige A habe ausgeführt, dass diese möglicherweise bei Eindringen von Feuchtigkeit modere, was er aber mangels Vorlage schriftlicher Unterlagen nicht abschließend beurteilen konnte. Die hierzu nach dem Termin vom 10.11.2010 eingereichten Unterlagen seien nach § 296 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.

Mit ihrer Berufung wiederholt die Beklagte zu 1) überwiegend ihren Vortrag aus der Sitzung von 10.11.2010 dazu, dass und warum es zu einer nachträglichen Änderungsvereinbarung gekommen sei: Die Kläger hätten das Dach ursprünglich als “Kalt-Dach” geplant. Später hätten sich die Kläger jedoch entschlossen, das Dach von innen zu dämmen. Dies habe in der Weise erfolgen sollen, dass Dämmmaterial aus Zellulose einzublasen sei. Aus diesem Grund sei die Folie nicht mehr geeignet gewesen, weil sie sich beim Einblasen der Zellulose aufgebläht hätte. Aus diesem Grund sei zwischen den Klägern, der Beklagten zu 2) und der Subunternehmerin der Beklagten zu 1) vereinbart worden, dass die Weichteilplatten statt der Folie eingebaut werden. Der Einbau sei durch die Beklagte zu 2) erfolgt. Der zu diesem Zusammenhang im Termin am 10.11.2010 befragte Sachverständige A habe die fehlende Eignung der Folie nach der Änderung bestätigt und die Einschätzung abgegeben, dass die Weichfaserplatte geeignet sei, wenn sie regendicht sei. Dies sei der Fall (Beweis: Sachverständigengutachten). Der Vertreter der Kläger habe zudem in jenem Termin zugestanden, dass der Dachaufbau so wie er ausgeführt worden ist, mit der Beklagten zu 2) abgesprochen gewesen sei. Die Kläger hätten lediglich in Abrede gestellt, dass hinsichtlich der Folie eine besondere Vereinbarung getroffen worden sei. Die Zeugen C und B hätten zudem auch bestätigt, dass die Kläger keine Folie hätten haben wollen (näher Berufungsbegründung Beklagte zu 1), S. 5 f., Bl. 580 f. d.A.). Eine Folie sei bei dem vorhandenen Dachaufbau (unten Dampfsperre, darüber Zellulose-Dämmung, darüber Weichfaserplatten) jedenfalls nicht erforderlich (Beweis: Sachverständigengutachten). Folglich stelle das Fehlen der diffusionsoffenen Folie keinen Mangel der Werkleistung dar.

Von der oben genannten Vereinbarung habe die Beklagte zu 1), weil sie nicht unmittelbar beteiligt gewesen sei, erst im Laufe des Verfahrens Kenntnis erlangt.

Die Beklagte zu 1) bezweifelt, dass die Kläger ernsthaft die Platten entfernen und die Folie einbauen wollten. Denn dies sei technisch nicht möglich, weil die Platten für die Zellulose-Dämmung zwingend notwendig sei und deren Entfernung zu deren Zerstörung führe. Das Einbringen der Folie oberhalb der Platten sei weder erforderlich noch fachgerecht (Beweis: Sachverständigengutachten).

Die Beklagte zu 1) wendet sich gegen die Zurückweisung des Vorbringens der technischen Unterlagen zu den Platten nach § 296 Abs. 2 ZPO. Eine Verzögerung habe nicht gedroht, weil die Unterlagen in den beigezogenen Akte des selbständigen Beweisverfahrens vorhanden gewesen seien und der Sachverständige A im Termin zur Beurteilung anwesend war (näher Berufungsbegründung S. 8 f., Bl. 583 f. d.A.).

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil hierzu. Sie vertreten die Auffassung, das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass die Beklagte zu 1) die von ihr behauptete Vereinbarung nicht bewiesen habe. Eine weitere Beweisaufnahme nach dem Termin vom 10.11.2010 habe das Landgericht zu Recht wegen Verspätung abgelehnt nachdem die Beklagte zu 1) bis zu diesem Termin zur Verteidigung allein behauptet habe, die Folie sei eingebaut worden. Der geänderte Vortrag sei deshalb verspätet gewesen. Der Vortrag, es sei erst nachträglich ein Warmdach geplant worden, sei darüber hinaus unsubstantiiert, nämlich nicht vorgetragen, wann und was genau die drei Beteiligten vereinbart haben sollen und warum dies Wirkung im Verhältnis zur Beklagten zu 1) entfalte. Aus den im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass von Anfang an geplant worden sei, dass das Dachgeschoss zu einem Appartement ausgebaut werde, was ein Warmdach erfordere. Die Kläger bestreiten “vorsorglich”, dass es nachträglich eine Absprache mit der Beklagten zu 2) und dem nicht genannten Subunternehmer der Beklagten zu 1) gegeben habe. Die Beweisaufnahme des Landgerichts habe eine solche jedenfalls nicht bestätigt.

Betreffend die Erklärungen des Klägervertreters im Termin am 10.11.2010 legen die Kläger dar, dass der Auftrag an die Beklagte zu 2) zur Dämmung des Daches von jeher Bestandteil ihres Vortrages gewesen sei. Die geschuldete Folie habe aus Sicht der Kläger damit nichts zu tun.

Den Beweisantritt der Beklagten zu 1) betreffend die funktionelle Gleichwertigkeit der Weichfaserplatte in der Berufungsbegründung erachten die Kläger als verspätet. Der Sachverständige A habe im Termin angesichts entgegen stehender eigener Beurteilung keine abschließenden Feststellungen treffen können.

Das Berufungsgericht hat den Sachverständigen A im Termin am 6.3.2015 zu dem Mangel ergänzend befragt (Protokoll Bl. 475 d.A.). In diesem Termin haben die Kläger unbestritten angegeben, dass sie die DWD-Holzplatten gesondert an die Beklagte zu 2) bezahlt haben.

Das Berufungsgericht hat mit Verfügung vom 14.8.2015 (Bl. 1046 f. d. A.) auf seine vorläufige Beurteilung der Rechtslage zu diesem Mangel hingewiesen.

Die Kläger haben hierzu mit Schriftsatz vom 18.9.2015 Stellung genommen. Sie weisen darauf hin, dass die Funktionslosigkeit der DWD-Platten von ihnen u.a. im Schriftsatz vom 16.6.2001 bestritten worden sei. Hilfsweise “konkretisieren” sie ihr Bestreiten dahin, dass sie die Echtheit und inhaltliche Richtigkeit der vorgelegten bauaufsichtlichen Zulassung und/oder der Produktinformation des Herstellers bestreiten. Sie tragen vor, dass die Beklagte zu 1) für das (unterlassene) Anbringen der Folie Personal- und Materialkosten in Höhe von mindestens 5.000,- € erspart habe (Beweis: Sachverständigengutachten). Zur Zahlung dieser ersparten Kosten sei sie den Klägern verpflichtet.

Das Berufungsgericht hat im Termin am 9.10.2015 zur Beurteilung der von der Beklagten zu 1) vorgelegten Nachweise zur Verwendungsfähigkeit der DWD-Platten befragt. Wegen der Beurteilung im einzelnen wird auf das Protokoll verwiesen.

bb) Entscheidungsgründe

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass im Fehlen der diffusionsoffenen Folie oberhalb der Dachsparren ein Mangel zu sehen ist und die Kläger deshalb die Kosten für die nachträgliche Aufbringung der Folie in Höhe von 12.257,- € (inkl. MwSt) unter dem Gesichtspunkt des Vorschusses für Mängelbeseitigungskosten beanspruchen können.

Dabei kann unterstellt werden, dass die Kläger erst nachträglich mit dem Beklagten zu 2) besprochen haben, das Dach als “Warm-Dach” auszuführen und den Beklagten zu 2) damit beauftragt haben, zum Zweck der Dämmung mit Zellulose (“Isoflock”) Weichholzplatten oberhalb der Sparren aufzubringen sowie unterhalb der Beflockung eine Dampfsperre. Die Mangelhaftigkeit des Fehlens der Folie ergibt sich nämlich daraus, dass die Parteien deren Anbringung im Leistungsverzeichnis vereinbart haben und der Dachaufbau insoweit deshalb nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entspricht. Die Abweichung der vereinbarten von der tatsächlichen Beschaffenheit verliert ihre Bedeutung nicht allein deshalb, weil die Folie aufgrund des Dämmungsaufbaus darunter (möglicherweise) nicht mehr erforderlich ist.

(1) Die Beklagte zu 1) konnte nicht beweisen, dass sie mit den Klägern nachträglich vereinbart hat, dass die Folie wegen der genannten Dämmung (Weichfaserplatten, Einblasen von Zellulose, Dampfsperre) nicht ausgeführt werden soll. Eine ausdrückliche Vereinbarung hat Beklagte zu 1) in erster Instanz schon nicht vorgetragen. Im Termin am 10.11.2010 hat sie allein die Vereinbarung der Kläger mit der Beklagten zu 2) über die Dämmung des Daches behauptet, nicht auch, dass eine Vereinbarung mit ihr oder ihrer Subunternehmerin erfolgt sei, dass die Folie entfallen könne (vgl. Protokoll vom 10.11.2010, S. 13). Auch lässt sich dem Vorbringen nicht entnehmen, mit wem die Vereinbarung mit Wirkung für die Beklagte zu 1) konkret getroffen worden sein soll. Die Beklagte zu 1) gibt allein abstrakt an, dies sei mit ihrer Subunternehmerin erfolgt, ohne zu bezeichnen, wer die Subunternehmerin gewesen sei und wer für diese gehandelt habe. Denkbar sind sowohl die Beklagte zu 2) als auch die X, welche das Haus “hergestellt” hat.

Jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiswürdigung des Landgerichts im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, wonach die Beklagte zu 1) eine solche Vereinbarung durch die Vernehmung der Zeugen C und B nicht bewiesen habe. Der Zeuge C hat zwar bekundet, dass bei einem Gespräch “eine Folie eine Rolle gespielt” habe und die Klägerin “absolut” keine Folie habe haben wollen, weil dies nicht ökologisch sei. Nach den weiteren Angaben des Zeugen wird jedoch deutlich, dass das Gespräch und seine Perspektive allein die von ihm anzubringende Dämmung betraf und damit den Innenausbau. Für die einzublasende Dämm-Zellulose mögen die Kläger auf eine Folie verzichtet und Weichholzplatten verlangt haben. Damit ist aber keineswegs notwendig verbunden, dass sie damit auch auf die nicht zum Innenausbau, sondern zu dem von der Beklagten zu 1) geschuldeten Dach gehörende Folie verzichtet haben.

Zudem ist aus der Aussage nicht erkennbar, dass und warum der Beklagte zu 2) für die Beklagte zu 1) als Vertreter hierzu verhandelt, also im fremden Namen gehandelt hat. Solange dies nicht der Fall war, brauchten die Kläger aus ihrer Sicht auch nicht annehmen mit der Festlegung der Art der Dämmung (konkludent) auf eine von der Beklagten zu 1) geschuldete Leistung zu verzichten. Deshalb kann die vom Vertreter der Beklagten zu 1) im Termin am 9.10.2015 erklärte Genehmigung “der von Herrn C geschlossenen Vereinbarung” keinen Verzicht auf die Folie zu Lasten der Kläger rückwirkend begründen.

Die Aussage des Zeugen B, der bekundet hat, “die Bauherren” hätten generell auf sämtliche Folien verzichtet, ist vom Landgericht nachvollziehbar als zu vage (“nur pauschal”) beurteilt worden. Der Zeuge hat keine näheren Angaben zu den Umständen und den Beteiligten der Vereinbarung gemacht, insbesondere, wann dies erklärt worden sein soll. Dies wäre deshalb erläuterungsbedürftig gewesen, weil der Zeuge den Klägern für die Beklagte zu 1) das Haus “verkauft” und mit ihnen verhandelt hat und im schriftlichen Vertrag eine solche Folie vorgesehen ist. Ohne nähere Angabe zu den Umständen ist seine Angabe nicht glaubhaft, denn er hat zu Beginn seiner Aussage angegeben, er sei nur teilweise vor Ort gewesen und könne sich wegen der verflossenen Zeit an Einzelheiten nicht mehr erinnern.

(2) Ein Mangel der Werkleistung kann im Hinblick auf die Folie nicht deshalb verneint werden, weil die Folie nach der mit der Beklagten zu 2) besprochenen und ausgeführten Dämmung und der Anbringung der Weichholzplatten möglicherweise keine Funktion mehr hat, also nicht erforderlich ist. Eine festgestellte Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Beschaffenheit stellt allein dann ausnahmsweise keinen Mangel dar, wenn die Abweichung “völlig unwesentlich” ist oder für den Besteller keinerlei Interesse hat (vgl. C/Roth/Voit, BGB, 3. Aufl., § 633 Rz. 5 m.w.N.; vgl. auch BGH MDR 2015, 1359).

Dies ist hier aber nicht der Fall; Konnte jedenfalls von der für die Voraussetzungen des § 242 BGB beweisbelasteten Beklagten zu 1) nicht bewiesen werden. Schon die Ausführungen des Sachverständigen A im Termin vor dem Landgericht am 10.11.2010 zeigen, dass es zweifelhaft ist, ob Weichfaserplatten geeignet sind, einen Schutz gegen Nässe und Schnee (unterhalb der Dachziegel) zu bewirken. Eine zusätzliche Folie kann damit zumindest eine zusätzliche Sicherheit gegen Nässe bieten.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den von der Beklagten zu 2) vorgelegten Unterlagen über die Eigenschaften der DWD-Platten. Durch Bezugnahme in der Berufungsbegründung sind diese Unterlagen – weil sie allein deshalb Landgericht in erster Instanz nicht zugelassen worden, weil nach mündlicher Verhandlung eingegangen – als neuer Vortrag in der Berufungsinstanz zu behandeln. Nach der nachvollziehbaren Beurteilung des Sachverständigen A im Termin am 9.10.2015 (Protokoll Bl. S. 7 f., Bl. 1098 f. d.A.) ergibt sich aus den Unterlagen nicht, dass die Weichholzplatte die Folie in ihren Funktionen vollständig ersetzt. Die vorgelegte bauaufsichtliche Zulassung für Holzfaserplatten “Agepan DWD” belegt dies nicht, denn nach deren Ziff. Ziff. 4 sind diese nicht für eine direkte Befeuchtung durch Niederschlagswasser geeignet. Die gleichfalls vorgelegte Produktinformation des Herstellers für Platten “DWD Protect N+F”, welche eine wasserabweisende Eigenschaft gemäß den Anforderungen der ZVDH (Zentralverband des Deutschen Handwerks) haben, betrifft jedoch eine andere Platte. Selbst wenn letztere aufgebracht sind, fehlt es danach jedenfalls an einer bauaufsichtlichen Zulassung für die Verwendung unter direkter Befeuchtung, welche im Hinblick auf § 16 HBO für das offensichtlich geregelte Bauprodukt erforderlich ist. Außerdem hat der Sachverständige angegeben, dass die im Datenblatt angegebene Begrenzung der Feuchtigkeit auf 15 % nicht vereinbar mit Unterdeckplatten sei. Der Beklagten zu 1)-Vertreter hat zwar erklärt, es müsse auch für die verwendete Platte eine bauaufsichtliche Zulassung geben, eine solche jedoch nicht vorgelegt.

(3) Trotz des erheblichen Aufwandes und der erheblichen Kosten für die nachträgliche Aufbringung der Folie, kann nicht angenommen werden, dass die Kläger keine Absicht haben die Mängelbeseitigung hinsichtlich des Mangels Nr. 4 nicht durchzuführen.

Zwar kann ein Vorschuss zur Mangelbeseitigung nicht verlangt werden, wenn der Besteller nicht die Absicht hat, die Mangelbeseitigung durchzuführen. Ein Wille zur Mängelbeseitigung wird jedoch grundsätzlich unterstellt (Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 637 Rz. 8). Allein daraus, dass seit den Mängelrügen um Jahr 2004 bereits rund neun Jahre verstrichen sind, ohne dass die Kläger den Mangel haben beseitigen lassen, kann dies jedoch nicht geschlossen werden. Die Kläger haben zudem bereits in der Klageschrift erläutert, dass ihnen, unter anderem wegen der nicht möglichen Vermietung der vier nicht von ihnen genutzten Wohnungen, die Finanzmittel fehlen, um die Mängelbeseitigungen durchzuführen.

b) Mangel nach Nr. 29: Fehlerhafter Anschluss des Schornsteinkopfes

aa) Sach- und Streitstand

Der Schornsteinfeger hat im November 2005 beanstandet, dass die tragenden Holzlatten der Schornsteinkopfverkleidung “direkt an dem Schornstein abgestellt” seien und aufgegeben, die tragenden Latten mit einer 1 cm starken Platte zu hinterlegen (Anlage K 9). Die Kläger beanspruchen aufgrund eines Kostenvoranschlages (Anlage K 10) von der Beklagten zu 1) die Kosten dafür von 2.370,- € netto.

Die Beklagte zu 1) hat sich demgegenüber auf die Einrede der Verjährung berufen, weil die Abnahme des Bauwerks am 23.9.2003 erfolgt und der Mangel erstmals mit der Klageeinreichung im Dezember 2008 geltend gemacht worden sei.

Die Kläger haben vorgetragen, dass dach- und schornsteinbezogene Leistungen nicht Gegenstand der Abnahme vom 23.9.2003 gewesen seien. Eine ergänzende Abnahme habe die Beklagte zu 1) in der Folgezeit nicht beantragt.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) zur Zahlung verurteilt, weil “Ansprüche” der Klägerin deswegen nicht verjährt seien. Eine Verjährung wegen der am 4.12.2008 eingereichten Klage komme lediglich für Ansprüche in Betracht, die fünf Jahre vor dem relevanten Verjährungszeitpunkt, was hier der 31.12.2007 sei, fällig geworden waren, also bereits vor dem 31.12.2002.

Mit ihrer Berufung wiederholt die Beklagte zu 1) ihren erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsstandpunkt und weist darauf hin, dass von den Kläger verjährungsunterbrechende Maßnahmen wegen dieses Mangels bis zur Klageerhebung nicht veranlasst worden waren.

Die Kläger verweisen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

bb) Entscheidungsgründe

Der dem Grunde nach von der Beklagten zu 1) nicht in Abrede gestellte Anspruch ist nicht verjährt.

Die Ausführungen des Landgerichts sind zwar unverständlich: Der Mangel war seiner Natur nach (es fehlt Zwischenelement) schon bei Abnahme vorhanden und die Verjährungsfrist beginnt mit der Abnahme. Da dieser Mangel nicht Gegenstand des vorausgegangenen Beweisverfahrens war, wäre die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB wäre bei Klageerhebung abgelaufen, wenn die behauptete Abnahme am 23.9.2003 zuträfe.

Es fehlt jedoch an der behaupteten Abnahme. Ausweislich des Protokolls vom 23.9.2003 (Anlage K 1, Bl. 26 d. A.) sind zwar die Dacheindeckung und der Schornstein als mögliche Gegenstände der Abnahme aufgeführt, die Abnahme (“in Ordnung ja/nein”) für diese jedoch gerade nicht angekreuzt. Damit ist die von den Klägern bestrittene Abnahme insoweit nicht schriftlich belegt. Entgegen der Meinung der Beklagten zu 1) in ihrer Replik kann aus dem Nichtankreuzen im Gegensatz zu anderen Gewerken, für die dies erfolgt ist, schon im Umkehrschluss geschlossen werden, dass der Schornstein und die Dacheindeckung an diesem Tag nicht abgenommen worden sind. Zwar kann aus dem Umstand, dass sie als mögliche Abnahmegegenstände in das Formular aufgenommen worden sind, geschlossen werden, dass die Abnahme durch die Beklagte zu 1) für diesen Termin vorgesehen worden war. Das fehlende Kreuz zeigt aber, dass die Kläger dieses Gewerk eben nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß gebilligt haben. Die Kläger haben dies erstinstanzlich ohne substantiellen Widerspruch damit erklärt, dass die Dacheindeckung und der Schornstein an diesem Tag noch unfertig gewesen seien.

Eine förmliche Abnahme im Übrigen, welche die Beklagte zu 1) nach § 10 des Vertrages hätte beanspruchen können, hat sie in der Folgezeit nicht verlangt.

Eine konkludente Abnahme durch (teilweise) Ingebrauchnahme in der Folgezeit ist nicht gegeben. Es fehlt an einem äußeren Tatbestand, aus dem dies geschlossen werden könnte. Auf die Schlussrechnung von Dezember 2003 ist ein Geldbetrag nicht mehr gezahlt worden, weil diese nach den erfolgten Vorschusszahlungen bereits ausgeglichen war. Die Kläger haben alsbald nach ihrem Einzug in das Erdgeschoss Anfang 2004 bereits am 5.3.2004 gegenüber den Beklagten zu 1) und zu 2) die Undichtigkeit der Gebäudehülle gerügt (Anlage Ast 16 OH-Verfahren). Ferner haben sie im Ortstermin am 18.5.2004 eine Liste mit Mängeln/Restarbeiten für das Gewerk der Beklagten zu 1) übergeben. Die Beklagte zu 1) durfte deshalb den (Teil-)Bezug des Hauses keinesfalls als eine Billigung des geschuldeten Bauwerks als im Wesentlichen vertragsgemäß verstehen.

3. Gesamthöhe, Mehrwertsteuer und Verzinsung

Damit ergibt sich hinsichtlich der mit dem Klageantrag zu 1) gegenüber der Beklagten zu 1) eine Anspruch auf Kostenvorschuss in Nettobeträgen von, nämlich

16,835,- € nicht angegriffene Positionen Nettovorschuss

10.400,- € Erhöhung Fenstersturz

10.300,- € Mangel Nr. 4

2.370,- € Schornsteinkopf

39.905,- € Summe netto

a) Mehrwertsteuer

Die Kläger können im Rahmen des geltend gemachten Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung (für Mangel Nr. 19 ohnehin: Anspruch aus § 637 Abs. 1 BGB) auch die anfallende Mehrwertsteuer beanspruchen, weil bei einem nicht zum Vorsteuerabzug berechtigten Besteller auch die Umsatzsteuer Teil der voraussichtlichen Aufwendungen für die Selbstvornahme ist (C/Roth/Voit, BGB, 3. Aufl., § 637 Rz. 12; OLG Celle NZBau 2010, 503, 504).

Die gesetzliche Mehrwertsteuer von 19 % auf den Betrag von 39.905,- € beträgt 7.581,95 €, so dass sich ein Zahlungsanspruch von insgesamt 47.486,95 € ergibt.

b) Verzinsung

Ein Anspruch auf Verzinsung des Vorschussanspruchs steht den Klägern erst ab Zustellung der Klage an die Beklagte zu 1) aus § 291 BGB zu. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist, mit der sie sich ausdrücklich gegen die Zusprechung von Zinsen aus dem Vorschussbetrag wendet, ist insofern teilweise begründet.

aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) steht dem Inhaber eines Vorschussanspruchs auch ein Anspruch auf Verzinsung zu. Nach umstrittener, aber zutreffender Rechtsauffassung ist ein Vorschussanspruch ab Verlangen des Vorschusses unter den weiteren Voraussetzungen des § 288 BGB (Verzugszinsen) oder § 291 BGB (Prozesszinsen) zu verzinsen (Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 637 Rz. 9; C/Roth/Voit, a.a.O., § 637 Rz. 14; vgl. auch BGH BauR 1985, 569 unter 3.und 4.).

bb) Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch einen Anspruch der Kläger auf Verzinsung bereits ab dem 1.10.2004 als begründet angesehen. Die Kläger beanspruchen Zinsen ab diesem Tag, weil sie der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 5.8.2004 (Anlage ASt 28 im OH-Verfahren) eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat. Mit dem Verlangen auf Mängelbeseitigung entsteht jedoch noch nicht der Anspruch auf Vorschuss dafür und wird auch noch nicht gemahnt. Der Vorschussanspruch wird erst fällig, wenn der Besteller vom Unternehmer einen bestimmten Vorschuss verlangt; Jedenfalls ist er erst ab dann unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 288, 291 BGB zu verzinsen (Nachweise oben). Hinsichtlich des Mangels “fehlerhafter Anschluss Schornsteinkopf” mit einem Vorschuss von 2.370,- € zzgl. 19 % MwSt besteht der Verzinsungsanspruch auf jeden Fall erst ab Rechtshängigkeit, weil dieser Vorschussanspruch erstmals mit der Klage geltend gemacht worden ist.

Ein Verlangen der Kläger auf Zahlung der mit dem Antrag zu 1. geltend gemachten Vorschüsse ist erst mit Klageerhebung erfolgt, so dass ein Anspruch auf Verzinsung aus § 291 BGB gegenüber der Beklagten zu 1) erst ab Zustellung der Klage an die Beklagte zu 1), welche am 2.2.2009 erfolgt ist (vgl. Bl. 52, 55 d.A.,), beginnend mit dem 3.2.2009 (§ 187 Abs. 1 BGB) besteht.

II. Klageantrag zu 2:

Mit diesem Antrag nehmen die Kläger allein die Beklagte zu 2) in Höhe von 7.699,30 € auf Kostenvorschuss zu Mängelbeseitigung in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage in Höhe von 1.404,20 € (Mängel Nr. 17, 24 und 29) abgewiesen und wegen folgender Mängel die Beklagte zu 2) zur Zahlung von 6.295,10 € verurteilt:

1) Mangel Nr. 25: 290,- € zzgl. MwSt wegen fehlender Ausflockung eines Dachsparrenfeldes

2) Mangel Nr. 26/27: 5.000,- € zzgl. Mwst. für mangelhafte Innenholztreppe

Die Beklagte zu 2) wendet sich mit ihrer Berufung gegen diese Verurteilungen.

1. Mangel 25: Fehlende Ausflockung Dachsparrenfeld

a) Sach- und Streitstand

Der Sachverständige A im festgestellt, dass ein Dachsparrenfeld nicht mit einer Dämmung (Ausflockung) versehen ist (Gutachten A S. 142) und die Kosten zur Ausfüllung auf 290,- € netto geschätzt.

Das Landgericht hat die von der Beklagten zu 2) hierzu aufgestellte Behauptung, die Kläger hätten eine “Fertigstellung der Arbeiten” abgelehnt und sie habe in Eigenleistung erbracht werden sollen, als nicht bewiesen angehen. Die hierzu vernommenen Zeugen C und F hätten die Ablehnung der Nachbesserung nicht bestätigt.

Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte zu 2), sie habe vorgerichtlich auf die Mängelrüge vom 4.3.2004 hin angeboten, die fehlende Ausflockung eines Dachfaches nachzuholen (Schriftsatz vom 14.3.2005, ASt 31). Die Begründung des Landgerichts, wonach schon der Klageabweisungsantrag als eine Verweigerung der Nachbesserung durch die Beklagten auszulegen sei unzutreffend, weil sie nicht nach den einzelnen Mängeln differenziere.

b) Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten zu 2) ist entgegen der Meinung der Kläger hinreichend begründet worden und deshalb zulässig. Die Beklagte zu 2) beruft sich gegenüber der Verurteilung zur Vorschusszahlung auf ein noch bestehendes eigenes Nachbesserungsrecht, welches das Landgericht verneint hat.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Einem Anspruch der Klägerin auf Vorschuss der Kosten zur Mängelbeseitigung aus § 637 Abs. 1 und 3 BGB steht nicht das Fehlen einer erfolglosen Fristsetzung entgegen. Die Beklagte zu 2) weist zwar mit Recht darauf hin, dass die Annahme einer konkludenten endgültigen Ablehnung der Nachbesserung durch den Antrag auf Klageabweisung in Verbindung mit dem Verhalten im vorangegangenen Beweisverfahren für jeden Mangel gesondert zu prüfen ist. Die Ablehnung der Nachbesserung ist aber auch für den Mangel “Fehlende Ausflockung im Dachsparrenfeld” gegeben. Die Beklagte hat ihre Klageabweisung in der Klageerwiderung nämlich nicht mit der von ihr vorgerichtlich angebotenen Nachbesserung begründet, sondern damit, dass die Kläger ihrerseits die Annahme der Nachbesserung abgelehnt hätte (Schriftsatz vom 16.3.2009, S. 4). Daraus ergibt sich, dass die Beklagte zu 2) sich zu einer Nachbesserung dieser Leistung nicht mehr für verpflichtet hielt. Dies jedoch zu Unrecht, weil sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz nicht beweisen konnte, dass die Kläger die Annahme tatsächlich abgelehnt haben und in Annahmeverzug geraten sind. Ein Angebot auf Nachbesserung für den Fall, dass ihre Behauptung nicht bewiesen wird, hat sie nicht unterbreitet. Der Klageabweisungsantrag mit der genannten Begründung stellt sich in Verbindung mit der Klageabweisung als eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung im Sinne von § 637 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar, so dass es einer Fristsetzung der Kläger nicht mehr bedurfte.

2. Mangel 26/27: Mängel an der Treppe

a) Sach- und Streitstand

Die Beklagte zu 2) hat – durch den Zeugen C als Mitarbeiter – die (Holz)Treppe über drei Geschosse im Haus der Kläger erstellt. Wegen unterschiedlicher Mängel verlangen die Kläger einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 5.000,- € netto.

Wegen der von den Klägern gerügten Mängel wird auf die Darstellung auf S. 15 des landgerichtlichen Urteils in Verbindung mit den bezeichneten Stellen in den Gutachten des Sachverständigen A verwiesen.

Zu ergänzen ist, dass die Klägerin den Betrag von 5.000,- € netto im Wege einer Teilklage gemacht, weil unsicher sei, ob der Ausbau der alten und Einbau einer neuen Treppe erforderlich ist. Der Sachverständige A hat wegen der Mängel nur Kosten für eine neue Treppe auf 11.772,- geschätzt (3. Ergänzungsgutachten S. 91 in Verbindung mit dem und bemessen in 5. Ergänzungsgutachten S. 3). Hinzu kommen (nach Auffassung der Kläger) die Kosten den Ausbau der alten Treppe von 1.050,- €, für Nebenarbeiten von 800,- € (Fußbodenanschlüsse) und 600,- € (Baustelleneinrichtung), so dass sich insgesamt 14.222,- € netto ergeben. Dass jedenfalls Kosten im Teilbetrag von 5.000,- € bei fehlender Erforderlichkeit des Einbaus einer neuen Treppe (mindestens) zur Mangelbeseitigung erforderlich sei, hat sie Sachverständigenbeweis gestellt.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 2) zu einer Vorschusszahlung von 5.000,- € verurteilt, weil die “übernommene Treppe” nach der Beurteilung des Sachverständigen A nicht fachgerecht sei. Die Standsicherheit sei nicht gewährleistet und die Geländehöhe sei nicht ausreichend.

Auf die Begründung der dagegen gerichteten Berufung der Beklagte zu 2) wird unter b) aa) – cc) eingegangen.

Das Berufungsgericht hat nach Hinweisen zu seiner Rechtsauffassung den Sachverständigen A in den mündlichen Verhandlungen am 6.3.2016 (Protokoll S. 2 f., Bl. 969 f. d.A.) und am 9.12.2015 (Protokoll S. 1 ff., Bl. 1139 ff. d.A.) den Sachverständigen zu den Kosten für die Beseitigung einzelner Mängel an den Treppenstufen und einer etwaigen Wertminderung ergänzend befragt.

b) Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten zu 2) hat überwiegend Erfolg. Den Klägern steht wegen der Innentreppen gegen die Beklagte nur ein Zahlungsanspruch in Höhe von 327,25 € zu.

Zu Unrecht meint die Beklagte zu 2) allerdings eine Verpflichtung zur Nachbesserung treffe sie schon mangels einer vertraglichen Beziehung nicht, weil sie über die in der Auftragsbestätigung Nr. 7 vom 1.12.2003 beauftragten Leistungen hinaus auf Bitte der Kläger nur eine Bauhelfertätigkeit unter den Anweisungen des Klägers zu 2) ausgeführt habe. Die Beklagte zu 2) hat nicht bestritten, die im Tatbestand genannten Arbeiten an dem Haus ausgeführt zu haben. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass selbst dann, wenn sie dabei auf Anweisung der Kläger gehandelt hat, der Übernahme der Tätigkeit ein (Werk-)Vertragsverhältnis zugrunde liegt. Dass die Beklagte zu 2) dies selbst auch so verstanden hat, zeigt sich schon daran, dass sie Abschlags- und Schlussrechnung für “Lohnarbeiten” bzw. “Einbauten” unter Ansatz vom Mehrwertsteuer gestellt hat (K 15 sowie Rechnungen Bl. 321 – 326).

aa) Die Beklagte zu 2) wendet hinsichtlich des Geländers der Treppe zu Recht ein, dass der Sachverständige die Änderung von § 35 Hessischen Bauordnung übersehen habe und danach die Höhe des Geländers von 0,90 cm völlig ausreichend sei.

Nach § 35 Abs. 4 der HBO in der heutigen Fassung muss die Umwehrung von Treppen in Wohngebäuden bei Absturzhöhen bis 12 m nur 0,90 m betragen. Lediglich für Arbeitsstätten ist eine Höhe des Geländers von 1 m vorgeschrieben. Diese Begrenzung gilt jedoch erst seit der Änderung der HBO durch das Zweite Gesetz zur Änderung der HBO vom 28.9.2005 (GVBl. 2005, 661) seit diesem Tage der Verkündung. Die Beurteilung des Sachverständigen A auf S. 52 seines 2. Ergänzungsgutachtens, wonach hier eine Höhe von 1 m vorgeschrieben sei, beruht auf der früheren Fassung des HBO vom 18.6.2002. Zum Zeitpunkt der Errichtung der Treppe durch die Beklagte zu 2) im Jahre 2004 stellt die Ausführung des Treppengeländers durch die Beklagte mithin einen Mangel dar. Der Sachverständige hat auf S. 10 des 6. Ergänzungsgutachtens dann gleichfalls festgestellt, dass nach dem Stand der HBO am 1.8.2006 die Mindesthöhe nur noch 90 cm betrage.

Dieser Mangel ist aber, da die Kläger einen Mangel des Treppengeländers allein mit einem Verstoß gegen die öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften begründet haben, noch vor Klageerhebung im Jahre 2008 weggefallen. Die Kläger können deshalb nicht die Kosten für eine Neuerrichtung des Treppengeländers in abweichender Höhe verlangen.

Soweit die Kläger im Termin am 6.3.2015 gemeint haben, es sei bei der Auftragsvergabe konkludent ein Geländer in der damals gebotenen Höhe von 1 m bestellt worden, fehlt es dafür an einer tatsächlichen Grundlage. Es ist nicht vorgetragen, dass bei Auftragsvergabe gesetzliche Vorgaben von einer Seite angesprochen worden sind. Allein die Existenz von öffentlichen (Mindest-)Normen zur Bauausführung begründet noch keine konkludente Vereinbarung, dass die Ausführung gerade diesem (Mindest-)Maß entsprechen solle.

bb) Soweit das Landgericht einen Mangel der Treppe des Weiteren darin gesehen hat, dass die Standsicherheit der Treppe nicht gegeben sei, vermag auch dies einen Mangel nicht zu begründen. Der Sachverständige A hat einen Mangel ohnehin nur darin gesehen, dass ein Nachweis über die Standsicherheit der Treppe fehle (2. Ergänzungsgutachten S. 51). Nach Vorlage verschiedener Nachweise hat der Sachverständige dann jedoch im 5. Ergänzungsgutachten S. 4 und im 6. Ergänzungsgutachten S. 9 festgestellt, dass der Nachweis der Standsicherheit der Treppe erbracht sei und der Ausbau der bestehenden Treppenanlage nicht mehr erforderlich sei.

cc) Als einen Anspruch begründende Mängel verbleiben damit allein die vom Sachverständigen an den Stufen festgestellten Umstände (2. Ergänzungsgutachten S. 52). Danach weisen die 1. und die 2. Treppenstufe im Erdgeschoss ein rückwärtiges Gefälle auf und die letzten 5 Treppenstufen der Kellertreppe ein rückwärtiges Gefälle und ein Quergefälle auf. Der Sachverständige bezeichnet die Ausführung dieser Treppenstufen als Mangel. Für die Behauptung der Beklagten zu 2), die Absenkung an den letzten 5 Stufen der Kellertreppe beruhten auf nachträglichen Veränderungen Gefälle, bestehen nachdem die Kläger im Termin dargelegt haben, dass der Boden am unteren Ende der Treppe bereits fertig gewesen sei, keine ausreichenden Anhaltspunkte und ist jedenfalls kein Beweis angetreten. Es ist auch technisch nicht nachvollziehbar, wie eine Absenkungen auf nachträglichen erhöhenden Maßnahmen (Fertigstellung des Bodens) beruhen soll. Unstreitig geblieben ist auch der Riss auf der letzten Austrittsstufe des Kellergeschosses (Gutachten A S. 146 f.).

Für letzteren können die Kläger die vom Sachverständigen A (Gutachten ebenda) geschätzten Beseitigungskosten von 140,- € netto beanspruchen. Der Vortrag der Kläger zur Teilklage ist dahin zu verstehen, dass für den Fall, dass die bewiesenen Mängel keinen vollständigen Austausch der Treppe erfordern, sie dann mit den als Teilklage geltend gemachten Zahlungsantrag von 5.000,- € auf die Kosten für die Beseitigung der einzelnen, bewiesenen Mängel stützen. Dieser beträgt für den genannten Kratzer 140,- € zzgl. MwSt also 166,60 €.

Wegen der Absenkung bzw. dem rückwärtigen Gefälle der bezeichneten sieben Stufen können die Kläger jedoch nicht die Kosten für eine Beseitigung dieser Gefälle verlangen, weil die Mängelbeseitigungsmaßnahme, für welche Kostenvorschuss verlangt wird, sich als unverhältnismäßig im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB darstellt.

Die Kosten sind, wie im Sach- und Streitstand geschildert, solche, die der Sachverständige A für die vollständige Neuerstellung der Treppe geschätzt hat, wenn auch nur ein Teilbetrag daraus. Es handelt sich um recht geringfügige Mängel (vgl. 2. Ergänzungsgutachten S. 52 f.). Es besteht aufgrund des Gefälles keine Sturzgefahr, denn das Gefälle besteht in einer Neigung von der Stufenkante nach hinten. Der Sachverständige A hat bei seiner Anhörung am 9.12.2015 die überzeugende Einschätzung abgegeben, dass die rückwärtigen Gefälle weder die Standsicherheit noch die Begehbarkeit der Treppe gefährden.

Andererseits kann dieses Gefälle nicht durch eine (günstige) Reparaturmaßnahme an den einzelnen Stufen behoben werden, etwa durch Anheben und Unterfütterung der einzelnen Stufen. Denn die Stufen der Treppe sind, wie sich bei der vorgenannten Anhörung des Sachverständigen ergeben hat und es sich auch bereits aus S. 53 der 2. Ergänzungsgutachtens ergibt, in eine Wandwange eingepasst. In diesem Fall muss zur Veränderung der Stufen, wie der Sachverständige überzeugend und unwidersprochen dargelegt hat, die gesamte Treppe zurückgebaut und wieder zusammengebaut werden. Die Gesamtkosten dafür hatte der Sachverständige jedenfalls bei einer Treppe über drei Geschosse im auf 11.772,- € netto geschätzt. Bei zwei Geschossen, die von den Mängeln hier betroffen sind, ergäben sich anteilige Gesamtkosten von 7.848,- € (3. Ergänzungsgutachten S. 91 in Verbindung mit dem und bemessen 5. Ergänzungsgutachten S. 3). Dieser Betrag wie auch der verlangte Teilbetrag erscheinen jedoch im Verhältnis zu dem für die Kläger zu erzielenden Erfolg, dass an sieben Stufen Unebenheiten (rückwärtiges Gefälle), welche weder die Standsicherheit noch die Begehbarkeit gefährden, deutlich außer Verhältnis, so dass eine solche Nachbesserung wie auch die Kosten dafür nicht beansprucht werden können.

Die Kläger können stattdessen wegen dieses Mangels eine Minderung nach § 634 Nr. 3, 638 BGB beanspruchen, worauf sie diesen Klageanspruch auf den Hinweis im Termin am 6.3.2015 auch konkludent gestützt haben. Die Höhe der dafür berechtigten Minderung schätzt das Gericht nach § 287 Abs. 1 ZPO auf 350,- €. Grundlage dafür ist zunächst die Einschätzung des Sachverständigen A im Termin am 9.1.2015, dass für die Beseitigung dieser Mängel, wenn dies isoliert an jeder Stufe möglich wäre, Kosten von ungefähr 275,- € netto anfallen würden. Damit ist nach Überzeugung des Gerichts belegt, dass der Minderungsbetrag anhand der hypothetischen Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden kann. Diese drücken im Verkehr den Wert der verbleibenden Beeinträchtigung aus. Das Gericht vermag dem Sachverständigen jedoch insoweit nicht zu folgen, als er – ohne nähere Begründung – “den Wert der hinzunehmenden Minderung” nur mit dem hälftigen Mängelbeseitigungsbetrag bemessen hat. Es erscheint lebensnäher die gesamten hypothetischen Mängelbeseitigungskosten anzusetzen. Dies ergibt 275,- € zzgl. MwSt = 327,25 €.

Wegen der Mehrwertsteuer und des Zinsanspruchs wird auf die Ausführungen unter I. 3. verwiesen.

3. Aufrechnung

Die nach dem Ergebnis zu 1. und 2. In Höhe von 672,35 € begründete Forderung nach dem Klageantrag zu 1. Ist nicht aufgrund der von der Beklagten zu 2) erklärten Aufrechnung mit Vergütungsansprüchen gegen die Kläger erloschen.

a) Sach- und Streitstand

Die Beklagte zu 2) hat in erster Instanz mit dem Schriftsatz vom 5.10.2010 vorsorglich die Aufrechnung mit vier Werklohnforderungen gegen die Kläger in Gesamthöhe von 14.096,44 Euro geltend gemacht. Auf Anforderung des Gerichts hat sie die Rechnungen über die vier Forderungen mit den Nr. 63, 64, 66 und 67 vorgelegt (Bl. 317 ff. d. A.). Die ersten drei Rechnungen datieren vom 28.12.2003 und die letzte, welche auch frühere Abschlagszahlungen einbezieht, vom 4.2.2004.

Die Kläger haben im Schriftsatz vom 3.11.2010, der sechs Tage vor der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingegangen ist, zu den Aufrechnungsforderungen wie folgt Stellung genommen:

Sie haben bestritten, dass Werklohnansprüche bestünden, die von ihnen nicht ausgeglichen seien. Sie hätten die von der Beklagten zu 2) gestellten Rechnungen bis in den März 2004 hinein ausgeglichen.

Die vier Rechnungen seien ihnen erst im November 2004 und zwar rückdatiert übersandt worden. Die Rückdatierung ergebe sich auch aus der Nummerierung, weil die Kläger im Dezember 2003 eine Rechnung mit der Nr. 65 erhalten hätten.

Die Kläger haben weiter “die Abrechnungsweise der Beklagten zu 2)” in Zweifel gezogen. In einer früheren Rechnung K 19 (Bl. 190 d.A.) seien in den Einheitspreisen Lohn und Material enthalten gewesen. Nunmehr werde der offenbare Versuch unternommen, “die Lohnkosten ein zweites Mal gesondert zu berechnen”.

Das Landgericht hat die Hilfsaufrechnungsforderungen der Beklagten zu 2) als nicht begründet angesehen, weil die Beklagte zu 2), nachdem die Kläger die Forderungen dem Grunde nach bestritten haben, nicht mehr substantiiert erwidert habe.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte zu 2) die Aufrechnungsforderungen weiter und begründet dies damit, dass nicht nachvollziehbar sei, wie das Landgericht zu der Auffassung gelange, dass die Aufrechnungsforderung erst nach mündlicher Verhandlung in das Verfahren eingeführt worden sei. Sie habe selbst auf Anforderung des Landgerichts vor dem Verhandlungstermin die Rechnungen zur Akte gereicht.

Die Klägerin hält die Berufung für nicht ausreichend begründet und verweist im Übrigen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Das Berufungsgericht hat im Termin am 9.10.2015 dargelegt, warum es die Berufung hinsichtlich der Aufrechnung als nicht ausreichend begründet erachtet.

b) Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten zu 2) ist, soweit sie ihre Aufrechnungsforderung weiterverfolgt, unzulässig. Ihre Begründung genügt insoweit nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 2 ZPO entsprechen und deshalb unzulässig sein. Die Berufungsbegründung muss eine aus sich heraus verständliche Begründung dafür geben, warum die rechtliche und/oder tatsächliche Würdigung des erstinstanzlichen Urteils für unrichtig erachtet wird. Die Berufungsbegründung muss sich dazu mit der Begründung des erstinstanzlichen Urteils auseinandersetzen und zwar für jeden selbständigen Streitgegenstand gesondert (vgl. etwa Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 520 Rz. 34). Daran fehlt es hier, weil die Beklagte zu 2) als einzige Rüge geltend machen, das Landgericht habe nicht annehmen dürfen, dass die Hilfsaufrechnung erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingeführt worden sei. Damit hat das Landgericht das Nichtdurchgreifen der Aufrechnung jedoch nicht begründet. Das Urteil beruht vielmehr allein auf der Erwägung, dass die Beklagte zu 2) auf das Bestreiten der aufgerechneten Werklohnforderungen durch die Kläger nicht substantiiert zum Anspruchsgrund vorgetragen habe. Mit dieser Begründung setzt sich die Berufungsbegründung jedoch nicht auseinander. Dieses Unterlassens des Eingehens auf die Begründung des Landgerichts ist vergleichbar der Gestaltung, dass das erstinstanzliche eine Klage wegen der Einrede der Verjährung abgewiesen hat und der Berufungsführer die Berufung allein damit begründet, dass die Forderung dem Grunde nach bestehe und er Beweis angeboten habe.

III. Klageantrag zu 3.:

Mit dem Antrag nehmen die Kläger die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner auf Zahlung von Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 57.786,40 € brutto wegen folgender Mängel in Anspruch

Mangel 22: mangelnde Luftdichtigkeit der Gebäudehülle, 6.640,- € zzgl. MwSt

Mangel 23: mangelnder Schallschutz Geschossdecken, 41.920,- € zzgl. MwSt

Das Landgericht hat wegen des ersten Mangels die Beklagten zu 1) und 2) antragsgemäß verurteilt. Hinsichtlich des Mangels Nr. 23 hat es lediglich die Beklagte zu 1) zur Zahlung des Kostenvorschusses verurteilt und die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen.

Gegen die Teilabweisung richtet sich die Berufung der Kläger und die Beklagten zu 1) und 2) wenden sich gegen ihre Verurteilung.

1. Berufung der Beklagten zu 1) und zu 2)

Mangel Nr. 22: Luftdichtigkeit des Gebäudes

a) Sach- und Streitstand

Die Kläger beanspruchen den Betrag von 6.640,- € netto als Vorschuss auf die Kosten für die Beseitigung der nicht ausreichenden Wärmedämmung bzw. der ungenügenden Luftdichtigkeit der Wände und Decken im EG, 1. OG und im Dachgeschoss. Sie beziehen sich auf die Feststellungen zur Luftdichtigkeit, die Temperaturmessungen und die entsprechende Schätzung der Kosten durch den Sachverständigen A im 3. Ergänzungsgutachten vom 14.3.2007, S. 78 – 84. Darin wird Bezug genommen auf Messungen der I GmbH, welche der Sachverständige A beauftragt und in sein Gutachten integriert hat (S. 20 ff. des 3. Ergänzungsgutachtens) sowie auch auf die vom selben Sachverständigen I im Auftrag der Kläger am 27.1.2004 durchgeführten Messungen (“Ergebnisse der Thermographie, Anlage Ast im selbständigen beweisverfahren). Es befinden sich darin zehn thermographische Infrarotaufnahmen aus dem Dachgeschoss, acht Aufnahmen aus dem ersten Obergeschoss und 17 Aufnahmen aus dem Erdgeschoss.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 2) neben der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldnerin zur Zahlung eines Vorschusses von 6.640,- € verurteilt, weil nach den Gutachten des Sachverständigen A und deren mündlicher Erläuterung der maßgebliche U-Wert der maßgeblichen DIN-Vorschrift nicht erreicht werde. Darin liege schon deshalb ein Mangel, weil der vereinbarte U-Wert deutlich unterhalb des DIN-Wertes liege. Für diesen Mangel hafteten die Beklagten zu 1) und zu 2), weil beide “die entsprechenden Leistungen” ausgeführt, damit vertraglich vereinbart hätten und damit von ihnen auch die maßgeblichen DIN-Werte einzuhalten gewesen wären.

Hiergegen wenden sich Beklagte zu 1) und zu 2).

Die Beklagte zu 1) vertritt mit ihrer Berufung die Auffassung, das Landgericht habe vollständig verkannt, dass sie lediglich ein Ausbauhaus zu liefern gehabt habe. Der gesamte Innenausbau habe nicht ihr, sondern allenfalls der Beklagten zu 2) oblegen. Die vom Sachverständigen festgestellten Temperaturdifferenzen lägen ausnahmslos an Übergängen und beträfen deshalb den Innenausbau. Davon habe sie nur die Verkleidung und Dämmung der Giebelwände und des Kniestocks vorzunehmen gehabt und auch vorgenommen. Dort seien keine Undichtigkeiten vorhanden. Die übrige Dämmung und deshalb auch die Anschlüsse daran hätten die Kläger in Eigenleistung oder durch die Beklagte zu 2) vorgenommen. Sie bzw. die Beklagte zu 2) treffe deshalb die Verantwortung für die vom Sachverständigen allein an Übergängen/Anschlüssen festgestellten Undichtigkeiten.

Im Termin am 11.11.2011 hat die Beklagte zu 1) – abweichend vom Vorstehenden – auf Ziff. 1.2 der Bauleistungsbeschreibung hingewiesen, wonach Giebelwände und Kniestock (beim Ausbauhaus I) von ihr ohne Dämmung und Innenbeplankung geschuldet werden.

Die Beklagte zu 1) wendet sich ferner dagegen, für mangelhafte Leistungen der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu haften, weil die Beklagte zu 2) allein von den Klägern beauftragt worden sei und nicht von ihr.

Die Beklagte zu 2) wendet gegen ihre Verurteilung ein, mit ihr habe es keine Vereinbarung über die Einhaltung bestimmter U-Werte gegeben. Allenfalls könne ihr die Nichteinhaltung der DIN-Werte vorgeworfen werden.

Der Sachverständige habe nicht feststellen können, welche (betroffenen) Leistungen von der Beklagten zu 1) und welche von der Beklagten zu 2) geschuldet gewesen seien. Dass eine unzureichende Wärmedämmung ursächlich sei, habe nicht festgestellt werden können.

Auch für die Höhe des Kostenvorschusses bestehe keine Grundlage. Der Sachverständige habe nämlich nicht dargelegt, warum ein “Rückbau” erforderlich sei.

Die Beklagte zu 2) hat ferner auf ihren erstinstanzlichen Vortrag verwiesen, dass, sofern die nicht ausreichende Verspachtelung die Ursache der Undichtigkeit sei, sie deshalb keine Verantwortlichkeit treffe, weil die Kläger sie das Werk nicht zu Ende hätten führen lassen. Der Sachverständige habe das Werk in noch nicht ausgebauten Zustand besichtigt. Danach sei sie nicht mehr in das Gebäude gelassen worden.

Die Kläger vertreten in ihrer Erwiderung die Auffassung, dass eine Haftung der Beklagten zu 2) begründet sei, weil der Sachverständige A nicht habe feststellen können, wie die Verantwortungsabgrenzung zwischen den Beklagten zu 1) und 2) sei.

Im Termin am 11.11.2011 haben (auch) die Kläger angegeben, Ursache für die Undichtigkeit an den Übergängen sei, dass hier Bänder fehlten. Mit einer Verspachtelung könne die Dichtigkeit nicht hergestellt werden.

Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 16.12.2011 darauf hingewiesen, warum eine Haftung der Beklagten zu 1) für die Undichtigkeiten ausscheiden dürfte. Ferner ist die Beklagte zu 2) darauf hingewiesen worden, inwiefern ihr Vortrag, sie habe das Werk nicht vollenden dürfen, nicht hinreichend konkret sei.

Die Beklagte zu 2) hat auf die Hinweise die Auffassung vertreten, dass sich die Mängel bei der Luftdichtigkeit bei den beiden Giebelwänden im Bereich der Rollläden und des Fenstereinbaus befänden. Dies falle in der Beklagten zu 1) in Auftrag gegebene Werkleistungen (Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 9.6.2009).

Sie wiederholt, dass die dauerelastische Verspachtelung und der Einbau eines Verbindungsvlieses zwischen den Übergangsbereichen zwischen den Werkleistungen der Beklagten zu 1) und zu 2) von den Klägern selbst übernommen worden seien.

Sie verdeutlicht ihren Vortrag, wonach sukzessive der Kläger selbst die Arbeiten übernommen habe und sie aufgefordert habe, ihre Arbeiten einzustellen. Dies sei als eine Kündigung nach § 649 BGB zu werten (Bl. 875).

Mit Schriftsatz vom 1.2.2012 (Bl. 882 ff. d.A.) trägt die Beklagte zu 2) unter Vorlage eines Auszuges aus ihrem Bautagebuch vor, dass sie am 24.12.2003 die Arbeiten am Haus der Kläger eingestellt habe nachdem ihr mitgeteilt worden sei, dass nun kein Geld mehr vorhanden sei und der restliche Innenausbau in Eigenleistung erbracht werde (Zeuge C). Zu diesem Zeitpunkt seien die Böden im Schlafzimmer und im Dachgeschoss noch nicht eingebaut gewesen und die Räumlichkeiten deshalb noch nicht nutzbar gewesen. Sie verweist auf die Würdigung der Zeugenvernehmung durch das Landgericht auf S. 27 des landgerichtlichen Urteils.

Die Kläger tragen in ihrer Stellungnahme zum gerichtlichen Hinweis und dem Vortrag der Beklagten vor, dass entgegen dem gerichtlichen Hinweis der Sachverständige A nicht lediglich sechs Kältestellen festgestellt habe, sondern 26 und verweisen auf die Bilder auf S. 32 ff. des 3. Ergänzungsgutachtens. Alle zeigten eine nicht ausreichende Wärmedämmung an, weil die gemessenen Oberflächentemperaturen zwischen 9,6 Grad und 14 Grad liegen (Gutachten S. 80).

Hinsichtlich der Verantwortlichkeit für die Stellen im Dachgeschoss verweisen die Kläger darauf, dass nach der Bauleistungsbeschreibung (Anlage Ast 3) sie bei der Beklagten zu 1) ein Haus in der Ausbaustufe I a, nicht allein Ausbaustufe I, bestellt hätten. Dazu gehöre auch der Ausbau des Dachgeschosses entsprechend Ziff. 20.0 – 23.0 (Vertrag S. 2). Dass diese Passage am Ende des Vertragstextes (S. 7) gestrichen worden ist, beruhe unstreitig auf einem Versehen. Dies werde durch die “Bemusterung” der Beklagten (DIG Haus für R + S Haus) vom 4.7.2003 S. 2 f., vorgelegt Bl. 946 ff. d.A.) bestätigt. Die Leistungen nach Ziff. 20.0 bis 23.0 seien von der Beklagten zu 1) auch tatsächlich ausgeführt worden. Nur die Abdichtung und Dämmung der Dachschrägenflächen habe (unstreitig) die Beklagte zu 2) übernommen (vgl. auch Bemusterung ebenda: Eigenleistung).

Die Kläger vertreten die Auffassung, dass für die Übergänge zwischen den jeweils zu verantwortenden Flächen beide Beklagte verantwortlich seien, weil jeder für den fachgerechten Anschluss des eigenen Werks an das Nachbarwerk “hafte”. Ansonsten habe eine Behinderungsanzeige erfolgen müssen.

Die Kläger bestreiten, dass sie am 24.12.2003 die Leistung der Beklagten zu 2) wegen Geldmangels oder aus anderem Grund abgelehnt hätten und verweisen auf ihren bisherigen Vortrag dazu.

Das Berufungsgericht hat im Termin am 6.3.2015 (Protokoll Bl. 971 ff. d.A.) den Sachverständigen A zur Undichtigkeit an den Übergängen bzw. zur nicht ausreichenden Wärmedämmung ergänzend befragt.

Mit Hinweisschreiben vom 14.8.2015 hat das Gericht auf seine vorläufige rechtliche Beurteilung nach der fortgeführten Beweiserhebung hingewiesen, insbesondere, dass die Beklagte zu 2) für fehlenden Bänder zur Abdichtung der Außenwände keine Verantwortung treffend, die Beklagte zu 1) aber eine Hinweispflicht verletzt haben könnte.

Hierzu haben die Kläger mit Schriftsatz vom 18.9.2015 dahin Stellung genommen, dass sie zunächst die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1) habe eine komplette Gebäudehülle geschuldet und dies umfasse auch die Verpflichtung, diese luftdicht herzustellen. Die Anbringung der Bänder gehöre nicht zum Innenausbau, was sich auch aus der Einschätzung des Sachverständigen A ergebe, dass diese so angebracht werden müssten, dass sie durch den Innenausbau nicht beschädigt würden. Auch die Beklagten zu 2), so meinen die Kläger, habe, weil sie mit der Dämmung der Dachschrägenflächen samt Innenbeplankung beauftragt gewesen ist, selbst die Dichtbänder so ausreichend tief in die Gebäudehülle anbringen müssen, dass diese beim späteren Innenausbau nicht beschädigt werden. Jedenfalls sei die Beklagte zu 2) verpflichtet gewesen, sie auf die Notwendigkeit der Anbringung solcher Dichtbänder hinzuweisen.

Das Berufungsgericht hat den Sachverständigen A im Termin am 9.10.2015 zur Frage, welchem Werk die Abdichtung in der Baupraxis üblicherweise zugeordnet wird bzw. wer die Bänder anzubringen pflegt, ergänzend befragt (Mitteilung der Frage Bl. 1078 d.A. und Befragung Protokoll Bl. 1083 ff.).

Die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 28.10.2015 (Bl. 1106 ff. d.A.) unter Bezugnahme auf ein Urteil des OLG Düsseldorf ihren Standpunkt vertieft, dass die Beklagte zu 1) bei dem hier gegebenen Ausbauhaus auch keine Hinweispflicht für die Ausführung der Nachgewerke durch die Beklagte zu 2) oder die Kläger in Eigenleistung getroffen habe.

b) Entscheidungsgründe

Den Klägern steht gegen die Beklagte zu 1) und gegen die Beklagte zu 2) wegen der nicht ausreichend hergestellten Luftdichtigkeit ein Kostenvorschussanspruch aus den §§ 637 Abs. 1 + 3, 634 Nr. 2 BGB von jeweils 2.215,- € netto zu.

Voraussetzung für den Anspruch gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) ist, dass eine von ihnen geschuldete und erbrachte werkvertragliche Leistung an dem Haus zumindest mitursächlich für eine nicht ausreichende Wärmeisolierung des Hauses ist. Im Vordergrund steht nämlich nicht die Luftdichtigkeit als solche sondern die Frage, ob durch eine ausreichende Luftdichtigkeit die Anforderungen an die Wärmeisolierung erreicht werden.

aa) Eine objektiv mangelhafte Werkleistung ist insoweit gegeben. Der Sachverständige hat aufgrund der von dem Büro I GmbH durchgeführten Thermographien (eingefügt mit Bildern in das 3. Ergänzungsgutachten S. 23 – 51) festgestellt, dass zwar nicht an den Außenwandflächen und den Dachflächen, jedoch an einigen Übergängen, insgesamt wohl 26 Stellen, wiedergegeben beispielhaft S. 79 f., Kältestellen vorhanden sind. Aus den vorgenommenen Temperaturmessungen hat er errechnet, wie hoch die Wärmedurchgangswerte an diesen Stellen sind (3. Ergänzungsgutachten S. 80). Die Wärmedurchgangswerte an diesen Stellen überschreiten – bis auf bis auf einen Anschluss Wand/Fußboden im Kinderzimmer/EG – sämtlich sowohl den nach der DIN 4108 zulässigen Wärmedurchgangswert (0,77 W/qm K, 3. Erg. S. 78 + 80) als auch erst Recht die in der Bauleistungsbeschreibungsbeschreibung unter 1.1.2 (Anlage Ast 3) vereinbarte “mittlere” Wärmedämmung (“Mittelwert”) von 0,19 W/qm K. Bei seiner Anhörung vor dem Landgericht hat der Sachverständige erläutert, dass er keinen Mittelwert gebildet habe.

Fraglich ist zwar, ob überhaupt ein Mangel der Wärmedämmung der Außenwände besteht. Denn bei dem angegebenen Wert der DIN 4108 Teil 2 von 0,77 W/qm K dürfte es sich nicht um einen “Mittelwert” handeln. Darauf deutet die Formulierung in der Bauleistungsbeschreibung Ziff 1.1.2. “Mittelwert der DIN”.

Dieser “Mittelwert” ist aber nicht im Sinne eines Durchschnittswertes zu verstehen, so dass die starke Wärmedurchlässigkeit an einzelnen Stellen mit größerer Wärmedichte an anderen Stellen kompensiert werden könnten. Gemeint ist damit allein die Mittelung unvermeidlicher geringfügiger Unterschiede innerhalb einer größeren Fläche. Deshalb stellt das eklatante Abweichen an einzelnen typischen Stellen (hier z.B. bestimmte Ecken) einen Verstoß gegen die Norm dar. Dies hat auch der Sachverständige bei seiner Anhörung (Protokoll vom 10.11.2010, S. 21 f., Bl. 368 f. d.A.) ausdrücklich so eingeschätzt. Für die Annahme eines Mangels spricht insbesondere, dass die an einzelnen Stellen bestehende Kälte an den Wänden neben einem Wärmeverlust die Gefahr von Schimmelbildung mit sich bringt und deshalb auch ohne Vereinbarung eines U-Wertes für sich einen Mangel darstellt.

bb) Für die Frage, ob die Erscheinung als Mangel der Werkleistung der Beklagten zu 1) und/oder der der Beklagten zu 2) zugerechnet werden kann, ist zum einen von Bedeutung, worin die Ursache für die nicht ausreichende Wärmedämmung an den bezeichneten Stellen liegt (dazu unter (1) und zum anderen, wer die entsprechende Werkleistung, in die die Ursache fällt, übernommen hat (unter (2)).

(1) Nach dem Ergebnis der ergänzenden Befragung des Sachverständigen A im Termin und den unstreitig gebliebenen Erläuterungen des Geschäftsführers der Beklagten zu 1), ist davon auszugehen, dass die auf den Wärmelichtbildern (insbesondere 3. Ergänzungsgutachten A S. 32) aufgetretenen Kältestellen ihre Ursache darin haben, dass an den Stellen, an denen die von der Beklagten zu 1) gelieferten Bauteile (Fertigbauwände) zusammenstoßen (Fugen), keine Abdichtung in der Weise erfolgt ist, dass die Fugen/Ecken mit Bändern, Folien oder Bitumen überklebt und dann Verspachtelt wurden. Entscheidend ist dabei nicht die Überspachtelung sondern das vorherige Überkleben der Fugen mit den genannten Bändern (Protokoll vom 6.3.2015, S. 5). Der Sachverständige hat das Dachgeschoß noch 2006 im noch nicht vollendeten Zustand ohne abgedichtete Fugen besichtigt hat (3. Ergänzungsgutachten S. 20, auch Lichtbild S. 52). Die ausreichende Herstellung der Luftdichtigkeit ist durch die Anbringung von Dichtbändern aber möglich (Protokoll vom 6.3.2015, S. 6).

Das allein Ursache für die mangelnde Luftdichtigkeit/Wärmeisolierung die mangelnde Abdichtung dieser Übergänge mit Dichtbändern ist, ergibt sich aus folgenden Umständen: Die Kältestellen sind nahezu ausschließlich an den Übergängen der Fertigteilwände aufgetreten (Ausnahme EG Kinderzimmer). Soweit sie auch an den Fensterlaibungen aufgetreten sind oder sonst im Zusammenhang mit dem Einbau der Fenster/Türen aufgetreten sind, sind die Kosten für die Abdichtung mit dem Klageantrag zu 1. Mangel Nr. 10 in Höhe von 9.570,- € netto vom Landgericht rechtskräftig zuerkannt worden.

Die mit der Innenbeplankung von der Beklagten zu 1) gelieferten Außenwände “Inthermo” und die Giebelwände (siehe Leistungsbeschreibung X, Anlage ASt 3 unter Ziff. 1.1.2 und 1.2) als solche bilden nicht die Ursachen für die aufgetretenen Kältestellen. Der Sachverständige A hat im Termin am 6.3.2015 bestätigt, dass die Zusammensetzung der Wände als solche nicht zu beanstanden ist. Die Ursache liegt auch nicht in der Dämmung und Beplankung der – insoweit nicht als Fertigteile gelieferten – Dachschrägen, denn an den großen Flächen ist auf den Thermographiebildern Kälte nicht aufgetreten.

Für die am Anschluss zwischen Seitenwand und Kellerdecke im EG aufgetretenen Kältestellen, die zweifelsfrei auf eine nicht ausreichend hergestellte Luftdichtigkeit schließen lassen, konnte der Sachverständige A mangels Bauteilöffnung die genaue Ursache nicht feststellen (Protokoll vom 30.9.2016). Nach den Feststellungen im Flur kann die nicht ausreichende Befestigung bzw. Verpressung der schwarzen Folie die Ursache sein. In diesem Fall ist hier nicht ein elastisches Dichtband anzubringen, sondern der Übergang der Folie fachgerecht herzustellen. Dies kann jedoch offen bleiben, weil jedenfalls die aufgetretene Erscheinung (Kältestelle) auf eine mangelhafte Ausführung schließen lässt und die Art der Nachbesserung auf die Gesamtkosten keinen wesentlichen Einfluss hat (unten (3)). Im Übrigen hat jedenfalls die Beklagte zu 1) eingeräumt, dass diese Kältestelle gleichfalls durch Anbringung von Dichtbändern beseitigt werden kann.

(2) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann eine Zuordnung der Verantwortlichkeit für die Anbringung der Dichtbänder zur Herstellung der Luftdichtigkeit zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1) schuldete sie für schuldete sie für die Stoßfugen der Seitenwände im EG und 1. OG, die Anschlüsse der Seitenwände an die Giebelwand in diesen Bereichen sowie den Anschluss der Kellerdecke an die Seitenwände im EG. Die Beklagte zu 2) hatte demgegenüber die Abdichtung an den Fugen der Dachschrägen im DG und den Anschluss der Dachschrägen an die Giebelwand im DG vorzunehmen.

Die Beklagte zu 1) hat der Erstellung eines Ausbauhauses übernommen. Zu diesem Leistungsumfang zählen nicht der “Innenausbau” und die Verspachtelung innen. Für die Decke EG und DG ist die Verspachtelung ausdrücklich als Eigenleistung vereinbart gewesen (Bemusterung bei der Herstellerin X, Anlage K 31, Bl. 946 d.A.). Aus den Vertragsunterlagen (Vertrag Ast 1 mit Leistungsbeschreibung Ast 3) ergibt sich zwar nicht ausdrücklich, dass die Herstellung des Ausbauhauses auch die Anbringung der Dichtbändern innen zur Gewährleistung der Luftdichtigkeit umfasst.

Die Beklagte zu 1) schuldete jedoch mit dem Ausbauhaus die Herstellung einer vollständigen Gebäudehülle. Zu dieser Gebäudehülle gehört auch die Anbringung der Klebebänder zur Herstellung der Winddichtigkeit an den Fugen zwischen den einzelnen Bauteilen (Fugen zwischen senkrechten Wänden und zwischen Wänden und Giebelwand. Dies ist nicht Bestandteil des Innenausbaus. Von dieser baupraktischen Zuordnung der Pflichtenbereiche ist das Gericht aufgrund der Beurteilung des Sachverständigen A überzeugt. Der Sachverständige hat dargestellt, dass die Abdichtungsbänder “auf die ursprünglich vom Hersteller gelieferte Wand, die noch keine Vorsatzschale aufweist” aufgebracht werden müssen (Protokoll vom 9.10.2015, S. 5). Der Sachverständige hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass, wenn man die Bänder im Zuge des Innenausbaus- etwa bei der Aufbringung von Fermazellplatten – aufklebt, die Gefahr besteht, dass sie bei künftigen (Innen-)Renovierungen beschädigt werden. In seiner Anhörung im Termin am 9.12.2015 (Protokoll S. 7 f.) hat der Sachverständige erneut bestätigt und begründet, warum der Verschluss der Fugen (mittels Bändern) “zum Haus gehört und keine “Malerarbeit” darstellt, auch wenn Gegenteiliges oft in Baubeschreibungen von Fertighäusern stehe. Er hat erneut darauf hingewiesen, dass die Fugen keinen Spannungen ausgesetzt werden dürfen, was aber der Fall wäre, wenn die Verfugung mit einem starren Material im Rahmen des Innenausbaus erfolge. Die Beurteilung, wonach die Anbringung der Dichtbänder grundsätzlich nicht zum Innenausbau gehört, hat im Übrigen auch der für die Kläger tätige Sachverständige I in seinem vom Sachverständigen A beauftragten Ergebnisbericht zur Luftdichtigkeitsmessung geteilt. Danach ist unabhängig von der Art der Ausführung der Innenverkleidung “die luftdichtende Schicht fester Bestandteil der Gebäudehülle und nicht der (prinzipiell veränderlichen) Innenverkleidung” (3. Ergänzungsgutachten A S. 23 f.). Dass damit (auch) Klebebänder gemeint sind, ergibt sich aus der nachfolgenden Darstellung, dass bei Verwendung stabiler Platten auf eine weitere Schicht verzichtet werden kann, wenn bei sämtlichen Stoßfugen usw. eine dauerhafte Andichtung z.B. durch elastische Klebebänder gewährleistet sei.

Die Zuordnung der Aufbringung der Dichtbänder zum Verantwortungsbereich für die Schaffung der Gebäudehülle gilt nach den Besonderheiten des vorliegenden Bauvorhabens jedoch nicht für die im Dachgeschoss zur Abdichtung der Fugen zwischen den Platten auf der Dachschräge und der Fuge zwischen der Dachschräge und der Giebelwand. Denn die Beklagte zu 1) schuldete – anders als bei den vollständigen Wänden in den unteren Geschossen – nur das Dachgerüst mit Plane und Deckung. Die Ausfachung des Holzaufbaus und die Anbringung von Platten darunter haben die Kläger in Eigenleistung übernommen und von dem Beklagten zu 2) ausführen lassen. Der Sachverständige A hat hierzu ausgeführt, dass man bei der Fuge zwischen Giebelwand und schräger Dachfläche die Abdichtung nicht so wie für die Stockwerke darunter vornehmen kann, weil hier eben ein anderer Wandaufbau vorhanden sei. In diesem Fall müsse notgedrungen das Abdichtungsband zwischen der Rohgiebelwand und den Holzplatten, die auf der Unterseite des Daches aufgebracht sind, angeklebt werden (Protokoll vom 9.10.2015 S. 6). Aus dem sachlichen Zusammenhang und den weiteren Ausführungen des Sachverständigen zur Höhe ergibt sich, dass dies auch für Undichtigkeiten in den Fugen zwischen den Deckenplatten der Dachschräge geltend muss.

Daraus folgt, dass für die Nachbesserung wegen des fehlenden Dichtbandes die Beklagte zu 2) die Verantwortung trifft. Denn die Beklagte zu 2) hat die Wärme- und Schalldämmung bei den Dachschrägenflächen, die Innenbeplankung der Dachschrägen und die Dämmung und Beplankung der Holzbalkendecke zwischen EG und 1. OG sowie zwischen 1. OG und Dachgeschoss sowie den Einbau der (Innen-)Treppe übernommen. Weitergehende Arbeiten ergeben sich auch nicht aus ihren Rechnungen (K 15, Bl. 91 und Bl. 321 – 326). Soweit die Kläger in der Klageschrift ausgeführt haben (Bl. 5), die Beklagte zu 2) habe die “Wärme- und Schalldämmung” ausgeführt, betrifft das nach dem Zusammenhang allein die Ausfachung der Dachkonstruktion. Bestätigt wird dies dadurch, dass die Kläger im vorgerichtlichen Schriftsatz vom 4.3.2004 (Ast 30), in welchem sie die Undichtigkeiten erstmals gerügt haben, selbst ausgeführt haben, dass (nur) soweit diese sich auf das Dachgeschoss beziehen, eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2) in Betracht komme.

Die Voraussetzungen für einen Kostenvorschuss sind gegeben, weil die Beklagte zu 2) sich insoweit nicht auf ein recht zur Nachbesserung berufen kann. Sie hat die konkret gebotene Nachbesserung jedenfalls im Prozess endgültig verweigert. Sie hat lediglich gerügt, dass sie die Verspachtelungsarbeiten nicht mehr habe ausführen können. Demgegenüber hat sie die Auffassung vertreten, dass der Einbau eines Verbindungsvlieses zwischen den Übergangsbereichen zwischen den Werkleistungen der Beklagten zu 1) und zu 2) von den Klägern selbst übernommen worden seien. Dies trifft jedoch nicht zu, weil die Anbringung der Dichtbänder zu dem von ihr übernommenen Werk der Innenbeplankung der Dachschrägen gehört und mit diesem hätte ausgeführt werden müssen. Mit der Verspachtelung (allein) hätte nach den Darlegungen des Sachverständigen A nicht erreicht werden können.

(3) Die Höhe der jeweils von der Beklagten zu 1) und zu 2) vorzuschießenden voraussichtlichen Kosten beläuft sich auf 2.215,- €.

Der Sachverständige A hat bei seiner Anhörung am 9.12.2015 zunächst angegeben, dass die von ihm auf S. 84 des 3. Ergänzungsgutachtens geschätzten Kosten zur Herstellung der genügenden Luftdichtigkeit von 6.640,- € netto sich auf alle vom Sachverständigen I auf S. 32 bis 51 seines 3. Ergänzungsgutachtens dargestellten Kältestellen (zweite Messung vom 15.12.2006) bezieht (Protokoll vom 9.12.2015, S. 9). Auf Hinweis, dass er in jenem Gutachten auf S. 82 (“Resümee”) – auf die damalige Beweisfrage – bestätigt hat, dass die Luftundichtigkeiten wie sie den Ergebnissen der thermographischen Messungen (des I) vom 27.1.2004 auf den Bildern 1 – 56 zu entnehmen sind, bestehen und vertragswidrig sind, hat er bei seiner Anhörung am 30.9.2016 eingeräumt, dass sich die Kosten nicht allein auf die in der zweiten Messung dokumentierten Kältestellen, sondern auch auf die in der ersten Messung von 27.1.2004 beziehen.

Von diesem Kosten ist zunächst 1/3 abzuziehen, weil dieser Anteil nach der vom Sachverständigen bei seiner Anhörung am 9.12.2015 (Protokoll S. 9) vorgenommenen Schätzung auf die Beseitigung der Kältestellen-Ursachen an den Fenstern und an den Gurtwicklern bezieht. Diese Kosten sind bereits in der Pos. 10 der Klageforderung (9.750,- €) enthalten. Diese Verurteilung durch das Landgericht hat die Beklagte 1) nicht angegriffen und mittlerweile bezahlt. Zweck dieses Vorschusses ist die Herstellung einer inneren Sperre zur Herstellung der Luftdichtigkeit an den Fenstern und Türen (LGU 23). Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung im Termin am 30.9.2015 eine Überschneidung der von ihm jeweils geschätzten Kosten eingeräumt. Die von ihm bei der vorangegangenen Anhörung vorgenommeine Schätzung des Anteils von 1/3 erscheint für den hier geltend gemachten Kostenvorschussanspruch ausreichend und ist auch anhand der jeweiligen Anzahl der Bilder der Thermographiemessungen nachvollziehbar. Entgegen der Meinung der Beklagten kann mit einer für einen Kostenvorschussanspruch hinreichenden Sicherheit angenommen werden, dass dieser Geldbetrag für die Nachbesserungsmaßnahmen durch den nachträglichen Einbau der Bänder ausreichend ist, auch wenn die Wohnungen im Obergeschoss und im Dachgeschoss inzwischen innen weiter ausgebaut und deshalb Fußböden, Fließen und Wandtapezierung teilweise geöffnet werden müssen. Der Sachverständige hat im Anhörungstermin am 9.12.2015 betont, dass die von ihm geschätzten Kosten für alle Maßnahmen grundsätzlich ausreichend sind. Dies ist deshalb jedenfalls nachvollziehbar, weil bei dem Ortstermin am 15.12.2006, auf dem die Feststellungen im 3. Ergänzungsgutachten fußen, die Wohnung der Kläger im Erdgeschoss bewohnt und weitgehend fertiggestellt war und in den übrigen Stockwerken nur noch der Boden- und der Wandbelag fehlte. Etwaige unvermeidbare Schäden im Zuge der Naschbesserung sind im Übrigen von dem mit dem Feststellungsaussprüchen festgestellten Anspruch auf Schadensersatz im Zug der Sanierung umfasst.

Von den verbleibenden 2/3 der Kosten von aufgerundet 4.430,- € entfallen je 1/3 in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2). Der Sachverständige hat in der Anhörung vom 9.12.2015 geschätzt, dass jeweils 1/3 der Kosten für die Herstellung der Luftdichtigkeit im EG und 1. OG. Hierzu zählen nicht allein die Stoßfugen und dies Anschlüsse an die Giebelwände, sondern auch der Anschluss zwischen Seitenwand und Kellerdecke im Erdgeschoss (etwa Bilder 19 und 20 im 3. Ergänzungsgutachten S. 45 f. sowie die weiteren Kältestellen die sich aus der Messung I vom 27.1.2004 (dort Bilder Nr. 31, 41, 42). Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung im Termin am 30.9.2016 klargestellt, dass sich an der von ihm vorgenommenen Schätzung der Anteile mit jeweils 1/3 auch nichts dadurch ändert, dass die Kältestellen an dem Anschluss zum Boden im EG hinzukommen. Diese wurden bei der Anhörung im Termin am 9.12.2016 lediglich nicht gesondert benannt, von ihm aber mitbedacht.

Die Beklagte zu 1) hat dementsprechend einen Kostenvorschuss von 2.215,- € und die Beklagte zu 2) in derselben Höhe, inklusive MwSt 2.635,85 €, zu zahlen. Wegen der Mehrwertsteuer und des Zinsanspruchs wird auf die Ausführungen unter I. 3. verwiesen.

Der Anspruch gegen die Beklagte zu 2) ist nicht wegen der von ihr mit einer Gegenforderung erklärten Aufrechnung untergegangen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 3. verwiesen.

2. Berufung der Kläger und Beklagten zu 1)

Die Kläger nehmen mit Antrag zu 3. die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) zu 2) des Weiteren als Gesamtschuldner auf Zahlung von 49.884,80 € (inkl. MwSt) als Kostenvorschuss wegen des Mangels Nr. 23, nämlich mangelndem Schallschutz an den Innendecken des Gebäudes, in Anspruch.

a) Sach- und Streitstand

Die Parteien haben in § 14 der Bauleistungsbeschreibung (Anlage Ast 1) unter den Sonderleistungen individuell vereinbart, dass ein “erhöhter Schallschutz wegen mehrerer Wohneinheiten im Gesamtgebäude” gelten soll. Die Innendecken sind als Holzbalkendecken ausgeführt und unter anderem mit OSB-Platten (näher zum Aufbau Gutachten G, in: 3. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A nach Bl. 57 S. 8) versehen.

Der Sachverständige A hat im selbständigen Beweisverfahren im 2. Ergänzungsgutachten S. 40 ff. ausgeführt, dass die tatsächlich vorhandenen Decken rechnerisch einen Trittschalldämmwert von 64 dB erreichen während für normalen Schallschutz nach der DIN 4109 (Tabelle 3) ein Wert gleich oder kleiner 63 dB vorgeschrieben ist und für erhöhten Schallschutz (Beiblatt 2 zu DIN 4109) ein solcher von bis 46 dB. Nach den Schalluntersuchungen des Schalltechnischen Büros G (o.a.O. S. 57) werden für die Decke zwischen EG und 1. OG sowohl die Luftschalldämmmaße als auch die Trittschalldämmmaße für den einfachen und den erhöhten Schallschutz nach der DIN 4109 überschritten. Die nicht geprüfte Decke zwischen 1. OG und Dachgeschoß habe im Wesentlichen denselben Aufbau.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) wegen nicht ausreichendem Schallschutz der Innendecken EG und 1. OG zur Zahlung von Beseitigungskosten in Höhe von 49.884,80 € (41.920,- € zzgl. MwSt) verurteilt, weil der Aufbau der Decken nicht den mit ihr in § 14 des Vertrages vereinbarten Vorgaben eines erhöhten Schallschutzes gemäß DIN 4109 entspreche. Soweit die Klage deswegen gegen die Beklagte zu 2) gerichtet ist, hat es die Klage abgewiesen.

Dagegen richten sich die Kläger und die Beklagte zu 1) mit ihren Berufungen.

Die Kläger haben beantragt, auch die Beklagte zu 2) zur Zahlung von 49.884,80 € zu verurteilen. Insoweit ist über die Berufung durch Teilurteil bereits rechtskräftig entschieden (näher unten)

Die Beklagte zu 1) wendet sich gegen ihre Verurteilung und rügt vor allem, dass nach der Bauleistungsbeschreibung des von ihr allein geschuldeten Ausbauhauses Innenausbauten und damit auch die Schalldämmung der Decken von ihr nicht geschuldet gewesen seien. Die sei in den Auftragsumfang der Beklagten zu 2) gefallen. Sie habe lediglich, was die Kläger auch nicht bestritten haben, die Holzbalkendecken und darauf eine Lage aufliegender Spanplatten erstellt. Der Sachverständige A habe die Füll- und Zwischenhölzer oberhalb davon mangels Entkoppelung als mangelhaft angesehen. Dies jedoch habe sie nicht eingebaut. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf S. 14 bis 18 der Berufungsbegründung der Beklagten zu 1) (Bl. 589 – 593 d.A.) verwiesen.

Wegen der Erwiderung der Kläger zur Berufung der Beklagten zu 1) wird auf den Schriftsatz vom 16.6.2011 (Bl.ö 05 d.A.) verwiesen.

Durch Teilurteil vom 16.12.2011 (Bl. 847 ff. d.A.) hat der Senat durch den unterzeichnenden Einzelrichter über die Berufung der Kläger und der Beklagten zu 1), soweit sie diese Forderung betreffen, entschieden:

In Abänderung des landgerichtlichen Urteils ist die Beklagte zur Zahlung 17.659,60 € nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Berufung der Kläger zurückgewiesen worden. Diese Entscheidung ist rechtskräftig.

Gleichfalls in Abänderung des landgerichtlichen Urteils ist die Klage soweit sie sich wegen dieses Anspruchs gegen die Beklagte zu 1) richtet, abgewiesen worden. Auf die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Kläger ist die Klageabweisung gegen die Beklagte zu 1) vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.8.2014 (…) aufgehoben worden, weil es sich um ein unzulässiges Teilurteil gehandelt habe. Der Bundesgerichtshof hat zugleich darauf hingewiesen, dass noch zu prüfen sei, ob die Geräuschübertragung über die flankierenden Bauteile durch Maßnahmen vermieden worden wäre, die die Bauleistung der Beklagten zu 1) betrafen. Das Gegenteil können noch nicht allein daraus geschlossen werden, dass der Sachverständige A zur Sanierung allein Maßnahmen vorgesehen habe, die die Ausführung der Unterdecke, weitere Deckenaufbau und die Anbringung von Vorsatzschalen betreffen (Bauleistungsbereich der Beklagten zu 2). Deshalb sei zu prüfen, ob die Beklagte zu 1) bei den von ihr zu erbringenden Bauleistungen Maßnahmen hätte treffen können und müssen, um die Voraussetzungen für den vereinbarten erhöhten Schallschutz zu schaffen.

Das Berufungsgericht hat nach Zurückverweisung der Sache Beweis erhoben durch mündliche Befragung der Sachverständigen G und A. Wegen des Ergebnisses der Befragung wird auf die Protokolle vom 16.1.2015 (Bl. 923 ff. d.A.) und vom 6.3.2015 (Bl. 959 ff. d.A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 14.8.2015 hat es auf seine vorläufige Beurteilung des Beweisergebnisses und der Rechtslage im Bezug auf die Beklagte zu 1) hingewiesen.

Hierzu haben die Kläger mit Schriftsatz vom 18.9.2015 (Bl. 1075 f.) Stellung genommen.

Das Berufungsgericht hat im Termin am 9.12.2016 ergänzend Beweis erhoben durch Befragung des Sachverständigen A dazu, welche Kosten die Verminderung der Raumschallübertragung über die Seitenwände durch Anbringung einer Vorsatzschale verursachen würde (Protokoll S. 6 f.).

b) Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten zu 1) hat im Bezug auf diesen Anspruch teilweise Erfolg. Den Klägern steht wegen des nicht ausreichenden Schallschutzes gegenüber der Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung lediglich in Höhe von 4.680,- € zzgl. MwSt also 5.569,20 € zu.

aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Vereinbarung eines erhöhten Schallschutzes in § 14 der Leistungsbeschreibung dahin ausgelegt, dass die Luftschalldämmmaße und die Trittschalldämmmaße der beiden Innendecken die Empfehlungen für einen erhöhten Schallschutz nach Beiblatt 2 zur DIN 4109 erreichen müssen. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, sind nach dem Gutachten G auch schon die Werte für den einfachen Schallschutz in Wohnungstrenndecken nach Tabelle 2 in DIN 4109 nicht erreicht.

bb) Nach der ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass die Nichterreichung eines erhöhten Schallschutzes – neben mangelhafter Werkleistung des Beklagten zu 2) – auch auf von der Beklagten zu 1) zu vertretenden Mängeln beruht, nämlich hinsichtlich des Luftschallschutzes. Insoweit hätte die Geräuschübertragung über die flankierenden Bauteile durch Maßnahmen vermieden worden wäre, die Bauleistungen der Beklagten zu 1) betrafen.

Zwar hätte nach der Beurteilung des Sachverständigen G der Trittschallschutz nicht durch Maßnahmen, die in den Leistungsbereich der Beklagten zu 1) fallen, erhöht werden können. Denn, so der Sachverständige, durch Veränderungen an der Holzbalkendecke oder der auf ihr aufgelegten OSB-Platte kann kein größerer Schallschutz bewirkt werden. Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass der Trittschallschutz üblicherweise mit anderen Maßnahmen erhöht wird und hier, wie auch beim Estrich, dafür kein Raum sei. Ein seitliches Abkoppeln der Holzbalkendecke von den Seitenwänden komme in der Praxis nicht vor.

Etwas anderes ergibt sich jedoch für den Luftschallschutz. Der Sachverständige G hat zwar auf die Frage, ob die Beklagte zu 1), wenn sie allein die Wände, die Balkendecke und die OSB-Platte zu erbringen hatte, dann weitere konstruktive Maßnahmen (scil. zum Schallschutz) hätte erbringen müssen, dies verneint. Seine Antwort bezog sich jedoch allein diese drei Elemente. Demgegenüber konnte bei der Befragung des Sachverständigen A die gesamte von der Beklagten zu 1) geschuldete Werkleistung in den Blick genommen werden. Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass die Innenwände, die in den von der Beklagten zu 1) zu erstellenden Bau der Ausbaustufe I fallen, von vornherein am Schallschutz hätten beteiligt werden. Dies hätte in der Weise erfolgen können, dass diese Seitenwände nicht auf der Spanplatte aufstehen, sondern schon entkoppelt sind. Die Entkoppelung werde dadurch erzielt, dass die Wand auf einer dünnen Schicht Kornschrot aufsteht. Allerdings konnte der Sachverständige nicht sagen, ob dies ausgereicht hätte oder ob zusätzlich eine Vorsatzschale erforderlich gewesen wäre. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil eine Vorsatzschale nach Auffassung des Berufungsgerichts zum Innenausbau gehört hat, den die Kläger an die Beklagte zu 2) vergeben haben und von dieser bei der Planung des erhöhten Schallschutzes hätte berücksichtigt werden müssen. Nach diesem tatsächlichen Ergebnis ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) nachdem sie im Bauleistungsvertrag einen erhöhten Schallschutz versprochen hatte, zumindest die Seitenwände in der beschriebenen Art und Weise hätte ausführen müssen.

cc) Für die Höhe der von der Beklagten zu 1) danach geschuldeten Beteiligung an den von den Kläger verlangten Beseitigungskosten ergibt sich die Schwierigkeit, dass die an sich von der Beklagten zu 1) geschuldete Maßnahme, eine entkoppelnde Konstruktion der Innentrennwände in der Weise, dass sie auf dämpfenden Materialien wie Korkschrot aufgestellt werden, nachträglich nicht mehr ausgeführt werden kann. Die Parteien haben dieser Einschätzung des Gerichts im Hinweis vom 14.8.2015 S. 7 f. nicht widersprochen. Die Kläger haben sich in ihrer Stellungnahme dem ausdrücklich angeschlossen. Eine nachträgliche zumindest teilweise wirksame Nachbesserungsmaßnahme besteht jedoch in der Anbringung einer Vorsatzschale vor die Innenwände. Eine solche Vorsatzschale hatte der Sachverständige A bei der Ermittlung des Betrages von 41.920,- € (3. Ergänzungsgutachten S. 89) bereits als Teil der gebotenen Maßnahmen vorgesehen, jedoch für die Außenwände. Das Berufungsgericht hat deshalb im Termin am 9.12.2015 den Sachverständigen A befragt, auf welchen Betrag sich die Kosten für eine Vorsatzschale an den Innentrennwänden belaufen würden. Der Sachverständige hat dies anhand der ihm vorliegenden Pläne, die eine Seitenwandfläche von 104 qm ergeben und geschätzten Kosten für eine Vorsatzschale von 45,- € je qm auf 4.680,- € netto berechnet, zzgl. MwSt den Betrag von 5.569,20 € zu. Dass dieser Betrag für eine in der Ausführung abweichende Mängelbeseitigungsmaßnahme als sie der Klageforderung von 49 884,80 € nach der Ermittlung des Sachverständigen A im 3. Ergänzungsgutachten zugrunde liegt, zugesprochen wird, ist von § 308 Abs. 1 ZPO gedeckt, weil diese Abweichung noch innerhalb des die Eignung von Maßnahme für besseren Schallschutz abgesteckten Streitgegenstand der Vorschussklage mitumfasst ist. Da die Beklagte zu 1) mit dem Teilurteil vom 16.12.2011 nicht zum Kostenvorschuss für eine Vorsatzschale verurteilt worden ist, sondern sie allein Kosten für andere, zusätzliche erforderliche Maßnahmen zur Verbesserung des Schallschutzes zu tragen hat, besteht in Höhe des von der Beklagten zu 1) vorzuschießenden Betrag von 5.569,20 € keine Gesamtschuldnerschaft. Dies haben die Kläger sich für ihren Antrag auch konkludent so zu Eigen gemacht, weil sie im Anschluss an die Beurteilung der Sachverständigen G und A die Meinung vertreten habe, die Beklagte zu 1) habe jedenfalls die Kosten für die Vorsatzschale an den Innentrennwänden zu tragen.

Auf den Einwand, dass bei einem Aufstellen der Seitenwände auf Korkschrot höhere Kosten entstanden wären (Sowiesokosten), kann die Beklagte zu 1) sich nicht berufen, weil sie einen Pauschalpreis vereinbart hatte und mit diesem den geschuldeten Werkerfolg hätte bewerkstelligen müssen. Bei einem Pauschalpreisvertrag trägt der Unternehmer das Risiko zusätzlich notwendig werdender Arbeiten und ein Abzug von Sowieso-Kosten ist deshalb nicht gerechtfertigt (vgl. BGHZ 91, 206, 211).

Wegen der Mehrwertsteuer und des Zinsanspruchs wird auf die Ausführungen unter I. 3. verwiesen.

IV. Klageantrag zu 4.

Mit diesem Antrag nehmen die Kläger die Beklagte zu 3) auf Zahlung von 7.614,43 € in Anspruch, nämlich

5.294,43 € netto wegen des Mangels Nr. 21 Kosten für die Beseitigung eines Wasserschadens im Kellergeschoss

2.320,- € wegen des Mangels Nr. 28: Kosten für die Einholung eines Bodengutachtens .

Den erstgenannten Anspruch hat das Landgericht abgewiesen. Die Kläger haben hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist allein noch der zweite Anspruch.

1. Sach- und Streitstand

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes hierzu wird zunächst auf S. 16 des landgerichtlichen Urteils verwiesen, welches wie folgt zu ergänzen ist: Der verlangte Geldbetrag entspricht der Rechnung der Fa. Y für die Erstellung eines geotechnischen Gutachtens vom 1.7.2005 (Anlage K 18).

Die Kläger haben vorgetragen, dass der Mitarbeiter J von der Beklagten zu 3) bei der Ortsbesichtigung mit dem Sachverständigen am 20.12.2004 erklärt habe, es liege seinem Büro ein Baugrundachten für eines der Grundstücke im gleichen Baugebiet vor (Zeugen D, A). Die Kläger haben jedenfalls am 3.6.2005 die Beklagte zu 3) aufgefordert dieses Gutachten zur “möglichen Kostensenkung” ihr zur Verfügung zu stellen (Anlage K 16, Bl. 92 d.A.).

Die Beklagte zu 3) hat mit Schriftsatz vom 28.9.2010 den vor ihr eingereichten Entwässerungsplan, den Antrag auf Entwässerungsgenehmigung und die Beschreibung der Entwässerungsanlage vorgelegt (Bl. 272 ff.d.A.). Sie hat außerdem die Meinung vertreten, dass es sich bei den Kosten für ein Bodengutachten um Sowiesokosten handele.

Hinsichtlich des Mangels Nr. 28 hat das Landgericht die Beklagte zu 3) zur Zahlung verurteilt. Es hat dies damit begründet, dass nach seinen Ausführungen zu Mangel Nr. 16 (Vertikalabdichtung) zwar kein Anspruch aus § 637 BGB bestehe, die Kläger die Erstattung der Kosten für das Bodengutachten jedoch aus dem Gesichtspunkt zweckdienlicher Rechtsverfolgung (§§ 280 I, II, 286 BGB) beanspruchen könnten.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten zu 3).

Sie meint es, fehle bereits an einer Begründung im landgerichtlichen Urteil für die Ersatzpflicht. Sie wiederholt ihren Standpunkt, dass selbst wenn sie auf die Notwendigkeit eines Bodengutachtens hätte hinweisen müssen, die Kosten dafür die Kläger ohnehin hätten tragen müssen. Aus Verletzung einer Hinweispflicht sei deshalb kein Schaden entstanden. Selbst habe sie ein solches Gutachten ohnehin nicht zu erstellen gehabt.

Sie wendet sich gegen die Meinung des Landgerichts, die Einholung des Gutachtens sei zur Prozessvorbereitung erforderlich gewesen. Dies könne allenfalls im weitesten Sinn gelten, führe dann aber nicht zur Erstattungspflicht für die Beklagte zu 3) als Architektin. Das Gutachten sei – auch ausweislich der Auftragsbeschreibung – zur Vorbereitung einer sachgerechten Entwässerungs-/Drainageplanung eingeholt worden. Ferner habe der Sachverständige A ein solches Gutachten für notwendig erachtet.

2. Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten zu 3) hat Erfolg. Den Klägern steht unter keinen denkbaren Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die nachträgliche Erstellung des Bodengutachtens zu.

a) Zunächst traf die Beklagte zu 3) keine Pflicht selbst ein solches Gutachten zu erstellen. Sie war unstreitig lediglich mit der Erstellung der Baugenehmigungsplanung (vgl.§ 15 Abs. 2 Nr. 4 HOAI) beauftragt. Die Erstellung eines Bodengutachtenachten ist keine Leistung von Architekten, sondern eine spezielle Ingenieurleistung. Dasselbe gilt auch für die Entwässerungsplanung (vgl. § 73 LPh 4 HOAI).

b) Allenfalls könnte die Beklagte zu 3) eine Nebenpflicht aus der ihr übertragenen Baugenehmigungsplanung insofern verletzt haben, als sie die Kläger hätte darauf hinweisen müssen, dass hier vor der Erstellung der Entwässerungsplanung wie auch der Drainageplanung möglicherweise ein Bodengutachten einzuholen wäre. Dies und die Frage, ob dies wegen bindiger Böden objektiv veranlasst war, kann jedoch dahin gestellt bleiben. Den Klägern ist daraus der hier geltend gemachte Schaden nicht entstanden, weil sie die ihnen entstandenen und hier verlangten Kosten für das Bodengutachten als Bauherren ohnehin zu tragen gehabt hätten. Eine andere Vereinbarung mit Dritten haben sie nicht dargelegt.

Zu Unrecht haben die Kläger einen Schaden daraus hergeleitet, dass – vermeintlich – die Beklagte zu 3) über ein Bodengutachten eines in im gleichen Baugebiet gelegenen Grundstückes verfügt habe, dieses hätte verwendet werden können und ihnen dann keine Kosten entstanden wären (vgl. Bl. 217 f. sowie Bl. 90 und 156 d.A.). Abgesehen davon, dass sie keinen Beweis dafür angetreten haben, dass ein solches Gutachten tatsächlich existiert, sondern allein die die Angabe des Herrn J dazu, war die Beklagte zu 3) aus ihrem Vertrag keineswegs verpflichtet, ihnen die Daten aus einem Vertrag mit einem Dritten (kostenlos) zukommen zu lassen. Sie dürfte sich auch zu Recht darauf berufen haben, dies auch aus urheberrechtlichen Gründen nicht ohne Zustimmung der anderen Auftraggeber herausgeben zu dürfen. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, dass ein solches Gutachten das Bodengutachten für das Grundstück der Kläger entbehrlich gemacht hätte, weil es dafür in aller Regel auf die individuelle Grundstücksituation ankommt. Die Kläger haben es vorgerichtlich im Schreiben vom 3.6.2005 auch nur zur “möglichen Kostensenkung” verlangt.

c) Ein Anspruch auf Erstattung als Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aus dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs ist entgegen der Meinung des Landgerichts nicht erkennbar. Das Landgericht legt schon nicht dar. woraus sich ein Schadensersatzanspruch ergibt. Ein Schaden aus dem nicht eingeholten Bodengutachten könnte allenfalls, wie von den Klägern vorgetragen, der im Jahr 2005 eingetretene Wasserschaden im Keller sein (so Bl. 141 d.A.), wenn die Nichteinholung des Gutachtens eine fehlerhafte Entwässerungsplanung oder als mangelhafte Planung der Abdichtung des Kellers zur Folge gehabt hätte. Das Landgericht führt aber selbst – zu Recht aus – dass die Kosten für den Wassereinbruch (Position 21) der Klage nicht erstattungsfähig seien, weil die Planung der Beklagten zu 3) mit einer Drainage nicht fehlerhaft und damit nicht ursächlich für den Wassereinbruch ist (Bezugnahme auf die Mängel 16 und 16a). Die Kläger verfolgen diesen Anspruch mit der Berufung auch nicht weiter. Für die möglicherweise nicht ausreichende Abdichtung des Kelleraußenwand trifft jedenfalls die Beklagten zu 3) keine Verantwortlichkeit (unten Klageantrag zu 5. betreffend die Mängel Nr. 16 und 16a). Dann besteht aber auch kein Anspruch auf die Kosten zur Vorbereitung der Klage jener nicht begründeten Ansprüche. Ohnehin ist zweifelhaft, ob das Bodengutachten zur Vorbereitung eines entsprechenden Ersatzanspruches notwendig war.

V. Klageantrag zu 5.:

Mit diesem Antrag nehmen die Kläger die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner wegen der Mängel Nr. 16 (Vertikalabdichtung Keller/Bodenplatte) und 16a (Abdichtung Lichtschächte) auf Zahlung von 20.872,60 € in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage insoweit lediglich in Höhe von 2.094,40 € wegen des Mangels Nr. 16a gegenüber der Beklagten zu 1) stattgegeben. Hiergegen haben die Kläger und die Beklagte zu 1) Berufung eingelegt. Die Kläger begehren, die Beklagten zu 1) und zu 3) als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer 18.778,- € zu verurteilen. Die Beklagte zu 1) wendet sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von brutto 2.094,40 €.

1. Berufung der Kläger

Die Kläger begehren mit ihrer Berufung, die Beklagten zu 1) und zu 3) als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer 18.778,- € (abgewiesener Teil des Klageantrags betreffend Mangel Nr. 16: Vertikalabdichtung KG/Bodenplatte) nebst Zinsen zu verurteilen.

a) Sach- und Streitstand

Die Kläger verlangen die Kosten, die vom Sachverständigen A im selbständigen Beweisverfahren zur Beseitigung der nach ihrer Auffassung mangelhaften Vertikalabdichtung an der Kelleraußenwand und der Bodenplatte in Höhe von netto 15.780,- € (zzgl. MwSt = 18.778,- €) geschätzt worden sind. Es handelt sich um die Kosten, die der Sachverständige A in seinem 4. Ergänzungsgutachten S. 8 für die Freilegung der Außenwände, Entfernung der bestehenden und Aufbringung der von ihm für fachgerecht gehaltenen kunstoffmodifizierten Bitumendickbeschichtung geschätzt hat.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf S. 10 f. des landgerichtlichen Urteils verwiesen, der jedoch dahin zu ergänzen ist, dass es sich um zwei sich überlagernde Mängel handelt:

Im Ursprungsgutachten vom 21.3.2005 hat der Sachverständige A auf S. 118 f. festgestellt, dass sich am Überstand der Bodenplatte vor dem Kellerfenster die Abdichtung (schwarz-farbige Folie), dort wo sie um den Überstand der Bodenplatte herumgeführt wird, löst (vgl. Lichtbilder Gutachten A S. 51 – 53). Er hat dies auf eine ungenügende Bauausführung zurückgeführt. Die Kosten für die Beseitigung dieses Mangels hat er auf 600,- € netto geschätzt. Diese Kosten sind in die Klageforderung nicht eingerechnet. Die zu Pos. 16 eingeklagten Kosten sind allein dem 4. Ergänzungsgutachten S. 8 entnommen, welche die komplette Erneuerung der Außenwandabdichtung betreffen.

In seinem 2. Ergänzungsgutachten vom 31.10.2006 hat der Sachverständige auf den S. 44 – 48 geprüft, ob hier eine andere Art der Abdichtung hätte geplant und angebracht werden müssen. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass keine Abdichtung gegen drückendes Wasser (meist durch sog. weiße Wanne) erforderlich sei, weil solches hier nicht vorhanden ist, da das Grundwasser erst mehr als 300 mm unterhalb der Bodenplatte ansteht (S. 47). Erforderlich sei aber möglicherweise eine Abdichtung gegen aufstauendes Sickerwasser. Niederschlagswasser könne sich vor den Bauteilen, insbesondere den Lichtschächten aufstauen. Diese Abdichtung habe mit einer kunstoffmodifizierten Bitumendickschichtbeschichtung (sowie Polymer Schweißbahnen…) zu erfolgen. Die vorhandene Kalt-Selbstklebende Dichtungsbahn der Fa. Z sei nur für Bodenfeuchte geeignet und daher für die Erfordernisse der Abdichtung der bestehenden erdberührenden Kelleraußenwände mangelhaft (ebenda S. 48). Mangelhaft sei sie außerdem auch wegen Fehlens der Bauartzulassung und einem Prüfzeugnis als Nachweis für die Tauglichkeit (S. 38 + 49). Die Kosten für die Mangelbehebung durch Anbringung einer ordnungsgemäßen Dichtung hat er im 4. Ergänzungsgutachten S. 8 f. auf 15.780,- € netto geschätzt. Dieser Betrag ist – wie bereits dargestellt – mit dem Antrag zu 5. eingeklagt.

Das Landgericht hat die Klage nach Anhörung des Sachverständigen A im Termin am 10.11.2010 (Protokoll S. 17 – 19, Bl,. 363 – 366 d.A.) insoweit deshalb abgewiesen, weil etwaige Ausführungsfehler sowie Planungsmängel der Beklagten zu 3) sich nicht in einem auf Dauer zu Schäden führenden Mangel an dem Gebäude niedergeschlagen hätten. Die Planung und Ausführung einer Drainage sei sachgerecht und führe dazu, dass auch bei aufstauendem Sickerwassern nicht die erhöhten Anforderungen der DIN 18195-9 gelten. Lediglich der Klebeverbund der Abdichtung sei mangelhaft, nicht aber die konstruktive Ausführung des Gebäudes seitens der Beklagten zu 1) oder die Planung der Beklagten zu 3).

Hiergegen wendet sich die Berufung der Kläger, mit der sie den Zahlungsantrag gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) (Berufungsantrag zu 2.) sowie auch die Feststellung, dass diese auch die weiteren Kosten zur Mängelbeseitigung über die Vorschusszahlung hinaus zu ersetzen haben (Berufungsantrag zu 5.), weiterverfolgen.

Sie verweisen zunächst darauf, dass der Sachverständige A im 2. Ergänzungsgutachten festgestellt habe, dass der Mangel von der Beklagten zu 1) als bauausführender Firma und von der Beklagten zu 3) wegen Versäumnissen bei ihren Planungsleistungen zu verantworten sei. Dem Protokoll über die mündliche Anhörung des Sachverständigen am 10.11.2010 sei nicht zu entnehmen, dass er davon abgerückt sei. Das Landgericht gelange ohne Grundlage im Prozessstoff dazu, dass die Vertikalabdichtung wie sie die Beklagte zu 1) fehlerhaft ausgeführt und die fehlerhafte Entwässerungsplanung der Beklagten zu 3) sich nicht in einem Mangel des Gebäudes niedergeschlagen hätten.

Die Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil und verweist auf die Anhörung des Sachverständigen, aus der sich ergebe, dass für den in der Baubeschreibung angegebenen Lastfall die konkrete Ausführung – und zwar wegen der Ausführung mit einer Drainage – nicht mangelhaft sei. Allenfalls liege ein Planungsfehler der Beklagten zu 3) vor. Sie verweist des Weiteren auf die auf einen Hinweis des Landgerichts hin erfolgte Stellungnahme in ihrem Schriftsatz vom 16.9.2010 (Bl. 238 ff. d.A.). Hier hat die Beklagte zu 1) behauptet, sie habe die Abdichtung fachgerecht hergestellt. Die vom Sachverständigen in seinem Ursprungsgutachten S. 118 festgestellte leichte Ablösung der Abdichtung und der deshalb fehlende Haftverbund beruhe darauf, dass die Kläger die fertiggestellte Abdichtung lange Zeit ungeschützt der Sonne ausgesetzt hätten (Beweis Zeuge K) statt die Außenanlage unverzüglich fachgerecht zu erstellen. Die Kläger hätten nicht bewiesen, dass die Ablösung bzw. der fehlende Haftverbund bereits bei Abnahme vorhanden oder angelegt gewesen sei.

Die Beklagte zu 3) beantragt gleichfalls die Zurückweisung der Berufung der Kläger. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass im Hinblick auf die vorhandene Drainage ein etwaiger Planungsmangel zu keinem Schaden am Werk geführt habe. Dies ergebe sich aus der im 2. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A S. 48 dargestellten Tabelle. Der Sachverständige habe im Übrigen allein den fehlenden Haftverbund der Folie gerügt, was nichts mit der Frage zu tun habe, ob die Folie für den Lastfall geeignet ist. Auch das, was der Sachverständige im 4. Ergänzungsgutachten S. 8 ff. darstelle betreffe reine Ausführungsmängel. Im Übrigen hält die Beklagte zu 3) an ihrem Rechtsstandpunkt fest, dass sie allein die Genehmigungsplanung schuldete und nicht eine Planung der Abdichtung gegen “drückendes Wasser”.

Das Berufungsgericht hat mit Hinweisbeschluss vom 14.8.2015 (Bl. 1046 ff. unter 4.) auf seine vorläufige Beurteilung der Rechtslage hingewiesen.

Die Kläger haben hierzu mit Schriftsatz vom 18.9.2015 (Bl, 1070 ff.) unter 5. Stellung genommen. Sie vertreten unter Hinweis auf die Ausführungen des Sachverständigen A im Anhörungstermin vor dem Landgericht am 10.11.2010 die Auffassung, dass eine einfache Dränung aufgrund des kurz vor der Bodenplatte stehenden Grundwasserspiegels nicht ausreichend sei. Es müsse vielmehr an die Drainage eine Pumpe angeschlossen werden, die das Wasser wegpumpt, damit der Keller nicht im Wasser stehe. Die Wahl der richtigen Abdichtungsart gehöre auch schon in die Planung, so dass auch die Beklagte zu 3) dafür einzustehen habe.

Die Beklagte zu 3) vertritt in ihrer Stellungnahme dazu vom 29.10.2015 (Bl. 1102 ff.), dass die Planung einer “anderen Abdichtung” schon nicht zu ihrem allein die Genehmigungsplanung umfassende Auftrag, sondern allenfalls zu den Leistungsphasen 1 – 3 gehöre. Die Einschätzung des Sachverständigen A, dass die Notwendigkeit bestanden habe, gegen aufstauendes Sickerwasser zu planen, ergebe sich auch allein aus einem erheblichen Sicherheitszuschlag von 50 cm bis 150 cm für das unterhalb der Bodenplatte anstehende Grundwasser. Sie verweist schließlich darauf, dass die vorhandene Abdichtung nach der Beurteilung des Gutachters erhebliche Ausführungsmängel aufweise, für welche die Beklagte zu 3) nicht die Verantwortung treffe. Unzutreffend sei, dass zusätzlich zu der Drainage eine Pumpe habe eingeplant werden müssen, um stehen bleibendes Wasser abzutransportieren. Jedenfalls handele es sich dabei um Sowieso-Kosten.

b) Entscheidungsgründe

Die Berufung der Kläger hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass den Klägern weder gegenüber der Beklagten zu 1) noch gegenüber der Beklagten zu 3) – unter dem Gesichtspunkt eines Planungsfehlers – ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses von 18.778,- € (inkl. MwSt) wegen einer ihrer Art nach nicht geeigneten Außenwandabdichtung des Kellers zusteht. Auch Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 714,- € wegen der abgelösten Folie unterhalb des Kellerfensters stehen ihnen nicht zu.

aa) Die vorhandene Abdichtung (Kalt-Selbstklebende Dichtungsbahn der Fa. Z) ist nicht unter dem Gesichtspunkt objektiv mangelhaft, dass sie nicht für den möglichen Lastfall “aufsteigendes Sickerwasser” ungeeignet wäre. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass wegen der Drainage eine neue Außenabdichtung nicht erforderlich ist. Bei Vorhandensein einer Drainage ist für den Lastfall “sich aufstauendes Sickerwasser” eine kunstoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung nach DIN 18.195-6 nicht erforderlich. Dies ergibt sich, worauf die Beklagte zu 3) mit Recht hinweist aus der Tabelle auf S. 46 des 2. Ergänzungsgutachten (LGU verweist versehentlich auf S¨46 des Erstgutachtens). Nach dessen erster Zeile sind für Wände “mit Dränung” lediglich die in DIN 18195-4 vorgesehenen Abdichtungen erforderlich. Bei seiner Anhörung am 10.11.2010 zu diesem Mangel (Protokoll S. 17 – 19, Bl. 364 – 366) hat der Sachverständige A zwar die Einschätzung abgegeben, dass man die Abdichtung auch durch “Baulichkeiten” betreiben könne (Bl. 365 unten). Wegen der weiteren Angaben des Sachverständigen dazu, dass gegen aufstauendes Sickerwasser eine Drainage nicht benötigt werde, andererseits aber auch eine weiße Wanne nicht erforderlich sei (Bl. 365), durfte das Landgericht die Angabe so verstehen, dass eine Drainage eine Bitumendickbeschichtung in der Vertikale zum Schutz gegen aufstauendes Sicherwasser entsprechend der obigen Tabelle hinfällig macht und dieselbe Funktion erfüllt. Dies steht auch in Übereinstimmung des von den Klägern vorgerichtlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen H vom 9.7.2004 (Anlage Ast 9), welches auf S. 3 ausführt, dass wenn eine Drainage nicht geplant ist eine Vertikalabdichtung gegen drückendes Wasser auszuführen ist.

Das Landgericht ist dabei zu Recht als unstreitig davon ausgegangen, dass eine Drainage vorhanden ist. So hatte etwa die Beklagte zu 3) mehrfach in erster Instanz vorgetragen, die Kläger hätten die Drainage und die Kellerlichtschächte selbst angebracht (u.a. Schriftsatz vom 28.9.2010, S. 6 , Bl. 287 d.A.). Die Kläger haben dies nicht bestritten. Dies wird von den Klägern mit der Berufung auch nicht in Abrede gestellt. Vor allem ergibt sich aus dem vorgerichtlichen Gutachten des Sachverständigen H (Anlage ASt 9, S. 1 ff.), dass eine Drainage vorhanden ist. Der Sachverständige A hat auf S. 150 des Ursprungsgutachtens und S. 67 des 2. Ergänzungsgutachtens diese gleichfalls als bestanden festgestellt. Außerdem hat die Beklagte zu 3) vorgetragen, dass ein Fehler der Lichtschächte darin bestehe, dass diese unten keinen Abfluss an die Drainage hätte (LGU 13).

Selbst wenn die Drainage nicht eingebaut worden wäre, würde die Beklagte zu 3) unabhängig von der Frage, ob die Planung der zutreffenden Bauwerksabdichtung zu ihrem Auftragsumfang “Genehmigungsplanung” (mit Einreichung der Entwässerungsplanung) gehörte, keine Pflichtverletzung vorzuwerfen sein, weil sie diese jedenfalls geplant hat. Denn die Beklagte zu 3) hat nach den Ausführungen des Sachverständige A bei der Anhörung (Bl. 365 d.A. Mitte) eine Drainage jedenfalls geplant und diese hätte zur Abdichtung gegen aufsteigendes Sickerwasser ausgereicht. Denn in dem von der Beklagten zu 3) erstellten Entwässerungsplan (Bl. 276 d.A.) ist eine Drainage eingeplant worden. Das ergibt sich nach dem Sachverständigen aus den beiden Punkten am unteren Ende des Gebäudes rechts und links.

Die Kläger können den von der Beklagten zu 3) gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1) verlangten Betrag von 15.780 € netto (18.778,- € brutto) nicht deshalb beanspruchen, weil nach der Einschätzung des Sachverständigen A bei seiner Anhörung vor dem Landgericht der von ihr geplanten Drainage eine Pumpe habe angeschlossen werden müssen, die das Wasser wegpumpt, damit der Keller nicht im Wasser stehe. Die Kosten für die nachträgliche Anbringung einer Pumpe sind nicht eingeklagt. In der Klageschrift S. 16 ist für diesen Betrag ausdrücklich auf die im 4. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A geschätzten Kosten für die nachträglich Anbringung ein Bitumendickbeschichtung Bezug genommen. Die Kosten für die nachträgliche Anbringung einer Pumpe stellen einen anderen Streitgegenstand darstellen.

Eine Pflichtverletzung kann auch nicht daran anknüpfen, dass die Beklagte zu 1) oder die Beklagte zu 3) nicht empfohlen haben, ein geotechnisches Bodengutachten über die Boden- und Wasserverhältnisses vor der Beantragung der Baugenehmigung mit der mit ihr verbundenen Entwässerungsplanung einzuholen. Diese Pflichtverletzung, so man sie unterstellt, hat jedoch nicht zu einem Schaden geführt. Da die vorhandene Beschichtung in der Ausführung mit Drainage objektiv für die hier möglichen Lastfall geeignet ist, wäre aus diesem Unterlassen jedenfalls kein Schaden entstanden. Dasselbe gilt, soweit der Beklagten zu 3) vorgeworfen wird, sie habe selbst eine Abdichtung gegen aufsteigendes Sickerwasser planen müssen.

bb) Die ausgeführte Beschichtung stellt auch nicht deshalb einen Mangel der von der Beklagten zu 1) geschuldeten Werkleistung dar, weil im Bauleistungsvertrag die Anbringung einer Bitumenbeschichtung vereinbart ist (Leistungsverzeichnis des Kellers zum Bauvertrag: “Bitumenaußenwandabdichtung im erdberührenden Bereich”). Die vorhandene “Kalt-Selbstklebende Dichtungsbahn” der Fa. Z entspricht dieser Vereinbarung. Während aus den Ausführungen des Sachverständigen A im 2. und 4.Ergänzungsgutachten dahin verstanden werden konnten, dass diese vorhandene Bahn wohl nicht der Qualität einer Bitumendickbeschichtung entspricht. Im handschriftlichen Zusatz ist -dickbeschichtung nicht vereinbart worden, sondern nur eine Bitumenbeschichtung. Der Sachverständige A hat bei seiner Anhörung im Termin am 9.12.2016 indes ausgeführt, dass die vorhandene BTS-Futenbahn eine Bitumenaußenwandabdichtung darstellt, weil sie Bitumenanteile enthält. Er hat dies nachvollziehbar anhand die vorliegenden Datenblattes verifizieren können. Soweit er geäußert hat, er sei der Meinung sei, dass die einfache Bitumenbahn für die Abdichtung des Kellers nicht geeignet, sondern nur bei einfachem Sickerwasser, hat er auf seine frühere Beurteilung Bezug genommen, die nicht berücksichtigt hat, dass eine Drainage vorhanden ist (siehe oben a).

cc) Die Kläger können auch nicht die Kosten für die Beseitigung des Mangels, der in der Ablösung der Folie am Überstand der Bodenplatte vor dem Kellerfenster, besteht (Ausgangsgutachten Sachverständiger A S. 51 – 53, Bilder, und S. 118 f.) und vom Sachverständigen auf 600,- € netto geschätzt worden sind, als Vorschuss beanspruchen.

Prozessual steht dem allerdings nicht entgegen, dass mit dem Antrag zu 5. Dies Kosten zunächst nicht ausdrücklich geltend gemacht worden. Der Klägervertreter in mündlicher in erster Instanz auch erklärt, dass die 600,- € nicht Klagegegenstand seien. Die Kläger haben jedoch in der Klagebegründung zu der Position Nr. 16 auf S. 118 des Ursprungsgutachtens und diesen speziellen Mangel verwiesen. Die Erklärung des Klägervertreters war bei sachgerechter Auslegung der Klagebegründung jedoch dahin zu verstehen, dass diese Kosten und die Reparatur nicht nötig sind, wenn mit dem verlangten Betrag von 15.780,- € netto ohnehin eine neue Außenwandabdichtung angebracht wird. Diese würde nämlich die Reparatur überflüssig machen. Die Erklärung war deshalb dahin zu verstehen, dass diese Reparaturkosten hilfsweise für den Fall beansprucht werden, dass die Kosten für eine vollständige Erneuerung der Abdichtung nicht zugesprochen werden.

Der Anspruch ist jedoch nicht begründet, weil nicht festgestellt werden konnte, dass die Ablösung auf einer mangelhaften Werkleistung der Beklagten zu 1) (bzw. der von ihr beauftragten Subunternehmerin) beruht. Der Sachverständige A hat den ungenügenden Haftverbund der Abdichtungsfolie an dieser Stelle und die daraus folgende Ablösung zwar zunächst als Ausführungsmangel bezeichnet (Ausgangsgutachten a.a.O.). Der Annahme eines Mangels steht jedoch entgegen, dass die Möglichkeit besteht, dass die Ablösung darauf zurückzuführen ist, dass die Kläger die Außenwand nicht weiter überklebt oder verputzt bzw. aufgefüllt haben und damit ungeschützt der Witterung haben. Dass diese Stelle bis zur Überprüfung durch die Sachverständigen H und A offen gestanden hat, haben die Kläger nicht bestritten. Der Sachverständige A hat bei seiner Anhörung in erster Instanz (Protokoll vom 10.11.2010, S. 17) ausgeführt, dass solche Folien nicht beständig gegen Witterungseinflüsse sind. Witterungseinflüsse könnten schädliche Einwirkungen auf den Klebeverbund der Folie haben und man müsse deshalb dafür sorgen, dass sie geschützt wird. Die Erscheinung der abgelösten Folie ist von den Klägern erstmals im Mai (Bl. 7 f. mit Anlage Ast 18) gerügt worden. Eine sachverständige Prüfung ist durch den privat beauftragten Sachverständige H in seinem Gutachten vom 9.7.2004 (Anlage Ast 9, S. 4 mit Lichtbild 1) festgehalten worden. Der Sachverständige A hat die erste Ortsbesichtigung am 20.12.2004 durchgeführt und den Zustand unverändert vorgefunden. Damit kann die naheliegende Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass die Ablösung der Folie durch Witterungseinflüsse zwischen der Fertigstellung im Herbst 2003 und dem Frühjahr 2004 entstanden ist, weil auf den Bildern ersichtliche Stelle der Außenwand Stelle am Keller über den Winter offen geblieben ist. Aus dem Ablösen der Folie an dieser einen Stelle kann im Übrigen auch nicht geschlossen werden, dass die Folie am gesamten Keller mangelhaft aufgebracht worden ist. Die Feststellung des Sachverständigen A allein auf eine offene Stelle vor dem Kellerfenster (Lichtbilder o.a.O.). Der Sachverständige hat mangels Bauteilöffnung nicht feststellen können, ob (auch) die übrige erdberührte Abdichtung mangelhaft ist.

Weitere Ausführungsmängel an der Außenwandabdichtung sind von den Klägern, insbesondere auch unter Bezug auf die Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren, nicht vorgetragen worden. Die von den Klägern im Schriftsatz vom 20.1.2016 angegeben Stellen betreffen andere Mängel. Die S, 38 und 44 ff. des 2. Ergänzungsgutachtens betreffen die Eignung der Außenwandabdichtung für den Lastfall und ebenso die Kostenschätzung auf S. 7 – 9 des 2. Ergänzungsgutachtens. Die Darstellung fehlender Abdichtung an den Kellerschächten auf S. 53 – 55 des Ausgangsgutachtens A betrifft die Mangelposition 16a.

2. Berufung der Beklagten zu 1)

Die Beklagte zu 1) wendet sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von brutto 2.094,40 € (1.760,- € netto) wegen des Mangels Nr. 16a (Anschluss der Abdichtung an die Lichtschächte). Die Berufung hat diesbezüglich keinen Erfolg.

a) Sach- und Streitstand

Die Kläger verlangen – in erster Instanz auch von der Beklagten zu 3) – mit diesem Betrag geschätzte Kosten zur Mängelbeseitigung, weil die Lichtschächte entgegen dem Leistungsverzeichnis keine Bitumenaußenwandabdichtung im erdberührenden Bereich und auch keine Abdichtung vor der Vertikalabdichtung aufweisen.

Der Sachverständige A hat in seinem Gutachten vom 21.3.2005 auf den Seiten 120 – 122 festgestellt, dass bei den Lichtschächten am Fensterbankende und unterhalb der Fensterbänke die Abdichtung fehlt und die Folie nicht/Abdichtung nicht an den Fensterrahmen herabgeführt ist. Er hat dies als “ungenügende Bauausführung” beurteilt und die Kosten für die Nachbesserung auf 1.760,- € netto geschätzt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf S. 10 f. des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die Beklagte zu 1) im selbständigen Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 13.5.2005 (Bl. 74 OH-Akte) zugesagt hat, dass soweit “Lichtschächte ohne Abdichtung vorhanden bzw. Abdichtung vor der Vertikalabdichtung geschraubt” sei, Nachbesserung erfolgen werde.

Das Landgericht hat der Klage bezüglich dieses Antrages soweit sie gegen die Beklagte zu 3) gerichtet war abgewiesen und die Beklagten zu 1) zur Zahlung verurteilt. Es hat die Verurteilung damit begründet, dass, soweit vom Sachverständigen auf S. 120 – 122 seines Erstgutachten eine unzulängliche Abdichtung der Lichtschächte festgestellt worden sei, dies mit Rücksicht auf die mit der Beklagten zu 1) getroffenen Vereinbarungen in deren Verantwortungsbereich falle. Die Vernehmung der gegenbeweislich vernommenen Zeugen B und E sei unergiebig geblieben.

Hiergegen richtet sich allein die Berufung der Beklagten zu 1), die insoweit die Abweisung der Klage erstrebt.

Sie rügt, das Landgericht verkenne, dass es in erster Instanz unstreitig geblieben sei, dass die Lichtschächte nicht von der Beklagten zu 1) geliefert und gesetzt, sondern von den Klägern selbst in Eigenleistung eingebaut worden seien. Sie verweist auf die Schlussrechnung vom 8.12.2003 (Bl. 616 d.A.), wonach vom Kaufpreis “Kosten für 5 Lichtschächte inkl. Montage” von 750,- € in Abzug gebracht worden sind. Die Eigenleistung der Kläger hätten auch die vernommenen Zeugen bestätigt.

Rechtlich komme es deshalb nur darauf an, wer für die Abdichtung der “nachträglich eingebauten Lichtschächte” verantwortlich sei. Dies seien die Kläger. Denn der Sachverständige habe bei seiner Anhörung am 10.11.2010 die Einschätzung abgegeben, dass derjenige, der den Lichtschacht anbringe und “merkt”, dass die (vorhandene) Abdichtung zerschnitten oder beschädigt wird, dafür verantwortlich sei, die Abdichtung wieder anzubringen. Folglich treffe die Kläger die Verantwortung dafür, dass die Lichtschächte mit einer entsprechenden Abdichtung an die vorhandene Abdichtung des Gebäudes angeschlossen werde.

Die Kläger verteidigen insoweit das angefochtene Urteil. Sie meinen die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1) entspreche dem Prozessstoff und den Ergebnissen der Beweiserhebung. Dem halte die Beklagte zu 1) nichts Tragfähiges entgegen.

Das Berufungsgericht hat mit Schreiben vom 14.8.2015 auf seine vorläufiger rechtliche Beurteilung hierzu hingewiesen (Bl. 1055 f.).

b) Entscheidungsgründe

Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Beklagte zu 1) an sich die Verantwortung für den Anschluss an die Abdichtung deshalb nicht trifft, weil die Parteien die Lieferung und Anbringung der Lichtschächte aus dem Vertrag herausgenommen haben und die Kläger mit der Montage der Lichtschächte in Eigenleistung auch den Anschluss an die Abdichtung herzustellen hatten.

Die Beklagte zu 1) trifft die Verpflichtung zur Tragung der Nachbesserungskosten aufgrund eines deklaratorischen Anerkenntnisses. Sie hat mit dem Schriftsatz vom 13.5.2005 S. 5 (Bl. 74 OH-Verfahren) die Mangelbeseitigungsverpflichtung dafür anerkannt habe. Sie hat dort zugesagt, dass die Beseitigung und Nachbesserung dieses Mangels erfolgen werde. Die Zusage der Mängelbeseitigung in einem selbständigen Beweisverfahren nach Feststellung des Umstandes durch einen Sachverständigen stellt im Regelfall ein deklaratorisches, also Einwendungen gegen die Gewährleistungspflicht ausschließendes Anerkenntnis darstellen (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2012, 851 [OLG Stuttgart 21.12.2011 – 3 U 92/11]). Denn im selbständigen Beweisverfahren herrscht typischerweise gerade Streit oder zumindest Unsicherheit über die gegenseitigen Rechte und Pflichten hinsichtlich solcher Umstände besteht. Die Zusage darf deshalb im Regelfall als ein die Frage bereinigendes Anerkenntnis verstanden werden. Durch das Bestreiten der Verpflichtung im Prozess hat sie die Erfüllung endgültig verweigert, so dass die Verpflichtung in einem Geldanspruch übergangen ist.

Wegen der Abänderung des Zinsausspruches wird auf die Ausführungen unter I. 3. verwiesen.

VI. Klageantrag zu 6.:

1. Sach- und Streitstand

Die Kläger machen mit diesem Klageantrag ihnen vorgerichtlich entstandene Sachverständigenkosten in Höhe von 3.921,60,- € geltend.

Diese setzen sich wie folgt zusammen:

Ein Betrag von 2.396,06 € betrifft Kosten für den vorgerichtlich beauftragten Sachverständigen H gemäß Rechnung K 11. Der Sachverständige danach seine Stundenvergütung für die Durchführung dreier Ortsbesichtigungen und zweier auf dieser Grundlage erstellten gutachtlichen Stellungnahmen (Anlagen ASt 9 und 10 im Beweisverfahren) abgerechnet.

Der Restbetrag entfällt auf Kosten, die den Klägern im selbständigen Beweisverfahren entstanden sind:

863,64 € Kosten für Erdaushub durch die Fa. V beim Ortstermin mit dem gerichtlichen Sachverständigen am 19.7.2006 (Rechnung V, K 12).

464,- € Kosten für die (Auf)Stellung eines Gerüsts beim Ortstermin mit dem gerichtlichen Sachverständigen am Tag vor dem 15.12.2006 (Rechnung L, K 13).

208,- € Kosten für die Stellung eines Bauhandwerkers einer Zimmerei beim Ortstermin mit dem gerichtlichen Sachverständigen am 15.2.2006 (Rechnung M K 13).

Das Landgericht hat alle drei Beklagten zur vollen Zahlung der vorgenannten Kosten aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verzuges verurteilt, weil “die angefallenen Kosten innerhalb der Anforderungen von § 287 ZPO die Grenzen angemessener Rechtsverfolgung insgesamt noch als gewahrt”, zu betrachten seien.

Hiergegen wenden sich alle drei Beklagten mit ihren Berufungen.

Die Beklagte zu 1) nimmt eine Verurteilung in Höhe von 500,- € und wendet sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 3.421,60 €. Sie rügt, das Landgericht habe es unterlassen unter Berücksichtigung der insgesamt geltend gemachten Ansprüche eine Quotelung dahin vorzunehmen, welche Gewährleistungsansprüche gegenüber welchen Beteiligten berechtigt sind. Sie habe die Sachverständigenkosten nur in geringen Umfang von allenfalls 500,- € veranlasst. Sie meint auch, die Klage sei insoweit unschlüssig, weil die Kläger die Kosten nach den einzelnen Gewerken und Baubeteiligten habe aufschlüsseln müssen.

Die Beklagten zu 2) beantragt,

die Abweisung der Klage wegen dieses Anspruchs.

Sie meint, die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen H bezögen sich in keinem Fall auf Werkleistungen der Beklagten zu 2). Die Kläger erwidern hierzu, dass die Behauptung der Beklagten zu 2) unzutreffend sei.

Die Beklagte zu 3) begehrt gleichfalls die volle Abweisung dieses Anspruchs und weist darauf hin, dass sie wegen der Mängel, zu deren Feststellung oder Überprüfung diese Kosten angefallen sind, überhaupt nicht in Anspruch genommen werde oder hafte. Sie sei nur für die Kosten eines nicht eingeholten Bodengutachtens vom Landgericht verurteilt worden, die aber von den unter dem Klageantrag zu 6. geltend gemachten Kosten nichts zu tun hätten. Auf Verzug könne ein Anspruch auf Erstattung dieser Kosten mangels Veranlassung deshalb nicht gestützt werden.

2. Entscheidungsgründe

Die Berufungen der Beklagten zu 2) und zu 3) ist insoweit begründet. Gegen sie besteht kein Anspruch. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist teilweise begründet. Sie hat den Kläger von den Kosten für den Sachverständigen H einen Anteil von 1.331,14 Euro zu erstatten, also 831,14 € über die von ihnen nicht angegriffene Verurteilung von 500,- € hinaus.

Das Landgericht hat zu Unrecht pauschal allen drei Beklagten die gesamten Kosten auferlegt. Ein Anspruch auf Erstattung solcher Kosten besteht unter dem Gesichtspunkt von Mängelbeseitigungsaufwand als Mängelfeststellungskosten nur dann, wenn und soweit sie durch eine mangelhafte Leistung des jeweiligen Baubeteiligten veranlasst worden sind und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Dabei ist ein solcher Anspruch nicht allein aus dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzes, sondern auch als Bestandteil der Kosten zur Mängelbeseitigung ersatzfähig, denn sowohl der Vorschuss als auch die Erstattung entstandener Kosten umfassen auch Kosten für eine sachgerechte Untersuchung und Feststellung der vorhandenen Mängel (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess, 13. Aufl., Rz. 2111, 2114).

a) Kosten Sachverständiger H (2.396,06 €):

Hinsichtlich der Kosten für den Sachverständigen H kommt es deshalb darauf an, ob der Sachverständige zur Feststellung und Beurteilung von Mängeln herangezogen worden ist, für die die Beklagten zu 1) bis 3) nach dem Ergebnis zu den Klageanträgen zu 1. bis 5. einzustehen haben. Da der Sachverständige H die von ihm abgerechneten Stunden nicht nach den einzelnen Tätigkeiten für die drei Ortstermine und Gutachten aufgegliedert hat und dies auch im Nachhinein nach über zehn Jahren allenfalls mit unverhältnismäßigem Aufwand noch ermittelt werden kann, ist auf der Grundlage von § 287 Abs. 2 ZPO, bei dessen Anwendung auch die Darlegungslast für den Anspruchsteller herabgesetzt ist, anhand des Inhalts der Gutachten Ast 9 – 11 zu schätzen, auf welche Mängelbeurteilung bzw. Mangelfeststellung welcher Anteil der Vergütung entfällt.

aa) Die erste gutachtliche Stellungnahme vom 9.7.2004 (Ast 9) umfasst folgende Mängelprüfungen bzw.-feststellungen

(1) Ausführung der Drainage

Dies ist nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens. Konkrete Tatsachen, die sonst eine Haftung der Beklagten rechtfertigen dafür, sind nicht vorgetragen worden.

(2) Andichtung der Lichtschächte an Vertikalabdichtung

betrifft den hier geltend gemachten Mangel Nr. 16a, für den die Beklagte zu 1) einzustehen hat (oben V. 2.).

(3) Anschluss der äußeren Windsperre

betrifft die offene Fuge an der Außenwand und damit den hier geltend gemachten Mangel Nr. 13, für den die Beklagte zu 1) einzustehen hat. Sie hat die Verurteilung zur Zahlung von Nachbesserungskosten dafür durch das Landgericht nicht angegriffen.

(4) Höhe der Fenster im Kellerappartement

betrifft den hier geltend gemachten Mangel Nr. 12, für den die Beklagte zu 1) einzustehen hat (oben I. 1.).

(5) Prüfung des Schallschutzes

Der Sachverständige erwähnt diesen Prüfauftrag an dieser Stelle lediglich, hat aber noch keine Feststellungen begonnen.

bb) Nach dem Gutachten vom 4.8.2010 (ASt 10) hat der Sachverständige H weiterhin geprüft bzw. festgestellt:

(1) Entlüftungsleitung der Abwasserleitungen

betrifft hier geltend gemachten Mangel Nr. 5 und fällt in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1), die die landgerichtliche Verurteilung insoweit nicht angegriffen hat.

(2) Befestigung Traglattung Dach

ist nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens. Konkrete Tatsachen, die sonst eine Haftung der Beklagten dafür rechtfertigen, sind nicht vorgetragen worden.

(3) Folienrinne am Dachfenster

ist nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens. Konkrete Tatsachen, die sonst eine Haftung der Beklagten dafür rechtfertigen, sind nicht vorgetragen worden.

(4) Mängel am Balkon,

nämlich Standsicherheit des Balkongeländers und Anschluss Balkon an Außenwand, betreffen die hier geltend gemachten Mängel Nr. 6, 7 und 9 und fallen in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1), die die landgerichtliche Verurteilung insoweit nicht angegriffen hat.

(5) Winddichtigkeit Fensterlaibung 1. OG

betrifft den hier geltend gemachten Mangel Nr. 10 und fällt in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1), die die landgerichtliche Verurteilung insoweit nicht angegriffen hat.

(6) Fehlen Antidröhnmatte an Aluaußenfensterbänke

ist nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens. Konkrete Tatsachen, die sonst eine Haftung der Beklagten dafür rechtfertigen, sind nicht vorgetragen worden.

(7) Spritzwasserschutz für Außensockel

betrifft den hier geltend gemachten Mangel Nr. 14 und fällt in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1), die die landgerichtliche Verurteilung insoweit nicht angegriffen hat.

(8) Fehlende Rohrhalterungen Entwässerungsrohre

ist nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens und aus der Stellungnahme H ist auch nicht ersichtlich, inwiefern hier ein Baumangel gegeben sein soll.

(9) Wand- und Deckendurchbrüche

Insoweit führt der Sachverständige nur aus, dass ohne Bauteilöffnung keine Feststellungen möglich sind.

(10) OSB-Platte an Übergang Bäder nicht unterbaut

betrifft den hier geltend gemachten Mangel Nr. 17 und fällt in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1), die die landgerichtliche Verurteilung insoweit nicht angegriffen hat.

(11) Innentreppe zwischen OG und DG

betrifft einen im Rechtsstreit nicht geltend gemachten Mangel. Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2), die diese Treppe errichtet hat, für diese Feststellungskosten besteht nicht. Der Mangel betrifft die Ausführung der Stoßleiste und Fehlstellen an der Holzwange und ist minimal (Lichtbild 12 bei H). Er ist auch für einen Laien mit bloßem Auge leicht erkennbar (Schrauben der Stoßleiste noch sichtbar). Hierfür einen Sachverständigen hinzuzuziehen besteht keine Notwendigkeit.

(12) Innere und äußere Abdichtung zur Luftdichtigkeit

Soweit diese Feststellung die offene Fuge der Außenwand betrifft, ist die Feststellung identisch mit aa) (3).

Soweit der Sachverständige die offen liegende innere Folie als Mangel rügt, betrifft dies den hier geltend gemachten Mangel Nr. 22, für den die Beklagte zu 1) einzustehen hat (oben III. 1.). Die Beklagte zu 2) hat zwar auch für die mangelnde Dichtigkeit durch Fehlen von Abdichtungsbändern einzustehen. Die hier geprüfte Folie auf der Betondecke betrifft jedoch nicht ihr Gewerk.

(13) Befestigungsschellen an Regenfallrohren

betrifft den hier geltend gemachten Mangel Nr. 15 und fällt in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1), die die landgerichtliche Verurteilung insoweit nicht angegriffen hat.

(14) Stellungnahme zur Zulässigkeit einer Drainageleitung

ist nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens und aus der Stellungnahme H ist auch nicht ersichtlich, ob tatsächlich ein Mangel gegeben ist.

(15) Fenstersturzunterkante Kellerappartement

ist identisch mit aa) (4). Der Sachverständige hat hier noch weitere ergänzende Ausführungen gemacht.

(16) Schallschutzberechnung:

Geprüft hat der Sachverständige H hier allein die Wände. Festgestellt hat er dazu lediglich, dass die Schallschutzberechnung nicht der DIN 4109 entspricht. Er hat nicht geprüft, ob der vorhandene Zustand dem genügt. Er hat lediglich geäußert, dass die “übrigen Bauteile rein rechnerisch die Vorgaben des erhöhten Schallschutzes” erfüllten (S. 9). Berechnungen oder sonstige Prüfungen hierzu sind jedoch nicht erkennbar, sondern es ist am Ende ausgeführt, dass noch eine Messung des Luft- und Körperschalls vorzunehmen sei. Der Sachverständige hat damit zur Feststellung/Aufklärung des deswegen später als Mangel Nr. 23 geltend gemachten Mangels des Tritt- und Luftschallschutzes nichts beigetragen, so dass diese Kosten zur Vorbereitung der mit Mangel 23 hier gegen die Beklagte zu 1) und zu 2) geltend gemachten Ansprüche nicht zweckentsprechend erscheint.

Damit diente die Beauftragung des Sachverständigen H der Vorbereitung von lediglich von Zehn gegen die Beklagte zu 1) geltend gemachten und begründeten Ansprüchen auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung von insgesamt 18 von diesem Sachverständigen geprüften Mängelrügen der Kläger (21 aus aa) und bb) abzüglich drei wegfallenden Punkten wegen nicht erfolgter Prüfung bzw. Verdopplung). Von der Vergütung des Sachverständigen von 2.396,06 € hat die Beklagte zu 1) den Klägern damit 10/18 also 1.331,14 Euro zu erstatten. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Der von Landgericht angenommene Zinsbeginn erst ab dem 10.2.2009 ist von den Klägern nicht angegriffen worden.

Mängel, für die die Beklagte zu 2) oder 3) einzustehen haben, sind von der Begutachtung durch den Sachverständigen H nicht betroffen. Gegen sie besteht deshalb kein Anspruch auf Erstattung.

b) Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren (1.535,54 €)

Insoweit ist die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Bei diesen Kosten handelt es sich um Kosten des selbständigen Beweisverfahrens und damit um Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 ZPO. Sie können deshalb im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden. Für die Geltendmachung mit einer Klage fehlt wegen dieses einfacheren Festsetzungsverfahrens das Rechtsschutzinteresse. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind Kosten des nachfolgenden Prozesses, wenn der Streitgegenstand und die Parteien beider Verfahren mindestens teilidentisch sind (Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl. § 91 Rz. 13 “Selbständiges Beweisverfahren”). Zu den Kosten eines solchen Verfahrens zählen auch vorbereitende Hilfsarbeiten für einen gerichtlichen Sachverständigen, die über den allgemeinen Prozessaufwand hinausgehen, so z.B. Grabungsarbeiten (Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl. § 91 Rz. 13 “Allgemeiner Prozessaufwand” a.E. m.w.N.).

VII. Klageantrag zu 7.

1. Sach- und Streitstand

Die Kläger begehren mit diesem Antrag Mietausfallschaden für die Zeit von Februar 2004 bis Dezember 2004 in Höhe von 15.632,41 €, nämlich (näher Bl. 23 f d.A.):

a) entgangene Kaltmiete für 11 Monate 14.387,86 €

b) Heizkosten leerstehende Wohnungen 1.244,55 €

(Feb. 2004 – Feb. 2008)

Das Haus verfügt über insgesamt fünf Wohnungen. Die Erdgeschosswohnung haben die Kläger im Dezember 2003 bezogen. Sie haben vorgetragen, dass sie die übrigen vier Wohnungen (Dachgeschoss, 1. Stock rechts, 1. Stock links und Appartement KG) hätten zum 1.2.2004 vermieten wollen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrages wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1) und 2) zum Ersatz des Mietausfallschadens in der beantragten Höhe verurteilt. Es hat dies damit begründet, dass die Kläger jedenfalls für 2004 ihren Mietausfallschaden wegen des Beweisverfahrens beanspruchen könnten. Die Höhe könne aufgrund eigener Sachkenntnis des Gerichts geschätzt werden. Soweit die Beklagten zu 1) und zu 2) in Schriftsätzen nach mündlicher Verhandlung, die lediglich zur Schadenshöhe nachgelassen worden seien, behauptet habe, dass keine etwaigen Mängel ursächlich für die unterbliebene Vermietung seien und behauptet hätten, die Wohnungen hätten ab Anfang 2004 vermietet werden können, sei dies wegen Verspätung nicht mehr zu berücksichtigen gewesen.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Beklagten zu 1) und 2), mit der sie insoweit Klageabweisung beantragen.

Die Beklagte zu 1) meint, es sei auch nicht ansatzweise ersichtlich, dass von der Beklagten zu 1) zu verantwortende Mängel einer Vermietung entgegengestanden haben. Sie verweist auf die Einschätzung des Sachverständigen A bei seiner Anhörung am 10.11.2010 vor dem Landgericht, in der er erklärt hatte, er als Privatperson hätte die Wohnungen vermietet. Die Gebäudeflächen seien bewohnbar gewesen. Daraus ergebe sich zumindest ein überwiegendes Mitverschulden der Kläger. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass gegenüber der Beklagten zu 1) nur geringfügige Mängel berechtigt geltend gemacht worden seien. Sie vertreten die Auffassung, dass die Kläger auch nicht (zu Beweiszwecken) den Zustand bis zum Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens aufrecht hätten erhalten müssen. Sie wiederholen ihr erstinstanzliches Bestreiten mit Nichtwissen, dass die Kläger im maßgebenden Zeitraum überhaupt einen Ausbauzustand der Wohnungen erreicht haben, damit eine Vermietung möglich gewesen wäre (etwa mit Boden- oder Fliesenbelägen). Sie rügt des Weiteren, dass dem Landgericht die Sachkunde für die Schätzung der Höhe des Ausfallschadens (örtliche Miethöhe, konkrete Lage) gefehlt habe.

Die Beklagte zu 2) begehrt mit ihrer Berufung die Abweisung dieses Anspruchs.

Die Beklagte zu 2) macht geltend, dass hinsichtlich des Untergeschosses überhaupt keine Mängel bestünden, für die sie verantwortlich sei. Die Kläger hätten auch unter Berücksichtigung ihres Interesses zur Dokumentation von Mängeln ihre Schadensminderungspflicht verletzt. Eine ausreichende Feststellung sei schon durch vorgerichtliche Begutachtung erfolgt. Hinsichtlich der Höhe des Mietausfalls habe das Landgericht aus der eigengenutzten Wohnung unzulässig Rückschlüsse gezogen.

Das Berufungsgericht hat die Kläger nach Hinweis darauf im Termin am 9.12.2015 zu den Gründen für die Nichtvermietung und dem Zustand der Wohnungen ab Dezember 2003 persönlich angehört.

2. Entscheidungsgründe

Die Berufungen der Beklagten zu 1) und 2) haben nur in geringem Umfang Erfolg.

Den Klägern steht gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldnern ein Anspruch auf Ersatz eines ihnen infolge der von diesen zu verantwortenden Mängel entgangenen Mietzinses vom 1.4.2004 bis 31.12.2004 betreffend die zwei Wohnungen im Obergeschoss und Wohnung im Dachgeschosswohnung aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB (Mangelfolgeschaden) zu. Dieser beträgt – inklusive vergeblicher Heizkosten für einen zum Teil noch längeren Zeitraum – 10.278,87 Euro. Gegenüber der Beklagten zu 1) als Alleinschuldnerin steht den Klägern wegen des KG-Appartements ein entsprechender Anspruch in Höhe von 2.343,04 € zu.

a) Das Berufungsgericht ist aufgrund die Sachvortrags der Kläger, den aus den vorliegenden Gutachten erkennbaren Lichtbildern und der Anhörung der Kläger überzeugt, dass die Kläger eine Vermietung der genannten Räume planten und dass es überwiegend wahrscheinlich ist (§ 287 Abs. 1 ZPO), dass die Kläger, wenn nicht die unter b) näher bezeichneten Mängel aufgetreten wären, die Innenausbauten für die Wohnungen zur Herstellung der Vermietbarkeit bis Ende Februar 2004 bewerkstelligt hätten. Die Kläger hatten bereits nach Fertigstellung des Rohbaus im September 2003 – teilweise durch die Beklagte zu 2) – mit dem Innenausbau begonnen. Die Lichtbilder zeigen das Obergeschoss und den Keller in überwiegend tapezierfähigen Zustand. Lediglich im Dachgeschoss war noch der Fußbodenbelag aufzubringen und das Bad auszubauen. Da es sich nach der glaubhaften Darstellung des Klägers nur um ein kleines Bad mit ca. 4 qm handelt, ist anzunehmen, dass auch diese Arbeiten etwa bis Februar fertig gestellt worden wären.

b) Den Klägern ist durch von den Beklagten zu 1) und zu 2) zu verantwortende Mängel eine Vermietung zweitweise nicht möglich gewesen und insoweit ein Mietausfallschaden entstanden.

aa) Den Klägern war es im Hinblick auf zwei wesentliche, von den Beklagten zu 1) und zu 2) zu vertretende Mängel nicht zumutbar, die Wohnungen im OG und im DG im Jahr 2004 fertig zu stellen und zu vermieten. Nach dem Ergebnis im rechtskräftigen Teilurteil vom 16.12.2011 gegen den Beklagten zu 2) sowie den Ausführungen oben untern III. haben die Beklagten zu 1) und zu 2) für den mangelnden Schallschutz n der Decken zwischen dem Erdgeschoss und dem Obergeschoss sowie der zum Dachgeschoss einzustehen (Mangel Nr. 23). Hinzu kommt die von den Beklagten zu 1) und 2) – für jeweils andere von ihnen übernommene Gewerke – nicht ausreichend hergestellte Luftdichtigkeit (Mangel Nr. 10 und 22). Zwar war es den Klägern wegen dieser Mängel nicht dauerhaft über das Jahr 2004 hinaus unzumutbar, diese Wohnungen im Innenausbau zu vollenden und zu vermieten. Das Berufungsgericht schließt sich insoweit der Auffassung des Landgerichts an, welches der Einschätzung des Sachverständigen A (Protokoll Bl. 369 d.A.) gefolgt ist, dass ein Ausbau möglich und eine Vermietung trotz der Mängel aus seiner Sicht möglich gewesen sei. Dies gilt unter Abwägung der beiderseitigen Interessen – des wachsenden Vermögensschadens einerseits und der aufzuwendenden Kosten für die Nachbesserung andererseits – umso mehr, weil der Aufwand und die Kosten für die Herstellung der Luftdichtigkeit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht von größerem Umfang waren (Anbringung von Dichtbändern). Den Klägern war eine Fertigstellung der Wohnungen im Obergeschoss und im Dachgeschoss jedoch nicht zumutbar, weil sonst eine hinreichend sichere Feststellung der Mängel nicht möglich gewesen wäre. Diese wäre – jedenfalls aus ihrer berechtigten Sicht – gefährdet gewesen, wenn der bestehende Zustand verändert worden wäre. Dies gilt im Hinblick auf diese beiden Mängel bis zum Dezember 2006. Am 15.12.2006 fand der dritte Ortstermin des Sachverständigen A unter Hinzuziehung des von ihm beauftragten Sachverständigen für Luftdurchlässigkeitsmessung I statt (vgl. 3. Ergänzungsgutachten). Erst ab diesem Zeitpunkt konnten die Kläger Gewissheit haben, dass der gerügte Mangel nicht ausreichender Luftdichtigkeit (Nr. 22) hinreichend geprüft und dokumentiert worden ist.

bb) Hinsichtlich des Appartements im Kellergeschoss trifft allein die Beklagte zu 1) die Verantwortlichkeit wegen einer planwidrigen, mangelhaften Ausführung des Kellers (Mangel Nr. 12, oben I. 1.), Den Klägern war hier indes eine Fertigstellung und Vermietung bereits nach dem 20.12.2004 zumutbar. Der maßgebliche, einer Feststellung bedürfende Mangel betrifft die Höhe des Fenstersturzes. Die dafür notwendigen Feststellungen hat der Sachverständige A bereits im Ortstermin am 20.12.2004 getroffen (Ausgangsgutachten vom 21.3.2005 S. 41 f. und 106 – 108). Einer Vermietung stand nicht der zu niedrige Fenstersturz entgegen. Es mag sein, dass der geringere Lichteinfall den Wohnwert der Kellerwohnung schmälert. Die Vermietbarkeit ist deshalb aber nicht ausgeschlossen gewesen. Allenfalls hätte deswegen möglicherweise nur ein geringerer Mietzins erzielt werden können, den die Kläger jedoch nicht berechnet haben.

cc) Ursächlich sind die Mängel, für die die Beklagten zu 1) und zu 2) einzustehen haben, für den entgangenen Mietzins jedoch erst ab April 2004. Die Kläger haben zwar belegt, dass sie den Ausbau bis Februar 2004 hätten bewerkstelligen können. Hinzuzurechnen ist bei der hypothetischen Betrachtung jedoch auch ein Zeitraum, der benötigt worden wäre, um die Mietwohnungen zu bewerben, Bewerber auszuwählen und tatsächlich Verträge abzuschließen. Dies hätte nach der Lebenserfahrung jedenfalls zwei Monate in Anspruch genommen.

c) Die Höhe des entstandenen Mietausfallschadens (erzielbarer Nettomietzins) schätzt das Gericht anhand der qualifizierten Angaben der Kläger in der Klageschrift S. 23 f., im Schriftsatz vom 3.11.2010 (Bl. 341 ff. d. A.) und im Schriftsatz vom 18.11.2010 (Bl. 389 ff. d. A.).

Dabei ist zunächst mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Kläger für die Wohnungen tatsächlich ab April 2004 Mieter gefunden hätten. In der Universitätsstadt Stadt1 sind Wohnungen dieser Größe amtsbekannt nachgefragt. Die Kläger haben zudem belegt, dass sie ab Dezember 2008/Januar 2009 die Wohnungen im Obergeschoss und im Dachgeschoss tatsächlich vermietet haben und zwar zu Preisen, die ihren früheren geschätzten Angaben entsprechen oder sie übersteigen (Mietverträge K 25 – K 27, Bl. 387 ff. d. A.).

aa) Für die Wohnungen im OG und im DG ergibt sich für die Zeit vom 1.4.2004 bis 31.12.2004 ein entgangener Mietzins von 9.615,87 €. Für die Zeit nach dem 31.12.2004 ist ein Ersatzanspruch von den Klägern mit der Klage ausdrücklich nicht geltend gemacht und nur vorbehalten worden. Die auf diese Wohnungen von 4/2004 bis 12/2006 notwendigen Heizkosten, welche gleichfalls einen Schaden darstellen, weil sie zur Vermeidung von Kälteschäden geboten waren und bei Vermietung auf die Mieter hätten umgelegt werden können, werden anhand der Angaben über den tatsächlichen Verbrauch auf S. 24 der Klageschrift auf 850,- € (abgerundeter Durchschnitt für zwei volle Jahresperioden) geschätzt. Davon ist wiederum ein Anteil 22 % abzuziehen, der nach dem Verhältnis der qm-Größen zu einander auf die Appartement-Wohnung im Keller entfällt (zu unten bb). Dies ergibt 663,- €. Die Beklagten zu 1) und 2) haben mithin als Gesamtschuldner – weil von beiden zu verantwortende Mängel mitursächlich sind und die Anteile nicht voneinander abgegrenzt werden können (Mangelbeseitigungs-Zweckgemeinschaft) – als Schadenersatz 10.278,87 Euro zu leisten.

bb) Die Beklagte zu 1) hat als Alleinschuldnerin wegen der bis Dezember 2004 nicht zumutbaren Vermietung des Kellerappartements den vom 1.4.2004 bis 31.12.2004 den erzielbaren Mietzins (2.156,04 €) zzgl. anteilige Heizkosten von 187,- € als Schadensersatz zu tragen. Dies ergibt 2.343,04 €.

d) Wegen der Teilabweisung der geltend gemachten Zinsen wird auf die Ausführungen unter I. 3. verwiesen.

e) Der Anspruch gegen die Beklagte zu 2) ist nicht wegen der von ihr mit einer Gegenforderung erklärten Aufrechnung untergegangen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 3. verwiesen.

VIII. Klageantrag zu 8.

1. Sach- und Streitstand

Die Kläger nehmen mit diesem Antrag die Beklagte zu 1) auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung wegen der von ihnen im Dezember 2003 bezogenen Wohnung in Höhe von 4.808,93 € in Anspruch.

Die Kläger verlangen für die nach ihrer Darstellung nur eingeschränkt mögliche Nutzbarkeit 10 % des Mietwertes (82,91 € mtl.) für die Zeit vom Januar 2004 bis Oktober 2008. Sie haben dies damit begründet, dass infolge hauptsächlich der Mängel 16 Vertikalabdichtung Kelleraußenwand), 22 (mangelnde Luftdichtigkeit) und 23 (mangelnder Schallschutz) sie über Jahre ihre Wohnung nur provisorisch nutzen konnten. So habe die Wohnzimmerschrankwand nicht aufgebaut werden können, weil sie damit rechnen mussten, dass Fußböden und Decken ihrer Wohnung wieder aus- bzw. umgebaut würden. Zudem hätten sie die Wohnungseingangstür nicht eingebaut werden können, weil sich die Bodenhöhe im Zusammenhang mit der Nachbesserung des Schallschutzes verändern konnte. Schließlich habe der Garten wegen der noch nachzubessernden Außenabdichtung nur eingeschränkt genutzt werden können.

Das Landgericht hat dem Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzes stattgegeben und auch ein Mitverschulden der Kläger verneint.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1). Sie meint, der Sachverständige A habe bestätigt, dass die “streitgegenständlichen Räumlichkeiten” uneingeschränkt nutzbar gewesen seien. Es sei deshalb nicht ansatzweise ersichtlich, woraus ein Entschädigungsanspruch wegen “vorenthaltener Nutzungsmöglichkeit” ergebe. Außerdem könnten sie keine Entschädigung verlangen, wenn sie den ihnen obliegenden Ausbau des Ausbauhauses” nicht fachgerecht oder rechtzeitig durchführen. Sie meinen in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme vom 10.11.2010 habe sich ergeben, dass die Kläger den Ausbau aus Geldmangel nicht forciert hätten.

Soweit sich auch die Beklagte zu 2) in ihrer Berufungsbegründung allerdings auch gegen den Anspruch auf Ersatz von Nutzungsausfallschaden in Höhe 4.408,93 Euro wendet, geht dies ins Leere, weil die Klage insoweit nur gegen die Beklagte zu 1) gerichtet und vom Landgericht auch nur die Beklagte zu 1) verurteilt worden ist.

2. Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist insoweit begründet.

Den Klägern steht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen der von ihnen geltend gemachten eingeschränkten Nutzbarkeit ihrer Wohnung und des Gartens aus §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4 BGB zu.

Grundsätzlich kann auch aus einem vertraglichen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit Bauverträgen eine Nutzungsausfallentschädigung beansprucht werden, wenn eine Wohnung oder ein Haus wegen Bauverzögerung oder wegen Mängeln nicht benutzt werden kann (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rz. 2219 f.). Hier beanspruchen die Kläger, was die Berufung übersieht, allein eine Entschädigung für eine eingeschränkte Nutzbarkeit ihrer bewohnten Erdgeschosswohnung, die sie mit 10 % des Wohnwerts bewerten. Bei nur teilweisem, eingeschränktem Nutzungsentgang ist die Rechtsprechung zurückhaltend. Für die Nichtbenutzbarkeit einzelner Räume oder der Terrasse wird eine Entschädigung überwiegend abgelehnt (o.a.O. Nachw.). Für die Ersatzfähigkeit kommt es darauf an, ob eine fühlbare, vermögensschadensgleiche Gebrauchsbeeinträchtigung anzunehmen ist. Andernfalls ist lediglich ein im Werkvertragsrecht nicht ersatzfähiger immateriellen Schaden (§ 253 BGB) anzunehmen.

Eine solche Beeinträchtigung ist hier nicht gegeben. Für die einschränkte Benutzbarkeit des Gartens ist schon nicht ein von der Beklagten zu 1) zu verantwortender Mangel ursächlich. Wegen der Vertikalabdichtung der Kelleraußenwand (Mangel Nr. 16) besteht gegen die Beklagte zu 1) kein Gewährleistungsanspruch (oben V.). Die eingeschränkte Benutzbarkeit durch Nichtaufstellen der Wohnzimmerschrankwand stellt sich lediglich als kaum messbarer immaterieller Schaden dar. Allenfalls für die Hauseingangstür könnte eine vermögensschadensgleiche Beeinträchtigung anzunehmen sein. weil deren Fehlen den Wohnwert erheblich beeinträchtigt. Allerdings muss sich bei bloßen Nutzungseinschränkungen auch der Bauherr selbst baldmöglichst um die Behebung bemühen (etwa BGH BauR 1995, 692; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 89, 91 [OLG Düsseldorf 07.03.1997 – 22 U 213/96]). Die Kläger hätten hier jedenfalls schon im Winter 2003/04 eine provisorische Tür einbauen müssen und, wenn sich die Höhen durch Nachbesserung des Schallschutzes verändern, endgültig die passende Tür einbauen können. Die Umbaukosten wären Teil der Nachbesserungskosten. Hinzu kommt, dass nach den Ausführungen der Klägerin im Termin am 9.12.2015 die Wohnungseingangstüren von ihnen – wohl bis zur Vermietung 2008/2009 – deshalb nicht eingebaut worden seien, weil die Beklagten zu 2) (bzw. ihr Mitarbeiter, der Zeuge C) “falsch qualifizierte Türen im Bezug auf Klimaschutz” bestellt habe. Die mögliche Veränderung der Bodenhöhe wegen der Nachbesserung des Schallschutzes war deshalb allenfalls zu einem geringen Teil mitbestimmender Grund für den Nichteinbau der Wohnungseingangstüren. Die Beklagte zu 2) ist wegen dieser Nutzungsbeeinträchtigung jedoch mit diesem Antrag nicht in Anspruch genommen. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Kläger bis zum Jahr 2008 noch keine Mitbewohner hatten, weil sie nach ihrer Darstellung die anderen Wohnungen nicht vermieten konnten.

IX. Klageanträge zu 9. – 11.

1. Sach- und Streitstand

Mit diesen Anträgen begehrt die Feststellung, dass die Beklagten zu 1), zu 2) und zu 3) für die Mängel, für diese diese nach den Anträgen zu 1. bis 5. einzeln oder als Gesamtschuldner auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Anspruch genommen werden, auch die weiteren Kosten und Schäden über den Vorschuss hinaus zu tragen verpflichtet sind.

Das Landgericht hat den Anträgen entsprechend seiner Entscheidung zu den Anträgen zu 1. bis 5. stattgegeben und im Übrigen abgewiesen.

Mit ihren Berufungen verfolgt die Klägerin die abgewiesene Feststellung hinsichtlich der Mängel Nr. 12, 16 und 23 weiter. Die Beklagten zu 1. bis 3. beantragen die Abweisung der Feststellungsanträge soweit sie ihre Verurteilung unter 1. bis 5 angreifen.

2. Entscheidungsgründe

Die Berufungen der Parteien haben entsprechend der Entscheidung zu den Zahlungsansprüchen unter I. bis V. teilweise Erfolg.

a) Die Feststellungsanträge sind zulässig.

Für das Begehren, dass die Beklagten “weitere Mängelbeseitigungskosten” und “Schäden” zu ersetzen haben, besteht ein Rechtsschutzinteresse.

a) Hinsichtlich höherer weiterer Nachbesserungskosten besteht neben dem Zahlungsantrag auf Vorschuss zwar grundsätzlich kein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Verurteilung zur Vorschusszahlung Bindungswirkung für den nachfolgenden Prozess hat, mit dem ein höherer Betrag verlangt und abgerechnet wird (vgl. C/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., § 637 Rz. 17; Werner/Pastor, a.a.O., § 2130). Auch eine drohende Verjährung begründet keine Interesse für eine solche Feststellungsklage, denn die Klage auf Zahlung eines Vorschusses unterbricht nach h.M. die Verjährung des Anspruches auch über den Klageantrag hinaus (BGHZ 66, 138; BGH Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 2126). Deshalb soll für eine Feststellungsklage grundsätzlich kein Interesse bestehen (Werner/Pastor a.a.O.). Der Bundesgerichtshof erachtet aber gleichwohl ein Rechtsschutzinteresse wegen der klarstellenden Funktion der Feststellungsklage für den Vorschuss übersteigenden Betrag als gegeben (BGH BauR 1989, 81 unter Rz. 16; BGH NJW-RR 1986, 1026).

b) Hinsichtlich der Feststellung, dass die Beklagten auch weitere “Schäden” zu ersetzen haben, sind die Feststellungsanträge dahin auszulegen, dass damit allein Schäden gemeint sind, die den Klägern möglicherweise bei der Behebung der Mängel entstehen werden, und nicht auch schon aus dem Vorhandensein der Mängel ihnen – ggf. gegenwärtig schon – entstandene Schäden. Das folgt zunächst daraus, dass sie den Antrag in der Klageschrift allein mit möglicherweise höheren Nachbesserungskosten begründet haben. Mietausfall- und Nutzungsschäden haben die Kläger nur für bestimmte Zeiten (Mietausfall 2004 und Nutzungsentschädigung 2004 – 2008) beziffert, teilweise geltend gemacht und sich die Geltendmachung weiterer Schäden ausdrücklich vorbehalten. Schließlich kommt dieses Begehren auch in der Fassung des Berufungsantrages der Kläger zum Ausdruck, wonach die weiteren Kosten und Schäden zu erstatten sind, die “im Zuge der Sanierung” der jeweiligen Mängel entstehen. Mit diesem Verständnis des Antrages besteht insoweit auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Da die Mängel sich zu einem großen Teil auf zu vermietende und nunmehr ganz überwiegend auch tatsächlich vermietete Wohnungen beziehen, besteht die Gefahr, dass ihnen bei Durchführung der Sanierung finanzielle Nachteile entstehen, insbesondere durch etwaige Mietminderungen durch Mieter während der Bauzeit, die nicht unter den Begriff der Aufwendungen im Sinne von § 637 BGB fallen (vgl. dazu Palandt/Sprau, a.a.O., § 637 Rz. 7).

b) Die Feststellungsanträge sind nach den Ausführungen unter I. bis V. wie folgt begründet bzw. nicht begründet:

Hinsichtlich der Beklagten zu 1), ist auf die erfolgreiche Berufung der Klägerin über die im Landgericht genannten Mängel hinaus noch die Feststellung im Bezug auf den Mangel Nr. 12 (Fenstersturz KG-Appartement) auszusprechen. Soweit der Anschluss des Schornsteinkopfes aufgenommen wurde, handelte es sich beim Fehlen im landgerichtlichen Urteil um eine offensichtliche Lücke im Sinne von § 319 ZPO, da es den Kostenvorschussanspruch (für den aufgrund eines Kostenvoranschlags verlangten Geldbetrages) in den Gründen bejaht hat, dieser jedoch keine laufende Nr. erhalten hatte.

Hinsichtlich der Beklagten zu 2) ist auf die teilweise erfolgreiche Berufung der Klägerin (Teilurteil vom 16.12.2011) über die im landgerichtlichen Urteil genannten Mängel hinaus die Feststellung auch für den Mangel Nr. 23 (mangelnder Schallschutz) auszusprechen.

Zwischen der Beklagten zu 1) und 2) besteht hinsichtlich der Mängel Nr. 22 und 23 keine Gesamtschuldnerschaft, weil sie jeweils wegen Mängeln aus dem Gewerk, mit dem sie beauftragt worden sind, einzustehen haben und sich die Nachbesserungsmaßnahmen auch nicht überschneiden.

Hinsichtlich der Beklagten zu 3) verbleibt es dabei, dass eine Feststellung nicht auszusprechen ist, weil die Klage auch soweit sie von den Klägern mit der Berufung gegen sie weiterverfolgt wird (Mangel Nr. 16), nicht begründet ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Sie entspricht hinsichtlich der Kosten für erste Instanz und Berufung dem Maß des Unterliegens und Obsiegens der Beteiligten im Verhältnis zum jeweiligen Streitwert, wobei bei einem Antrag auf gesamtschuldnerische Verurteilung der Streitwert fiktiv (zum Zweck der Kostenverteilung) um jeden Gesamtschuldner zu erhöhen war. Die Verteilung der Kosten des Revisionsverfahrens entspricht dem Verhältnis des Obsiegens/Unterliegens der Kläger und der Beklagten zu 1) im Bezug auf den Kostenvorschussanspruch für Mangel 23 von 49.884,80 €, der allein Gegenstand des Revisionsverfahrens war.

Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.