OLG Frankfurt am Main, 12.01.2017 – 3 U 87/15

OLG Frankfurt am Main, 12.01.2017 – 3 U 87/15
Leitsatz:

1.

Eine die Leistungspflicht des Versicherers nach § 3 Nr. 4 AUB ausschließende Trunkenheit eines Fußgängers ist erst ab einer Blutalkoholkonzentration von 2 Promille anzunehmen. Dass eine solche vorgelegen hat, ist vom Versicherer zu beweisen.
2.

Dem Versicherer ist es unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs verwehrt, sich auf die Versäumung der Ausschlussfrist zu berufen, wenn er den Versicherungsnehmer nach Abschluss der Leistungsprüfung nicht nochmals auf die Frist des § 8 Abs. 2 AUB hinweist.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 02.04.2015, Aktenzeichen 5 O 462/13, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das angefochtene und das vorliegende Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Parteien streiten um das Bestehen von Leistungsansprüchen aus einer privaten Unfallversicherung in Höhe von insgesamt EUR 119.151,46, zusammengesetzt aus Krankenhaustagegeld in Höhe von insgesamt EUR 3.394,98 (166 x DM 40,00), Genesungsgeld in Höhe von insgesamt EUR 715,81 und Invaliditätsleistung in Höhe von EUR 115.040,67, infolge eines Unfall im Straßenverkehr, der dazu führte, dass der Kläger querschnittsgelähmt ist.

Der Kläger, der in den frühen Morgenstunden des …01.2010 in Stadt1 auf der Landstraße zwischen Stadt2 und Stadt1 als Fußgänger unterwegs war, wurde von einem LKW mit vormontiertem Schneepflug erfasst, der ausweislich der Tachoscheibe des Fahrtenschreibers unmittelbar vor dem Unfall mit einer Geschwindigkeit von 60 km/h fuhr. Die Fahrbahn war zur Unfallzeit schneebedeckt und die Sicht durch einen leichten Schneefall beeinträchtigt. Die weiteren Einzelheiten des Unfallhergangs, insbesondere das (Bewegungs-) Verhalten und die Laufrichtung des Klägers unmittelbar vor dem Unfallereignis, stehen zwischen den Parteien im Streit.

Der Kläger hat infolge einer auf seine schweren Verletzungen zurückzuführenden Amnesie weder an das eigentliche Unfallereignis noch an die letzten Stunden vor dem Unfall Erinnerungen. Der Kläger stand zum Unfallzeitpunkt unter Alkoholeinfluss. Aus den Krankenunterlagen ergibt sich ein Serum-Alkoholwert (Entnahmewert) von 2,02 g/l, wobei die exakte Entnahmezeit nicht dokumentiert ist; in Betracht kommen als Entnahmezeiten 07:03 Uhr oder 07:30 Uhr. Eine durch die Staatsanwaltschaft angeordnete Blutentnahme konnte aus medizinischen Gründen nicht vollzogen werden.

Der Kläger zog sich unfallbedingt erhebliche Verletzungen zu, nämlich insbesondere eine motorisch und sensible inkomplette Querschnittslähmung unterhalb C5, die mit einer Blasen- und Darmlähmung einhergeht. Wegen dieser und weiterer unfallbedingter Verletzungen, darunter eine Myelonkontusion HWK5 bis BWK1, Frakturen des Halswirbelknochens 6 und 7 sowie des Brustwirbelknochens 3, einer Rippenfraktur C1, einer Unterkieferfraktur, einer Tibiaschaftfraktur links, einer Nasenbeinfraktur sowie des Verlusts sämtlicher Vorderzähne, befand sich der Kläger vom …01 bis 14.07.2010 in stationärer Krankenhausbehandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird verwiesen auf die ärztliche Bescheinigung des Klinikums Stadt1 vom 03.08.2010 (Bl. 41 dA) sowie den ärztlichen Entlassungsbericht der Klinik1 in Stadt3 vom 11.08.2010 (Bl. 62 dA). Der Kläger ist wegen der unfallbedingten Querschnittslähmung mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 100 schwerbehindert, wobei die Voraussetzungen der Merkzeichen G, B, aG und H vorliegen.

Der Kläger unterhält bei der Beklagten eine private Unfallversicherung, wobei wegen der Einzelheiten, insbesondere wegen der Definition des versicherten Unfallereignisses in A § 2 AUB, der vertraglich vereinbarten Leistungsausschlüsse in A § 3 AUB und der Ausschlussfrist betreffend die ärztliche Feststellung der Invalidität gem. § 8 Abs. 2 (1) AUB verwiesen wird auf die Ablichtungen des Versicherungsscheins (Bl. 169 f dA) sowie der maßgeblichen Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AUB) (Anlage K3, Bl. 33 ff dA; Bl. 172 dA).

Während die unfallbedingte Invalidität des Klägers unstreitig ist, streiten die Parteien im Wesentlichen darum, ob die neben dem Eintritt der Invalidität notwendige weitere Anspruchsvoraussetzung, nämlich die fristgemäße ärztliche Feststellung der Invalidität (§ 8 Abs. 2 (1) AUB), erfüllt ist bzw. ob es der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf eine etwaige nicht rechtzeitige Feststellung der Invalidität zu berufen, und ob die Beklagte sich auf das Vorliegen von Ausschlusstatbeständen berufen kann.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird verwiesen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, das der Klage nach Beiziehung der Akten des Landgerichts Stadt1, …, Rechtstreit A gegen B, nach informatorischer Anhörung des Klägers und uneidlicher Vernehmung der Zeugen C und D sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Blutalkoholkonzentration in vollem Umfang stattgegeben hat. Zur Begründung führt das Landgericht aus, die Ansprüche des Klägers aus der verfahrensgegenständlichen Unfallversicherung seien nicht wegen einer alkoholbedingten Geistes- oder Bewusstseinsstörung gem. § 3 Abs. 4 AUB ausgeschlossen und die Beklagte könne sich nicht auf die Ausschlussfrist nach § 8 Abs. 2 (1) AUB berufen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht festgestellt werden, dass bei dem Kläger im Unfallzeitpunkt eine höhere Blutalkoholkonzentration als 1,63 Promille vorgelegen habe, so dass keine absolute Verkehrsuntüchtigkeit des Klägers zur Unfallzeit feststellbar sei. Ungeachtet der gewichtigen Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger zur Unfallzeit in seiner Aufnahme- und Reaktionsfähigkeit derart beeinträchtigt gewesen sei, dass er dem Straßenverkehr nicht mehr gewachsen gewesen sei, könne eine über bloße alkoholbedingte Ausfallerscheinungen hinausgehende Bewusstseinsstörung im Sinne von § 3 Abs. 4 AUB nicht nachgewiesen werden. Eine ausdrückliche ärztliche Feststellung der Invalidität innerhalb der Ausschlussfrist des § 8 Abs. 2 (1) AUB liege zwar nicht vor, aber es sei der Beklagten verwehrt, sich auf die Ausschlussfrist zu berufen, da sie es versäumt habe, den Kläger im Rahmen der Anspruchsablehnung mit Schreiben vom 20.08.2010 nochmals auf die Frist hinzuweisen, wie es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu erwarten und geboten gewesen wäre.

Mit ihrer am 12.05.2015 eingelegten und mit Schriftsatz vom 14.08.2015 begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches, auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter, wobei die Beklagte insbesondere Fehler der Beweiswürdigung angreift, die in ihrer Argumentation und Wertung der Aussagen eher willkürlich sei und insbesondere nicht den tatsächlichen Feststellungen der Zeugen und deren Meinungen entspreche. Im Weiteren trägt die Beklagte vor:

Der Kläger habe die Ausschlussfrist gem. § 8 Abs. 2 S. 1 AUB (Frist zur ärztlichen Feststellung der Invalidität) schuldhaft versäumt, zumal er ausweislich des von dem Kläger ausgefüllten Formulars zur Unfallanzeige für die Unfallversicherung (Anlage K6) Kenntnis von der streitgegenständlichen Frist zur Geltendmachung der Invaliditätsentschädigung gehabt habe und diese Kenntnis sogar schriftlich dokumentiert sei.

Bei der Ausschlussfrist handele es sich um eine objektive Anspruchsvoraussetzung im Sinne von § 186 VVG, eine nicht zur Disposition stehende Tatbestandsvoraussetzung, deren Einhaltung eine zwingende Anspruchsvoraussetzung sei, wobei eine Fristversäumnis nicht entschuldigt werden könne. Als objektives Merkmal könne die Ausschlussfrist nicht “rechtsmissbräuchlich” sein. Das bloße Einreichen der Unfallanzeige reiche zur Geltendmachung der Invalidität nicht aus, da mit der Unfallanzeige noch gar keine Invalidität geltend gemacht werde.

Bei einer zutreffenden und umfassenden Würdigung der Angaben der Zeugen hätte das Landgericht eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung annehmen müssen, insbesondere weil sich der Kläger zum Unfallzeitpunkt mitten auf der Fahrbahn befunden habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Gießen vom 02.04.2015 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor:

Seine Erinnerungslücken seien kein relevantes Indiz für eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung zum Unfallzeitpunkt, da der Kläger aufgrund der erlittenen schweren Verletzungen eine retrograde Amnesie zum Unfallereignis habe, wie ärztlicherseits auch bestätigt sei. Wegen dieser Amnesie könne der Kläger keine näheren Angaben zum Unfallereignis mehr machen.

Aus der durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen ermittelten Spanne zwischen 0,984 Promille und 2,22 Promille ergebe sich keinerlei Anscheinsbeweis dafür, dass der Kläger zum Unfallzeitpunkt unter einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung gelitten habe oder in seiner Verkehrstüchtigkeit als Fußgänger alkoholbedingt eingeschränkt gewesen sei.

Soweit das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt habe, dass gegen den verantwortlichen Fahrzeugführer des Schneepflugs ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden und der gegen das B geführte Zivilrechtsstreit noch nicht abgeschlossen sei, sei dies nicht zu beanstanden, da sich aus diesen weiteren schwebenden Verfahren ein Eigeninteresse des Zeugen ergebe.

Die von der Beklagten erteilten wichtigen Hinweise für die Unfallversicherung seien, da sie nicht den verfahrensgegenständlichen Bedingungen des Altvertrages entsprechen würden, insbesondere hinsichtlich der Definition der Invalidität, grob fehlerhaft, weshalb das Versäumen der Frist unverschuldet sei. Die Beklagte sei nämlich aufgrund der fehlerhaften Hinweise so zu behandeln, als hätte sie gar keine Hinweise erteilt, so dass sie sich nicht auf das Fristversäumnis berufen könne.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, da das Landgericht der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben hat. Die landgerichtliche Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Zwischen den Parteien ist in tatsächlicher Hinsicht unstreitig, dass der Kläger zu 100% im Sinne der maßgeblichen versicherungsvertraglichen Bedingungen invalide ist. Darüber hinaus sind, soweit für das Krankentagegeld und das Genesungsgeld relevant, die maßgeblichen Zeiträume der stationären Heilbehandlungen unstreitig.

Soweit das Landgericht das Eingreifen des Ausschlusstatbestands des § 3 Nr. 4 AUB verneint, wonach Unfälle von der Versicherung ausgeschlossen sind, die aus einer durch Trunkenheit verursachten Bewusstseinsstörung folgen, sind Rechtsfehler nicht erkennbar (dazu A). Auch das Vorliegen weiterer in Betracht kommender Ausschlusstatbestände, insbesondere ein Handeln in suizidaler Absicht, ist nicht nachgewiesen (dazu B). Eine Wahlfeststellung kommt insoweit nicht in Betracht, da nicht alternativ lediglich zwei Geschehensabläufe ernsthaft in Betracht kommen, nämlich einerseits Suizidabsicht und andererseits Unfall durch Geistes- oder Bewusstseinsstörung, sondern auch eine dritte Möglichkeit, ein Unfallereignis im eigentlichen Sinne.

Rechtsfehlerfrei ist im Ergebnis auch die Rechtsansicht des Landgerichts, wonach es der Beklagten vorliegend unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs verwehrt ist, sich auf die Versäumung der Ausschlussfrist zu berufen (dazu C).

A. Die Beklagte konnte den Nachweis für das Vorliegen einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung im Sinne des Ausschlusstatbestands des § 3 Nr. 4 AUB nicht führen. Eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung ergibt sich im vorliegenden Fall nicht bereits (im Sinne einer unwiderleglichen Vermutung) aus der – ohnehin nur mit verbleibenden Unsicherheiten – feststellbaren Blutalkoholkonzentration des Klägers zum Unfallzeitpunkt [dazu (1)]. Sie ist auch nicht auf Grund des Unfallhergangs zu bejahen, soweit dazu überhaupt Feststellungen getroffen werden konnten [dazu (2)].

Unstreitig ist, dass der Kläger am Vorabend des Unfalls alkoholische Getränke konsumierte. Nähere Einzelheiten zu dem Konsum, insbesondere zu Art und Menge der alkoholischen Getränke sowie zu dem Zeitraum und dem Trinkende, sind nicht bekannt und im Ergebnis auch nicht aufklärbar, da der Kläger sich insoweit – prozessual nicht vorwerfbar – auf eine unfallbedingte Amnesie beruft.

Soweit die Beklagte bereits aus der Amnesie des Klägers Rückschlüsse auf eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung ziehen will, ist eine derartige Schlussfolgerung nicht möglich. Es ist allgemein bekannt, dass eine Vielzahl von Ursachen zu einer Amnesie führen kann. Eine Amnesie kann sowohl nach Unfällen, beispielsweise bei einem Schädel-Hirn-Trauma oder einer Gehirnerschütterung, als auch bei Epilepsie, Meningitis, Enzephalitis oder einem Hirnschlag auftreten. Mögliche Ursachen für eine Amnesie sind außerdem die Hypoxie, die Demenz oder Migräne oder eine Elektrokonvulsionstherapie. Bei traumatischen Erlebnissen, einer sog. Gehirnwäsche oder Hypnose, kann es zur dissoziativen Amnesie kommen. Amnesie kann auch durch Vergiftungen hervorgerufen werden, wozu hier auch Alkohol oder andere Drogen gezählt werden, insbesondere wenn sich der Alkoholmissbrauch über lange Jahre hingezogen hat (Korsakow-Syndrom). Aufgrund der erheblichen Verletzungen im Bereich des Kopfes ist ein Zusammenhang zwischen den Verletzungen und der Amnesie mindestens ebenso wahrscheinlich wie ein Zusammenhang zwischen dem vorangegangenen Alkoholkonsum und der Amnesie.

Der bloße Konsum von Alkohol allein genügt für einen Ausschluss der Versicherungsleistung nicht. Der Unfall muss auf einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung beruhen, wobei Bewusstseinsstörung nicht mit Bewusstlosigkeit gleichzusetzen ist (BGHZ 18, 311, 313; BGH, VersR 1985, 583, 584; VersR 1990, 1343, 1344). Eine Beeinträchtigung durch Alkohol, die zu einem Unfall führt, den ein Nüchterner vermieden hätte, reicht für die Annahme einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung nicht. Alkoholbedingtes Fehlverhalten im Straßenverkehr allein reicht für den Nachweis einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung nicht aus. Die Störung muss vielmehr einen Grad erreichen, bei dem die Gefahrenlage nicht mehr beherrscht werden kann (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1990, IV ZR 231/89, juris, mwN). Bei bloßer alkoholbedingter Enthemmung ist der Unfallversicherungsschutz somit nicht schlechthin ausgeschlossen, sondern nur, wenn und soweit der Alkoholgenuss zu einer Bewusstseinsstörung geführt hat, die ursächlich für den Unfall war. Allerdings ist auch keine Volltrunkenheit erforderlich die einer Bewusstlosigkeit gleichkommt. Der versicherungsrechtliche Begriff der Bewusstseinsstörung setzt kein völliges Versagen der Sinnestätigkeit voraus, d.h. eine Bewusstseinsstörung im Sinne von § 3 Abs. 4 AUB ist nicht mit völliger Bewusstlosigkeit gleichzusetzen. Ausreichend ist vielmehr eine Störung der Aufnahme- und Reaktionsfähigkeit, die so stark ist, dass der Versicherte der Gefahrenlage, in der er sich befindet, nicht mehr gewachsen ist. Den Ausschlusstatbestand gem. § 3 Abs. 4 AUB erfüllen bereits solche erhebliche Störungen der Aufnahme- und Reaktionsfähigkeit, die den Versicherten außerstande setzen, den Sicherheitsanforderungen seiner Umwelt zu genügen.

Welche Anforderungen an die Aufnahme- und Reaktionsfähigkeit zu stellen sind, hängt von der Lebenssituation ab, in der sich der Versicherungsnehmer befand. Bei der Prüfung der Frage, ob eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung vorliegt, ist jeweils eine einzelfallbezogene Betrachtung erforderlich, wobei bei Unfällen im Straßenverkehr zur Feststellung einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung bei einem Fußgänger eine erheblich höhere Blutalkoholkonzentration nachgewiesen werden muss als bei einem Kraftfahrer (BGH, Urteil vom 10. Februar 1982, IVa ZR 194/80, VersR 1982, 463 unter I 1).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die versicherte Person an einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung litt, trägt der Versicherer, wobei es hinsichtlich der Alkoholisierung grundsätzlich genügt, wenn er sich auf einen im Ermittlungsverfahren festgestellten Blutalkoholkonzentrationswert beruft (BGH, NJW 2002, 3112 [BGH 03.07.2002 – IV ZR 205/01]), der hier aber nicht existiert. Zudem kann sich der Versicherer im Zivilprozess auch nicht auf das strafprozessuale Günstigkeitsprinzip berufen, wonach in einem Strafverfahren zugunsten eines Angeklagten der höchste in Betracht kommende Wert zu berücksichtigen wäre. Um die hinreichende Alkoholisierung und damit die Bewusstseinsstörung zu beweisen, kommt dem Versicherer die Erleichterung des Anscheinsbeweises nicht zugute. Vielmehr muss das Vorliegen einer Bewusstseinsstörung im Wege des Vollbeweises festgestellt werden. Erst bei der weiteren Frage, ob eine etwaige Bewusstseinsstörung ursächlich für den Unfall geworden ist, können die Regeln über den Beweis des ersten Anscheins angewandt werden (BGH, Urteil vom 24. Februar 1988, IVa ZR 193/86, VersR 1988, 733 unter 2).

(1) Dass der Kläger zum Unfallzeitpunkt absolut verkehrsuntüchtig war mit der Folge, dass eine Bewusstseinsstörung ohne die Möglichkeit eines Gegenbeweises anzunehmen wäre, ist nicht nachgewiesen.

Eine solche absolute Verkehrsuntüchtigkeit (im Sinne einer absoluten Fahruntüchtigkeit) liegt bei einem Kraftfahrzeugführer dann vor, wenn er einen Blutalkoholgehalt von 1,1 Promille aufweist. Auf Fußgänger hingegen lässt sich der für Kraftfahrer geltende Wert für das Vorliegen absoluter Fahruntüchtigkeit allerdings nicht übertragen. Vielmehr ist die absolute Verkehrsuntüchtigkeit eines Fußgängers erst bei erheblich höheren Blutalkoholwerten anzunehmen (BGH NJW-RR 1991, S. 147 f. [BGH 10.10.1990 – IV ZR 231/89]; OLG Hamm OLGR 2003, S. 17 ff.). Bisweilen wird hier bereits eine Blutalkoholkonzentration von 1,5 Promille als ausreichend (LG Detmold ZfSCH 1992 S. 92), überwiegend jedoch eine Blutalkoholkonzentration von 2 Promille und darüber als notwendig erachtet (OLG Hamm a.a.O. m.w.N.). Unterhalb des absoluten Grenzwertes, der bei Fußgängern bei etwa 2,0 Promille liegt, setzt eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung voraus, dass entweder alkoholtypische Ausfallerscheinungen vorliegen oder das festgestellte verkehrswidrige Verhalten typischerweise durch Alkoholgenuss bedingt ist.

Unstreitig hatte der Kläger im Verlauf des Vorabends alkoholische Getränke konsumiert, hinsichtlich des Ausmaß es der Alkoholisierung und der maßgeblichen, für das vorliegende Verfahren zugrunde zu legenden Blutalkoholkonzentration verbleiben indes Unsicherheiten. Die im Ermittlungsverfahren angeordnete Blutprobe konnte aus medizinischen Gründen nicht entnommen werden. Eine strafprozessualen Anforderungen genügende Beweissicherung, bezogen auf die Standards der Probenentnahme und deren Analyse, ist nicht erfolgt. Die den medizinischen Unterlagen zu entnehmenden Werte genügen, mangels näherer Erkenntnisse zu den angewendeten Analyseverfahren, grundsätzlich nicht den Standards, die an ein forensisches Gutachten (im Strafverfahren) zustellen sind.

Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat plausibel und nachvollziehbar herausgearbeitet, dass der Alkoholwert, der den Krankenunterlagen zu entnehmen sei, von 2,02 g/l mit einem Faktor von 0,81 auf Promille umzurechnen ist, was einen Promillewert (Entnahmewert) von 1,63 Promille ergibt, der – ungeachtet der Unkenntnis der exakten Laborbedingungen und der Vorgehensweise bei der Probenauswertung und des angewandten Analyseverfahrens – zumindest als “Mittelwert” herangezogen werden könne. Der Umrechnungsfaktor berücksichtige zum einen die Umrechnung von der Masse-Volumen-Konzentration (g/l) in Massen-Gewicht-Konzentration (g/kg) und zum anderen die Berechnung von Serum- und Volumenkonzentration. Eine Desinfizierung mit aethanolhaltigen Mitteln erfordere nach den plausiblen Angaben des Sachverständigen keine Korrektur dieses Wertes. Aus sachverständiger Sicht könne unter Berücksichtigung des (unsicheren) Zeitpunktes der Probenentnahme – 07:03 Uhr oder 07:30 Uhr – nicht ausgeschlossen werden, dass der Wert zum Unfallzeitpunkt niedriger war. Dabei sei bei Männern als Abbauwert ein Mittelwert von 0,16 Promille pro Stunde in Ansatz zu bringen, weshalb es durchaus möglich, aber eher unwahrscheinlich sei, dass der Wert zum Unfallzeitpunkt um 0,32 niedriger gewesen sei. Ausgehend von den vorhandenen Anknüpfungstatsachen seien aus sachverständiger Sicht Maximalwerte von 2,22 Promille bzw. 2,12 Promille möglich. Mit Hilfe der hier vorliegenden Anknüpfungstatsachen war es dem gerichtlich bestellten Sachverständigen allerdings nicht möglich, Fragen zur Steuerungsfähigkeit im strafrechtlichen Sinne zu beantworten.

Aufgrund der vielen unbekannten Größen, die im Zusammenhang mit einer etwaigen Rückrechnung benötigt werden, darunter insbesondere der exakte Zeitpunkt des Trinkendes und der exakte Zeitpunkt der Blutentnahme, kann gemessen an dem Maßstab des § 286 ZPO nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts davon ausgegangen werden, dass eine Rückrechnung erfolgen darf. Letztlich kann nur der Entnahmewert herangezogen werden, der für Fußgänger deutlich unter dem Wert der absoluten Verkehrsuntüchtigkeit liegt. Die Ermittlungsmöglichkeiten zu Trinkverlauf, Trinkende, möglicher Nahrungsaufnahme des Beklagten, Anflutungsende und Entnahmezeit sind ausgeschöpft, ohne dass festgestellt werden konnte, ob und gegebenenfalls wann vor dem Unfallereignis die Alkoholresorption bei dem Beklagten abgeschlossen war. Eine Rückrechnung ist aber grundsätzlich erst vom Zeitpunkt des Endes der Resorptionsphase exakt möglich, so dass im Regelfall die ersten zwei Stunden nach Trinkende nicht mit berücksichtigt werden dürfen, wenn es um die Feststellung der BAK im Tat- bzw. Unfallzeitpunkt geht.

(2) Bei einer unter zwei Promille liegenden Blutalkoholkonzentration ist eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung nur dann zu bejahen, wenn sich aus weiteren Anhaltspunkten ergibt, dass der Fußgänger in seiner Aufnahme- und Reaktionsfähigkeit so gestört war, dass er der Gefahrenlage, in der er sich befand, nicht mehr in ausreichendem Maße gewachsen ist (OLG Braunschweig, VersR 1997, S. 1343 [OLG Braunschweig 12.03.1997 – 3 U 69/96]) und damit nicht mehr in der Lage war, in der konkreten Verkehrssituation richtig zu reagieren und den auf ihn zukommenden Gefahren auszuweichen (OLG Hamm, VersR 1986, S. 761). Darlegungs- und beweispflichtig für eine hinreichende Alkoholisierung und damit das Vorliegen einer Bewusstseinsstörung ist der Versicherer, dem dabei die Erleichterung des Anscheinsbeweises nicht zugutekommt.

Äußere Anzeichen, die die Feststellung einer konkreten alkoholbedingten Bewusstseinsstörung zulassen (vgl. BGH, VersR 1986, S. 734), konnte das Landgericht nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Gewissheit gem. § 286 ZPO zweifelsfrei feststellen. Hieran ist der Senat im Ergebnis gebunden, weil die die Beweiswürdigung des Landgerichts angreifenden Einwände der Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte aufzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen, also eine andere Würdigung als zutreffender erscheinen lassen könnten.

Soweit die Beklagte mit der Berufung diese Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, rechtfertigt dies eine Abänderung des angefochtenen Urteils nicht. Die Beklagte setzt damit lediglich ihre eigene Bewertung der Beweise an Stelle der des Gerichts, was für den Berufungsgrund des §§ 513, 529 I Nr. 1 ZPO nicht ausreicht.

§ 529 I ZPO normiert eine grundsätzliche Bindung des Berufungsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Der Zweifel muss dabei auf äußere Umstände gestützt werden können, die bei objektiver Bewertung geeignet sind, das Beweisergebnis in Frage zu stellen. Voraussetzung ist deswegen sowohl eine gewisse, nicht nur theoretische Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen unrichtiger oder unvollständiger Feststellungen, als auch eine objektiv, prognostisch und normativ zu beurteilende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Wiederholung der Beweisaufnahme zu einem anderen Sachergebnis führen wird.

Im vorliegenden Fall ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Das Landgericht ist unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen von Beweisaufnahme und Beweiswürdigung zu einem auch vom Senat für richtig gehaltenen Ergebnis gelangt.

Das Landgericht hat die zur Verfügung stehenden Beweismittel vollständig ausgeschöpft. Unerledigte Beweisantritte liegen nicht vor. Unbeteiligte Augenzeugen des Unfallereignisses sind nicht bekannt. Ob es sich bei der Person, an der der Zeuge D vorbeifuhr, tatsächlich um den Kläger handelte, konnte nicht zweifelsfrei aufgeklärt werden, da der Zeuge D die Person, mit der er sich in einem Beinahe-Unfall verstrickt fühlte, nicht in einer solchen Weise beschreiben konnte, dass eine Individualisierung oder ein Wiedererkennen möglich wäre. Der Zeuge D konnte die Person nicht beschreiben, noch nicht einmal das Geschlecht angeben, geschweige denn den Kläger wiedererkennen. Aus dem Bewegungsverhalten der Person, die der Zeuge D wahrgenommen hat, nämlich einem Stillstehen “seitlich auf der Straße”, kann nicht zweifelsfrei auf alkoholbedingte Ausfallserscheinungen von erheblichem Ausmaß, die auf eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung schließen lassen, geschlossen werden. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Person, der der Zeuge D gerade noch ausweichen konnte, in einem Zustand einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung befunden haben könnte, sind den Angaben des Zeugen D auch im Übrigen nicht zu entnehmen. Denn der Zeuge D hat keine konkreten Wahrnehmungen in Bezug auf das (Bewegungs-) Verhalten dieser Person gemacht und auch keinerlei Reaktionen dieser Person auf den Beinahe-Unfall wahrgenommen, und zwar weder in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem von dem Zeugen D selbst erlebten Beinahe-Unfall noch im weiteren Verlauf bis zum eigentlichen Unfallereignis. Selbst die Unterstellung, dass es sich bei der Person um den Kläger handelte, ändert nichts daran, dass die Angaben des Zeugen D in Bezug auf eine etwaige alkoholbedingte Bewusstseinsstörung letztlich unergiebig sind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge D sich zwar in einen Beinahe-Unfall verwickelt fühlte, der auf dem rechten Fahrstreifen stehenden Person aber unter Ausnutzung der Gegenfahrbahn erfolgreich ausweichen konnte, wenngleich er das Fahrmanöver, das zum Ausweichen erforderlich war, nicht mehr in allen Einzelheiten beschreiben konnte. Die prinzipiell bestehende Möglichkeit, der Person auszuweichen, deutet auf eine Berechenbarkeit ihres Verhaltens für Dritte hin, was gegen eine Bewusstseinsstörung spricht.

Der Kläger selbst hat keine Erinnerung an das Unfallgeschehen.

Ob und in welchem Umfang das von dem Zeugen C geschilderte Verhalten des Klägers für eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung ausreichen würde, wenn ein solches Bewegungsverhalten zur vollen Überzeugung des Gerichts nachgewiesen werden könnte, braucht nicht abschließend geklärt zu werden, da das Landgericht der Version des Zeugen C, die er im Rahmen seiner uneidlichen gerichtlichen Vernehmung vom 04.12.2014 schilderte, nicht gefolgt ist, was es nachvollziehbar, den Anforderungen des § 286 ZPO entsprechend begründet hat.

Dabei ist insbesondere auch die Entwicklung des Aussageverhaltens des Zeugen C zu berücksichtigen, wie sie sich aus den in das Verfahren eingeführten Urkunden und Protokollen ergibt. Im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ist die Unvorhersehbarkeit/Plötzlichkeit des Auf-die-Straße-Tretens und Auf-den-LKW-Zulaufens des Kläger noch nicht herausgestellt worden. Dort gab der – anwaltlich vertretene – Zeuge C an, dass er den Kläger erst sehr spät als Hindernis wahrgenommen habe, wobei insbesondere Bezug genommen wird auf die Sichtverhältnisse zum Unfallzeitpunkt (“Der Unfallbeteiligte Herr A ging mitten auf der Fahrspur, auf der mein Mandant fuhr; er ging entgegen der Fahrtrichtung meines Mandanten und aufgrund der dunklen Kleidung und der ungewöhnlichen Situation, nahm mein Mandant Herrn A erst sehr spät als “Hindernis” wahr.”). Verglichen mit dieser Schilderung des Unfallhergangs aus dem Anwaltsschriftsatz vom 20.04.2010 (Bl. 104 dA) ist den Angaben der uneidlichen Vernehmung vom 04.12.2014 (“Es kam mir dann auf einmal ein Mann entgegen. Dieser lief direkt auf mich zu. (…) Als ich ihn das erste Mal gesehen habe, war er vielleicht 50m von mir entfernt. Da war er schon mitten auf der Straße und lief auf mich zu. (…) Er lief gerade direkt auf mich zu. Aus meiner Sicht hatte ich keine andere Möglichkeit als zu bremsen. (…) Ich bin mir sicher, dass der Kläger dort auf der Fahrbahn gelaufen ist, wie ich es eben geschildert habe, also auf der rechten Fahrbahn zur Mitte hin.”) eine deutliche Selbstentlastungstendenz zu entnehmen. Es werden nicht mehr die Sichtverhältnisse und das eigene Wahrnehmungsvermögen als primär unfallursächlich herausgestellt, sondern das Bewegungsverhalten des Klägers. Im Einklang hiermit befinden sich die von einer Selbstentlastungstendenz gekennzeichneten Angaben des Zeugen C zur gefahrenen Geschwindigkeit, wonach der Zeuge nach den Angaben vom 04.12.2015 mit einer Geschwindigkeit von ungefähr 50 km/h gefahren sein will, während sich aus der Tachoscheibe eine höhere Geschwindigkeit von 60 km/h ergibt.

Die Angriffe der Berufung gegen diese Beweiswürdigung überzeugen nicht.

Ob das Landgericht überhaupt alkoholbedingte Ausfallserscheinungen des Klägers positiv festgestellt hat oder ob die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts lediglich im Sinne einer Unterstellung zugunsten der Beklagten zu würdigen sind, erscheint zweifelhaft.

Ob es sich bei der Person, zu der der Zeuge D Wahrnehmungen machte, überhaupt um den Kläger handelte, konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden. Allenfalls der Aufenthaltsort dieser Person könnte ein Indiz für derartige Ausfallerscheinungen sein, denn die Person soll seitlich auf der Straße gestanden haben. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge D der Person ausweichen konnte und das Verhalten der Person möglicherweise dazu beitragen sollte, für den motorisierten Verkehr berechenbar zu sein und ein Ausweichen zu ermöglichen. Die Position auf der Fahrbahn kann durch die Witterungs- und Fahrbahnverhältnisse bedingt gewesen sein, die einen Verbleib auf dem nicht geräumten und nicht befahrenen Fahrradweg möglicherweise unmöglich machte.

Auch die Angaben des Zeugen C lassen lediglich in Bezug darauf, dass der Kläger auf der Fahrbahn lief, Rückschlüsse auf alkoholbedingte Beeinträchtigungen zu. Unsicherheiten im Gangbild oder sonstige Ausfallserscheinungen nahm der Zeuge C demgegenüber nicht wahr. Der Bewegungszustand des Klägers unmittelbar vor dem Kontakt mit dem Schneepflug konnte nicht zweifelsfrei aufgeklärt werden. Ob der Kläger stand oder sich in Bewegung befand, in welcher Laufrichtung er unterwegs war und mit welcher Geschwindigkeit er sich gegebenenfalls bewegte, blieb offen. Motive und Beweggründe dafür, warum der Kläger dem herannahenden Schneepflug, den er optisch und vor allem auch akustisch wahrgenommen haben müsste, nicht auswich, konnten nicht zweifelsfrei festgestellt werden, insbesondere auch wegen der unfallbedingten Amnesie des Klägers. Sollte es sich bei dem Kläger tatsächlich um diejenige Person handeln, die in den Beinahe-Unfall mit dem Zeugen D verwickelt war, könnte das Verhalten auch durch einen nachwirkenden Schock erklärt werden oder auch dadurch, dass der Kläger, gestützt auf die Erfahrung aus der Begegnung mit dem Zeugen D, seine eigene “Spur” absichtlich hielt in der Erwartung, auch der LKW würde ihm unter Ausnutzung der Gegenspur ausweichen.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Rahmen der Würdigung der Angaben des Zeugen C ein mögliches Eigeninteresse des Zeugen berücksichtigte, zumal dieses Eigeninteresse des Zeugen C ihm vorliegend (möglicherweise) sogar ein Zeugnisverweigerungsrecht aus sachlichen Gründen gem. § 384 ZPO zugebilligt hätte. Vorliegend ist unter anderem auch zu berücksichtigen, dass die Sicht- und Witterungsverhältnisse nicht nur für die beteiligten Fahrzeugführer Schwierigkeiten bereiteten, sondern Dunkelheit und Schneefall bzw. Nässe auch erhöhte Anforderungen an einen Fußgänger stellten. Bei derartigen Sicht- und Witterungsverhältnissen wäre es auch für einen nüchternen Verkehrsteilnehmer schwierig gewesen, die Entfernung und die Geschwindigkeit der herannahenden Fahrzeuge richtig einzuschätzen. Ein nüchterner Verkehrsteilnehmer wäre möglicherweise, wenn ihm diese Einschätzung Schwierigkeiten bereitet hätte, ungeachtet von Schneematsch und Nässe in den Straßengraben oder auf den Fahrradweg ausgewichen und hätte seinen Heimweg erst weiter fortgesetzt, nachdem beide Fahrzeuge vorbeigefahren waren. Dieses allein an objektiven Maßstäben gemessene Fehlverhalten des Klägers reicht aber für die Annahme einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung nicht aus, die mehr als lediglich alkoholbedingtes Fehlverhalten verlangt.

Mit der Berufung werden keine Argumente für die Beweiswürdigung vorgetragen, die nicht schon vom Landgericht berücksichtigt worden wären. Dass man bei anderer Gewichtung dieser Argumente eventuell auch zu einer anderen Überzeugung hätte gelangen können, rechtfertigt eine Wiederholung der Beweisaufnahme nicht. Zweifel an der Richtigkeit des Beweisergebnisses erster Instanz lassen sich damit genauso wenig begründen wie eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ein abweichendes Beweisergebnis bei einer Wiederholung der Beweisaufnahme in zweiter Instanz.

Eine nochmalige Vernehmung der Zeugen ist entbehrlich. Weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen noch die Wahrheitsliebe der Zeugen soll insgesamt in Frage gestellt werden. Ebenso wenig soll die Glaubhaftigkeit der Aussagen anders bewertet werden als es das Landgericht getan, so dass es keines persönlichen Eindrucks dieser Zeugen durch den Senat bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015, I ZR 217/14, bei juris).

B. Soweit unter dem Eindruck der Angaben des Zeugen C, der die Plötzlichkeit (“auf einmal”) sowie Zielgerichtetheit und Unbeirrtheit der Bewegung des Klägers (“Er lief gerade direkt auf mich zu”) herausstellte, sowie unter Berücksichtigung der außergerichtlichen Angaben des Zeugen D die Möglichkeit einer suizidalen Absicht des Klägers mit der Folge einer einen Unfall im Sinne von § 2 Abs. 1 AUB ausschließenden Freiwilligkeit im Raum steht oder das Verhalten des Klägers als gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr gem. § 315b StGB zu würdigen sein könnte mit der Folge eines Ausschlusses nach § 3 Ans. 2 AUB, konnte die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht führen.

Freiwillig erlitten ist die Gesundheitsbeschädigung eines Versicherten dann, wenn dieser sie entweder gewollt oder für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Hat er sich hingegen bewusst zwar einem hohen gesundheitlichen Risiko ausgesetzt, aber darauf vertraut, dass sich dieses nicht in einer Schädigung auswirken würde, liegt eine unfreiwillige Gesundheitsbeschädigung vor (vgl. Rixecker in Römer/Langheid, VVG, 4. Aufl., Rn. 11 zu § 178). Soweit die Umstände des Unfalls vorliegend überhaupt aufklärbar waren, reichen die feststellbaren Anknüpfungstatsachen nicht aus, um eine Selbstmordabsicht des Klägers oder einen anderen die Unfreiwilligkeit ausschließenden Geschehensablauf im Sinne des § 286 ZPO feststellen zu können.

Da nach alledem aus dem Unfallablauf selbst kein auch nur halbwegs sicherer Rückschluss auf eine Suizidabsicht des Geschädigten möglich ist, müssten für den von der Beklagten zu erbringenden Beweis der Freiwilligkeit zumindest belastbare und massive Anhaltspunkte für eine bestehende Suizidalität des Klägers zum Unfallzeitpunkt festgestellt werden können, um in einer Gesamtschau zu einer entsprechenden Überzeugung im Sinne von § 286 ZPO zu gelangen. Dazu fehlt es aber bereits an einem schlüssigen, dem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag.

C. Obwohl der Kläger die Frist zur ärztlichen Feststellung und Geltendmachung der dauernden Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (Invalidität) innerhalb von 15 Monaten seit dem Unfall versäumte, kann sich die Beklagte darauf nicht berufen, da eine derartige ärztliche Feststellung der Invalidität angesichts der Art der klägerischen Verletzungen als bloße Förmelei anmutet [dazu (1)] und der Beklagten unabhängig davon eine Berufung auf die Versäumung der Frist nach § 242 BGB verwehrt ist [dazu (2)].

Die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit innerhalb von 15 Monaten seit dem Unfall (§ 8 Absatz 2 AUB) ist ebenso wie der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit binnen Jahresfrist eine die Entschädigungspflicht des Versicherers begrenzende Anspruchsvoraussetzung. Wird die ärztliche Feststellung nicht fristgerecht getroffen, so entsteht der Anspruch auf die Versicherungsleistung auch dann nicht, wenn den Versicherungsnehmer kein Verschulden trifft. Auf ein Verschulden des Versicherungsnehmers kommt es deshalb nicht an, weil es sich bei der Frist hinsichtlich der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit weder um die Begründung einer Obliegenheit, bei deren Verletzung sich der Versicherungsnehmer von Gesetzes wegen vom Vorwurf des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit entlasten könnte, noch um eine Ausschlussfrist für die Geltendmachung eines Anspruchs handelt, deren unverschuldete Versäumung unschädlich wäre. Das Erfordernis der ärztlichen Feststellung der Invalidität innerhalb von 15 Monaten nach dem Unfallereignis stellt ebenso wie der Eintritt der Invalidität binnen Jahresfrist eine die Entschädigungspflicht des Versicherers begrenzende Anspruchsvoraussetzung dar, die nicht vorwiegend eine Verhaltensnorm für den Versicherungsnehmer begründet, sondern maßgeblich dem Aufklärungsinteresse des Versicherers Rechnung trägt und bewirken soll, das der Versicherer unabhängig vom Verhalten des Versicherer nicht für regelmäßig schwer aufklärbare und unübersehbare Spätschäden eintreten muss. Der Versicherer kann jedoch nach den besonderen Umständen des Einzelfalls mit der Berufung auf den Fristablauf gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen (BGH, Urteil vom 28. Juni 1978, IV ZR 7/77, juris). Ein solcher Verstoß fällt der Beklagten hier zur Last.

(1) Innerhalb der versicherungsvertraglichen Frist zur ärztlichen Feststellung der Invalidität nach § 8 Abs. 2 S. 1 AUB legte der Kläger keine ärztliche Feststellung der bedingungsgemäßen Invalidität vor. Der Kläger reichte zwar diverse Befundberichte und ärztliche Bescheinigungen ein. Ein ärztliches Dokument, das die aus den Befunden herzuleitende Schlussfolgerung einer Invalidität ausdrücklich benennt, wurde innerhalb der Frist von 15 Monaten nach dem Unfallereignis allerdings weder erstellt noch der Beklagten vorgelegt. Angaben zum Dauerschaden enthalten die innerhalb der 15-Monats-Frist erstellten ärztlichen Dokumente und Bescheinigungen, die der Beklagten vorgelegt wurden, nicht. Derartige Feststellungen sind, soweit es sich um Arztbriefe handelt, die im Zusammenhang mit der Entlassung bzw. der Verlegung und Weiterbehandlung des Klägers ab dem Unfallereignis erstellt wurden, auch nicht zu erwarten.

An die Feststellung der Invalidität sind zwar keine hohen Anforderungen zu stellen, insbesondere muss sich diese ärztliche Feststellung weder abschließend zu einem bestimmten Invaliditätsgrad äußern noch muss die Feststellung der Unfallbedingtheit eines bestimmten Dauerschadens richtig sein oder dem Versicherer innerhalb der Frist zugehen, sofern sie nur fristgerecht getroffen worden ist. Erforderlich ist die Angabe eines konkreten, die Arbeitsfähigkeit des Versicherten beeinflussenden Dauerschadens, wobei sich aus der Invaliditätsfeststellung zumindest die ärztlicherseits für die Invalidität angenommene Ursache und die Art ihrer Auswirkungen ergeben müssen, damit der Versicherer dem geltend gemachten Versicherungsfall nachgehen und seine Leistungspflicht auf Grundlage der ärztlichen Feststellung prüfen kann. Nur die in der ärztlichen Invaliditätsfeststellung beschriebenen unfallbedingten Dauerschäden können Grundlage des Anspruchs auf Invaliditätsentschädigung sein.

Die der Beklagten innerhalb der Frist zugegangenen Dokumente, nämlich die innerhalb der Frist erstellten Bescheide, Atteste und Entlassungsberichte, enthalten eine derartige Feststellung nicht.

Das Gutachten aus dem Jahr 2013 genügt zur Fristwahrung grundsätzlich nicht, da es erst nach Ablauf der Frist erstellt wurde. Nachgeschobene ärztliche Stellungnahmen sind mit der Funktion der Frist nicht vereinbar. Der Versicherer hat ein schützenswertes Interesse an einer zeitnahen Klärung seiner Leistungspflicht. Dieser kann und muss einem Dauerschaden nur insoweit nachgehen, als zu dessen Ursache und Auswirkungen sich die innerhalb von 15 Monaten erstellte ärztliche Bescheinigung bereits verhält. Daher reicht es nicht aus, dass der Arzt die notwendige Feststellung einer Invalidität bereits zu einem früheren als im Gutachten ausgewiesenen Zeitpunkt hätte treffen können. Maßgebend ist allein der Zeitpunkt der schriftlichen Niederlegung (OLG Koblenz ZfS 1993, 132). Ein außerhalb der 15-Monats-Frist erstellter ärztlicher Befundbericht zu einer innerhalb der Frist durchgeführten Untersuchung stellt keine ausreichende ärztliche Invaliditätsfeststellung dar (OLG Köln r+s 1993, 360).

Der verfahrensgegenständliche Befund einer Querschnittslähmung (motorisch und sensibel inkomplette Tetraplegie unterhalb C5) ist allerdings, insbesondere unter Berücksichtigung des von dem Kläger ausgeübten Berufs im Bereich der Gebäudewirtschaft, so eindeutig, dass sich eine Invalidität unzweifelhaft aus den ärztlichen Dokumenten ergibt. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang im Rahmen von Behandlungen und Reha-Maßnahmen noch Verbesserungen zu erwarten waren und ggf. zwischenzeitlich auch eingetreten sind.

Bei derartig eindeutigen Befunden kann eine gesonderte ausdrückliche ärztliche Feststellung der Invalidität ausnahmsweise entbehrlich sein. Eine ausdrückliche Schlussfolgerung in Bezug auf die Dauerfolge ist dann entbehrlich, wenn sie sich aus den angegebenen Befunden zwingend ergibt, wie z.B. bei dem Verlust von Gliedern oder im Falle einer Querschnittslähmung (Langheid/Rixecker, Versicherungsvertragsgesetz, 5. Auflage 2016, § 186 VVG Rz. 7). In diesen Fällen bedarf es einer Prognose der Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigungen nicht, weil der körperliche Zustand des Versicherten mit Sicherheit als dauernde Beeinträchtigung beurteilt werden kann.

Das Ausnutzen der anspruchsbegründenden Förmlichkeiten, um sich einer materiell-rechtlich eindeutigen Leistungspflicht zu entziehen, kann sich als treuwidrig im Sinne von § 242 BGB darstellen (BGH r+s 1995, 397 = VersR 1995, 479; OLG Karlsruhe r+s 1997, 216 = VersR 1997, 954 [OLG Karlsruhe 01.02.1996 – 12 U 201/95] [Ls.]; LG Bremen VersR 1987, 403 [LG Bremen 24.10.1985 – 4 O 474/85]). Dies gilt insbesondere wenn die erhobenen Befunde unzweifelhaft aus der Art der Verletzung – etwa Gliederverlust, Querschnittslähmung oder bestimmte Gehirnschädigungen – auf eine dauernde Invalidität hinweisen, ohne dass der Arzt dies ausdrücklich erwähnt (OLG Koblenz NVersZ 2001, 552 = r+s 2002, 128) oder wenn nach dem Inhalt der Anzeige oder sonstiger Umstände eine Invalidität möglich erscheint oder nicht fernliegt und der Versicherer gleichwohl nicht gesondert und ausdrücklich auf die Fristen hinweist.

Hinsichtlich der auf der Art der Verletzung beruhenden Entbehrlichkeit einer ausdrücklichen ärztlichen Feststellung der Invalidität könnte sich vorliegend allenfalls im Hinblick auf die Bescheinigung der Klinik1 vom 17.05.2010 (Bl. 146 dA) etwas anderes ergeben, die – ungeachtet der Diagnose Querschnittslähmung – darauf hinweist, dass zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestimmt werden konnte, ob von dem Unfallereignis Spätfolgen verbleiben werden. Diese Bescheinigung könnte, sofern man die relevante Passage nicht als irrelevanten, nicht auf den konkreten Einzelfall bezogenen Textbaustein würdigt, die Aussagekraft der Diagnose und die daraus abgeleitete Entbehrlichkeit einer ausdrücklichen ärztlichen Feststellung der Invalidität relativieren, was aber letztlich nicht abschließend entschieden werden muss, da es der Beklagten vorliegend unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ohnehin verwehrt ist, sich auf den Fristablauf zu berufen.

(2) Die Beklagte hat sich außergerichtlich nicht auf den Fristablauf berufen und insbesondere nach der klägerischen Anspruchsanmeldung innerhalb der seinerzeit noch laufenden Frist nicht mehr auf die Fristen des § 8 Abs. 2 AUB hingewiesen, weshalb es ihr nunmehr nach § 242 BGB verwehrt ist, sich auf den Fristablauf zu berufen.

Ob die Hinweise und Belehrungen, die mit dem Formular zur Unfallanzeige für die Unfallversicherung erteilt wurden, zutreffend und wirksam waren, bedarf vorliegend keiner abschließenden Klärung, da die Beklagte nach Abschluss der Leistungsprüfung innerhalb der laufenden Frist verpflichtet gewesen wäre, den Kläger nicht nur auf den geltend gemachten Ablehnungsgrund, sondern nochmals auf die Frist des § 8 Abs. 2 AUB hinzuweisen.

(a) In dem Schreiben der Beklagten vom 28.07.2010, mit dem sie den Eingang der Anspruchsanmeldung bestätigte, findet sich kein (weiterer) Hinweis auf die Fristen des § 8 Abs. 2 AUB. Vielmehr wird das Fehlen einer unterzeichneten Vollmacht moniert sowie eine ergänzende Auskunft zum Bestehen weiterer Versicherungen angefordert. Ein objektiver Dritter in der Rolle des Klägers als Erklärungsempfänger gem. §§ 133, 157, 242 BGB konnte und musste das Schreiben der Beklagten vom 28.07.2010 dahingehend würdigen, dass nach Vorlage der Vollmacht und Erteilung der Auskunft sämtliche für die Anspruchsprüfung erforderlichen Unterlagen vorliegen. Ein Hinweis auf das Fehlen der ärztlichen Feststellung der Invalidität findet sich in diesem Schreiben nicht. Indem sich die Beklagte nunmehr auf das Fehlen der ärztlichen Feststellung der Invalidität beruft, obwohl sie mit Schreiben vom 28.07.2010 nicht darauf hingewiesen hat, dass dieses Dokument noch nachzureichen ist, handelt sie treuwidrig (§ 242 BGB).

(b) In dem Schreiben der Beklagten vom 20.08.2010, mit dem sie den Versicherungsschutz ablehnte, erfolgt ebenfalls kein Hinweis auf das Fehlen der ärztlichen Feststellung der Invalidität und die insoweit zu beachtenden Fristen des § 8 Abs. 2 AUB. Die Beklagte stellte vielmehr unter Würdigung der Umstände des Unfallhergangs allein darauf ab, dass der Ausschlusstatbestand einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung vorliege. Die Beklagte erweckte den deutlichen Anschein, als wolle sie eine Entschädigung aus der Unfallversicherung jedenfalls nicht an der Versäumung der Frist des § 8 Abs. 2 AUB für die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit scheitern lassen, wenn ihr Verhalten rechtlich nicht sogar dahin zu würdigen ist, dass sie darauf verzichtete, sich auf den Fristablauf zu berufen und den Eintritt einer bedingungsgemäßen Invalidität dem Grunde nach anzuerkennen.

Wären mit Schreiben vom 28.07.2010 oder 20.08.2010 (nochmals) entsprechende Hinweise auf die Frist des § 8 Abs. 2 AUB erfolgt, hätte der Kläger ohne weiteres eine fristgerechte ärztliche Feststellung der Invalidität veranlassen können. Eine derartige fristgerechte ärztliche Feststellung und ihrer Nachreichung waren dem Kläger allerdings zu dem Zeitpunkt, zu dem sich die Beklagte erstmalig auf das Fehlen einer fristgerechten Feststellung der Invalidität berief, nicht mehr möglich.

(c) Der Kläger kann sich auch auf die Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) berufen. Bereits nach alter Rechtslage war in derartigen Einzelfällen die Annahme von Treuwidrigkeit möglich (BGH, Urteil vom 28. Juni 1978, IV ZR 7/77, juris). Treuwidrigkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH etwa dann anzunehmen, wenn dem Versicherer ein Belehrungsbedarf des Versicherungsnehmers hinsichtlich der Rechtsfolgen der Fristversäumnis deutlich wird, er aber gleichwohl eine solche Belehrung unterlässt. Davon kann auszugehen sein, wenn der Versicherte Invaliditätsansprüche rechtzeitig geltend macht, seine Angaben oder die von ihm vorgelegten ärztlichen Atteste den Eintritt eines Dauerschadens nahelegen, die erforderliche ärztliche Feststellung der Invalidität aber noch fehlt. Gleiches kommt in Betracht, wenn der Versicherer nach der Geltendmachung von Invalidität von sich aus noch innerhalb der Frist zur ärztlichen Feststellung ein ärztliches Gutachten einholt, ohne den Versicherungsnehmer darauf hinzuweisen, dass er unbeschadet dessen selbst für eine fristgerechte ärztliche Feststellung der Invalidität zu sorgen habe (BGH, Urteil vom 30. November 2005, IV ZR 154/04, BGHZ 165, 167-172).

Mit der Einführung der Informationsobliegenheit des Versicherers nach § 186 VVG und der dadurch geänderten Rechtslage können die zur Beurteilung der Relevanz eines etwaigen treuwidrigen Verhaltens des Versicherers nach alten Recht ergangenen Urteile, wonach sich ein Versicherer grundsätzlich auf die nicht rechtzeitige ärztliche Feststellung berufen kann, ohne damit gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu verstoßen, nicht mehr ohne weiteres vorbehaltlos herangezogen werden. Trotz einer erfolgte Belehrung gemäß § 186 VVG kann das Berufen des Versicherers auf den Ablauf der Fristen für die ärztliche Feststellung und die Geltendmachung der Invalidität nämlich gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn das Verhalten eines Versicherers weiterhin zu einer erkennbaren, einzelfallbezogenen Belehrungsbedürftigkeit seines Versicherungsnehmers führt. Der Versicherer kann durch sein Verhalten mit seinen oder ihm zurechenbaren Erklärungen Vertrauenstatbestände schaffen, aufgrund derer der Versicherte den Eindruck gewinnen muss, der Versicherer werde unbeschadet seines Hinweises den Fristablauf nicht geltend machen.

Grundsätzlich bleibt ein Versicherer, der seine Leistungspflicht aus einem Gesichtspunkt abgelehnt, der in keinem Zusammenhang mit der Einhaltung der Frist für die ärztliche Invaliditätsfeststellung steht, zwar berechtigt, sich zu einem späteren Zeitpunkt auf das Fehlen einer fristgerechten Feststellung der Invalidität zu berufen. Allerdings bestehen in einem solchen Fall bei laufender Frist aus § 242 BGB und § 186 VVG Hinweispflichten, insbesondere wenn sich der in der Leistungsablehnung angegebene Grund als nicht zutreffend erweisen sollte. Diesen Hinweispflichten hat die Beklagte im Rahmen der außergerichtlichen Leistungsprüfung nicht genügt, weshalb es ihr verwehrt ist, sich nunmehr auf das Fehlen einer fristgerechten ärztlichen Feststellung der Invalidität zu berufen.

D. Die Beklagte schuldet dem Kläger neben Verzugszinsen gem. §§ 286, 288 BGB auch die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten als Verzugsschaden gem. § 288, 249 BGB in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe.

E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.