OLG Frankfurt am Main, 12.07.2016 – 11 Verg 9/16

OLG Frankfurt am Main, 12.07.2016 – 11 Verg 9/16
Leitsatz:

1.

Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind.
2.

Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fern liegende “großzügige” Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen.
3.

Eine Beigeladene kann auch dann nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens beteiligt werden, wenn sie zwar ausdrücklich auf eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung verzichtet, das Verfahren jedoch durch die Einreichung umfangreicher Schriftsätze gefördert hat.

Tenor:

1. Auf die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 23.02.2016, 69d VK – 52/2015, abgeändert:

Der Antragsgegner wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Vergabeverfahren auf den Zeitpunkt vor Abgabe des 2. Angebotes zurückzuversetzen, den Bietern, die ein 2. Angebot abgegeben haben, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats Gelegenheit zu geben, Teil A und B ihres 2. Angebotes zu überarbeiten, und die Angebote – unter Aufrechterhaltung der getroffenen Wertung im Hinblick auf das Kriterium “Planerische Qualität und Funktionalität” – hinsichtlich des Kriteriums “Kosten” neu zu werten.

2. Von der für das Verfahren vor der Vergabekammer festgesetzten Gebühr von 70.000 Euro hat die Antragstellerin 30 % und die Beigeladene 35 % zu tragen.

Von den zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin 30 % zu tragen.

Von den zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren haben der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils 35 % zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch Antragstellerin, Antragsgegner und Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer werden für notwendig erklärt.

3. Die weitergehenden Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen werden zurückgewiesen.

4. Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin 30 %, der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils 35 % zu tragen.

Von den zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin 30 % zu tragen.

Von den zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren haben der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils 35 % zu tragen.

5. Der Streitwert wird auf 21.000.000 Euro festgesetzt.
Gründe

I.

1) Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 24.10.2012 im Verhandlungsverfahren mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb den Neubau des Polizeipräsidiums … im Wege einer Public Private Partnership europaweit aus. Gegenstand des Beschaffungsvorhabens war der Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung des Polizeipräsidiums sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung.

Abschnitt III der Bekanntmachung enthält die rechtlichen, wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Angaben. Unter III.1) sind die Bedingungen für den Auftrag formuliert. Darin heißt es:

“III.1.3) Rechtsform der Bietergemeinschaft, an die der Auftrag vergeben wird:

Erforderliche Rechtsform bei Auftragserteilung:

Gesamtschuldnerisch haftende Arbeitsgemeinschaft mit bevollmächtigtem Vertreter,

auch zulässig: Auftragsausführung durch eine von dem Bieter zu gründende (und von ihm zu haltende) Projektgesellschaft mit ausreichender Kapitalausstattung oder mit adäquater Sicherheitsleistung und einer Arbeitsgemeinschaften vergleichbaren oder sonst angemessenen Haftung der Konsortialpartner bzw. Gesellschafter zu Gunsten des Auftraggebers.

Die Bewerbergemeinschaft hat zu erklären, dass sie im Auftragsfalle eine Erklärung abgeben wird, in der

die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft im Auftragsfall erklärt ist,

alle Mitglieder aufgeführt sind und der für die Durchführung des Vertrages bevollmächtigte Vertreter bezeichnet wird…,

erklärt wird, dass alle Mitglieder als Gesamtschuldner haften.

Mehrfachbewerbungen, d.h. parallele Beteiligungen als Einzelbewerber und gleichzeitig als Gesellschafter einer Bietergemeinschaft sind unzulässig.”

An dem Teilnahmewettbewerb beteiligten sich u.a. die Antragstellerin in der Form einer Bewerbergemeinschaft und die Beigeladene als Einzelbewerberin. Beide wurden zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird unter I.A 030.2.5 der beabsichtigte Verfahrensablauf dahingehend erläutert, dass die Vergabestelle beabsichtige, nach Prüfung der fristgemäß eingegangenen Angebote mit den in die engere Wahl kommenden Bietern eine erste Verhandlungsrunde zu führen; danach sollten die verbleibenden Bieter zu einer Überarbeitung ihrer Angebote bzw. zu einer 2. Angebotsabgabe aufgefordert werden. Unter Ziff. 030.3.2.2 ist bestimmt, dass die Bildung von Bietergemeinschaften nach Aufforderung zur Angebotsabgabe unzulässig sei und eine Veränderung von Mitgliedern der Bietergemeinschaft nur mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung der Vergabestelle möglich sei. Im Übrigen heißt es dort:

“Erforderliche Rechtsform bei Auftragserteilung:

Arbeitsgemeinschaft in Form einer BGB-Gesellschaft ….mit federführendem und bevollmächtigtem Mitglied und gesamtschuldnerischer Haftung der Mitglieder;

auch zulässig: Auftragsausführung durch eine von dem Bieter zu gründende (und von ihm zu haltende) Projektgesellschaft mit ausreichender Kapitalausstattung und einer Arbeitsgemeinschaften vergleichbaren oder sonst angemessenen Haftung der Konsortialpartner bzw. Gesellschafter zu Gunsten des Auftraggebers.”

Zu den Angebotsunterlagen gehört auch der Entwurf einer PPP-Projektvereinbarung, in deren Teil 2 Sonderbestimmungen bei Einsatz einer Projektgesellschaft niedergelegt sind. Darin sind der Name, die Gesellschafter und das Datum des Gesellschaftsvertrages der Projektgesellschaft anzugeben. § 15 enthält Regelungen für Änderungen der Gesellschaftsstruktur/Gesellschafterwechsel. Danach ist jede beabsichtigte Änderung dem Antragsgegner anzuzeigen; Gesellschaftsanteile dürfen nicht ohne dessen vorherige schriftliche Zustimmung ganz oder teilweise an Dritte übertragen werden.

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben ein Angebot ab. Nach Eröffnung der Angebote führte der Antragsgegner in der Zeit von Juli bis Dezember 2014 mit der Antragstellerin, mit der Beigeladenen sowie mit einem dritten Bieter verschiedene Verhandlungsgespräche.

Mit Schreiben vom 05.09.2014 teilte die Beigeladene dem Antragsgegner mit, sie beabsichtige einen zusätzlichen Eigenkapitalgeber in die bislang konzipierte Projektstruktur einzubinden. Mit diesem Schreiben überreichte sie den Entwurf einer Projektstruktur, aus der sich ergibt, dass die geplante Projektgesellschaft mehrheitlich von der Firma X … GmbH (im Folgenden: X) bzw. der Firma Y … GmbH & Co. KG (im Folgenden: Y) gehalten werden solle. In der Folgezeit übereicht sie umfangreiche Unterlagen der Firmen X und Y in der für Bewerbergemeinschaften vorgesehenen Form. Mit E-Mail vom 18.11.2014 teilt der Antragsgegner mit, die Zustimmung zu einer Bietergemeinschaft in der vorgeschlagenen Form werde verwehrt, da in dieser das Sicherungsinteresse des Landes nicht ausreichend gewahrt sei. Dieses bestehe darin, dass die Wahrnehmung der hoheitlichen Tätigkeit “Polizeiaufgaben” nicht unter den Einfluss problematischer Dritter gerate. Nach dem bisher vorliegenden Entwurf sei es möglich, dass ein problematischer Dritter durch Erwerb der Mehrheit an der Y bestimmenden Einfluss auf die nachfolgenden Tochtergesellschaften und in der Folge auch auf die Projektgesellschaft erhalte. Die vorgesehene Struktur war Gegenstand eines Gespräches am 18.12.2014, dessen Inhalt in einem Aktenvermerk des Antragsgegners wie folgt festgehalten wird:

“Der Bieter trägt vor, dass er als Zielstruktur für die Projektstruktur ab der Vertragsdurchführung Änderungen im Bestand der Gesellschafter der Projektgesellschaft anstrebt. Wesentlich hinsichtlich der angestrebten Projektstruktur ist, dass nur eine Projektgesellschaft eingerichtet werden soll, die alle Verträge mit dem Land schließt. Die Projektgesellschaft wird in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft eingerichtet. Dabei soll in der Phase der Vertragsdurchführung der Bieter als Kommanditist der Projektgesellschaft nur noch einen Minderheitsanteil in Höhe von 5 % an der Projektgesellschaft halten. Es sollen dann 2 weitere Kommanditisten als Gesellschafter hinzutreten, die jeweils 47,5 % der Gesellschaftsanteile halten. Die beiden weiteren Kommanditisten sollen aus dem Konzernverbund von Y und von X stammen. Komplementär der Projektgesellschaft wird eine GmbH.

….[ Es folgen Ausführungen zu den Konzernen von X und Y ]…

Im Ergebnis der Prüfung ist festzustellen, dass Anhaltspunkte für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 15.2 PPP-Projektvereinbarung nicht erkennbar sind. Vor diesem Hintergrund bestehen keine Einwände gegen die Umsetzung der beabsichtigten Zielstruktur. Für den Fall der Umsetzung der Zielstruktur kann die Zustimmungserteilung in Aussicht gestellt werden.”

In der Folge wurden Antragstellerin, Beigeladene und eine dritte Bieterin zur Abgabe eines 2. Angebotes bis zum 16.03.2015 aufgefordert; alle drei reichten fristgerecht ein 2. Angebot ein.

Im 2. Angebot der Beigeladenen vom 16.03.2015 heißt es unter

“IV.B.020.1.3. geplante Vertragsstruktur

Im Auftragsfall strebt Z die Gründung einer Projektgesellschaft als Vermieter an, welche auch die Funktion des Bewirtschafters übernehmen wird…. Es ist vorgesehen, dass die X … GmbH (X), die Y … GmbH & Co. KG (…) sowie die Z … GmbH von Vertragsbeginn an Gesellschafter der Projektgesellschaft werden. Die Verwaltung der Projektgesellschaft wird die X, welche auch als Finanzberaters des Bieters agiert, auf Basis eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Projektgesellschaft übernehmen. Der nachfolgenden Übersicht kann die geplante Ziel-Projektstruktur ab der Vertragsunterzeichnung entnommen werden…”

Aus der beigefügten Übersicht ist erkennbar, dass X und Y an der Projektgesellschaft einen Kommanditanteil von jeweils 47,5 % und die Beigeladene einen Kommanditanteil von 5 % halten sollen. Komplementärin soll eine GmbH werden, an der X und Y zu jeweils 50 % beteiligt sind.

Bei der Wertung der drei eingegangenen Angebote lag das Angebot der Beigeladenen aufgrund eines großen Vorsprungs beim Wertungskriterium “Kosten” an erster Stelle.

Mit Schreiben vom 31.07.2015 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ein Mitbewerber zur Zuschlagserteilung vorgesehen sei und ihr eigenes Angebot auf Platz 2 der Wertung liege.

Im Zeitraum August bis November 2015 führte der Antragsgegner weitere Verhandlungsgespräche mit der Beigeladenen, wobei die endgültigen Verträge ausgearbeitet wurden. Im Oktober wurden die neu gegründete Projektgesellschaft der Beigeladenen und ihre Komplementär-GmbH mit der im 2. Angebot der Beigeladenen angekündigten Gesellschafterstruktur im Handelsregister eingetragen.

Mit Schreiben vom 20.11.2015 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin, dass er beabsichtige, “den PPP-Vertrag am 1.12.2015 mit der vom Bieter Z … GmbH und seinem Finanzierungspartner X … GmbH eingerichteten Projektgesellschaft W …GmbH & Co. KG abzuschließen”.

Die Antragstellerin rügte daraufhin mit Schreiben vom 23.11.2015 die beabsichtigte Vergabeentscheidung. Die gesellschaftsrechtliche Konstruktion der den Auftrag ausführenden Projektgesellschaft entspreche nicht den Vorgaben der Auftragsbekanntmachung, wonach die Projektgesellschaft “von dem Bieter zu gründen und von ihm zuhalten” sei. Mit Schreiben vom 25. 11. 2015 erklärte der Antragsgegner, die Beigeladene werde sicherstellen, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses alleinige Gesellschafterin der W … GmbH & Co. KG sein werde. Damit seien keine Einwände erkennbar, die einem Vertragsschluss mit dieser Projektgesellschaft im Wege stünden. Die Antragstellerin ergänzte daraufhin ihre Rügen mit Schreiben vom 26.11. und 27.1.2015.

In der Folgezeit wurde die Gesellschafterzusammensetzung sowohl der Projektgesellschaft der W … GmbH & Co. KG als auch deren Komplementär-GmbH dahingehend geändert, dass die Beigeladene sowohl Alleingesellschafterin der Komplementär-GmbH als auch einzige Kommanditistin der KG wurde. Diese Änderungen wurden am 30.11.2015 im Handelsregister eingetragen.

2) Die Antragstellerin hat am 27.11.2015 einen Nachprüfungsantrag eingereicht, mit dem sie beantragt hat, dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und ihn zu verpflichten, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Sie meint, die von der Beigeladenen und ihrem Finanzierungspartner X gegründete Projektgesellschaft, mit der der Antragsgegner den Vertrag abzuschließen beabsichtigte, genüge nicht den Vorgaben der Auftragsbekanntmachung und der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

Die Beigeladene habe als Einzelbieter angeboten. Die Möglichkeit, die Auftragsdurchführung einer Projektgesellschaft zu übertragen, sei nur Bietergemeinschaften eröffnet worden. Die Projektgesellschaft der Beigeladenen sei nicht vom Bieter gegründet und gehalten worden. Sie sei auch nicht, wie nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe/Stand 26.1.2015 erforderlich, zum Zeitpunkt der Abgabe des zweiten Angebots bereits gegründet gewesen. Durch die nachträgliche Änderung der Gesellschafterstruktur auf die erste Rüge der Antragstellerin hin sei der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Wettbewerbsprinzip verletzt worden. Soweit beabsichtigt sei, die Gesellschafterstruktur nachträglich erneut zu verändern, handele es sich um eine wesentliche Veränderung der Vertragsbestimmungen des zu vergebenden Auftrags, die nach der Entscheidung des EuGH vom 19.6.2009, RS C-454/06 – Pressetext -, zu einer erneuten Ausschreibungspflicht führe. Wenn der Antragsgegner beabsichtige, nicht alle Verträge des gesamten Vertragskonstruktes, sondern nur den PPP-Vertrag mit der Projektgesellschaft abzuschließen, so werde auch dadurch der Beschaffungsgegenstand in intransparenter Weise zugunsten eines Bieters verändert.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 23.2.2016 den Antragsgegner verpflichtet, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Vergabeverfahren unter Ausschluss des finalen Angebotes der Beigeladenen vom 16.3.2015 fortzuführen und ihm untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vom 16.3.2015 zu erteilen. Sie hat für das Verfahren vor der Vergabekammer eine Gebühr von 70.000 Euro festgesetzt, die “je zur Hälfte von dem Antragsgegner und der Beigeladenen gesamtschuldnerisch zu tragen” sei. Im Hinblick auf die Gebührenbefreiung des Antragsgegners seien von der Beigeladenen 35.000 Euro zu tragen.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Es handele sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 99 Abs. 3 Alt. 3 GWB a.F. Maßgeblich sei nicht die Vertragsform, sondern dass bei materieller Betrachtung Bauleistungen nach den Vorgaben des Auftraggebers erbracht würden und der Vorgang in tatsächlicher Hinsicht einem Bauauftrag der öffentlichen Hand gleichkomme. Deshalb liege kein nach § 100 Abs. 2 lit. h GWB a.F. nicht dem Vergaberecht unterliegender Mietvertrag vor.

Die Antragstellerin sei nach § 107 GWB a.F. antragsbefugt. Ausweislich der Vergabeakte liege sie an zweiter Stelle der Wertung; im Übrigen sei nicht auszuschließen, dass sie unter Zugrundelegung der von der Beigeladenen angebotenen Projektstruktur ein kostengünstigeres Angebot hätte unterbreiten können.

Die Antragstellerin sei mit ihrem Vortrag auch nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. präkludiert. Die am 23.11. und 26.11.2015 erhobenen Rügen seien rechtzeitig, weil die Antragstellerin erst mit Erhalt der Schreiben des Antragsgegners vom 20.11. und vom 25.11.2015 habe erkennen können, dass die Gründung und gesellschaftsrechtliche Struktur der Projektgesellschaft der Beigeladenen nicht den Vorgaben der Auftragsbekanntmachung entsprechen solle.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Das Angebot der Beigeladenen vom 16.3.2015 sei nach § 16 Abs. 1 Nr.1 lit.b) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A a.F. zwingend auszuschließen, weil es nicht den Vorgaben von Ziff. III.1.3) der Auftragsbekanntmachung entspreche.

Zwar sei es entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch Einzelbietern erlaubt, für die Auftragsausführung eine Projektgesellschaft zu gründen. Auch ergebe sich aus den Vergabeunterlagen nicht, dass die Projektgesellschaft bereits mit Abgabe des zweiten, letztverbindlichen Angebots gegründet sein müsse; der Gesellschaftsvertrag müsse vielmehr erst zum Vertragsschluss vorgelegt werden.

Prüfungsmaßstab hinsichtlich einer bekanntmachungskonformen Angebotsauslegung sei das letztverbindliche Angebot der Bieter, also hinsichtlich der Beigeladenen das letztverbindliche Angebot vom 16.3.2015. Die Möglichkeit, Änderungen der Gesellschaftsstruktur der Projektgesellschaft nach Vertragsschluss vornehmen zu können, bedeute nicht, dass Änderungen zwischen dem letztverbindlichen Angebot und dem Zuschlag zulässig seien. Dabei handele es sich um unzulässiges Nachverhandeln i.S.d. § 15 Abs. 3 VOB/A a.F., umsomehr, wenn die Verhandlungen dazu dienen sollten, ein Angebot erst zuschlagsfähig zu machen. Ausgangspunkt auch für eine nach Vertragsschluss zulässige Änderung sei immer eine den Vorgaben der Bekanntmachung entsprechende Gesellschaftsstruktur.

Tatsächlich werde die Projektgesellschaft nicht von der Beigeladenen gehalten. Die Aussage unter Ziff. III.1.3) der Vergabebekanntmachung, wonach die Projektgesellschaft zunächst vom Bieter gegründet und von ihm gehalten werden müsse, sei keiner Auslegung fähig, weil diese Regelung nach Wortlaut und Zweck einen eindeutigen Inhalt habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Beigeladene die W … GmbH & Co KG gegründet habe. Jedenfalls halte sie die Projektgesellschaft nicht. Der öffentliche Auftraggeber wolle und müsse sich den vertraglichen Zugriff auf den Bieter und dessen Kompetenz im Hinblick auf die Auftragsdurchführung sichern. Im Rahmen des Vergabeverfahrens sei ausschließlich die Eignung des Bieters, also der Beigeladenen, geprüft worden. Die gewählte Konstruktion führe dazu, dass diese zur bloßen Nachunternehmerin der Projektgesellschaft werde. Sie sei an der KG nur mit 5 % des Kommanditkapitals beteiligt, während die alleinige Komplementärin ausschließlich aus X und Y bestehe. Die Komplementärin sei allein geschäftsführungs- und vertretungsberechtigt. Der Kapitalanteil spiegele auch den Stimmrechtsanteil wieder. Nur die Gesellschafter X und Y nähmen am Gewinn und Verlust der Gesellschaft teil.

Es liege auch keine einer Arbeitsgemeinschaft vergleichbare Haftung der Gesellschafter vor. Dem Auftraggeber komme es darauf an, neben der Projektgesellschaft auch den Bieter, also hier die Beigeladene, gesamtschuldnerisch in Anspruch nehmen zu können. Dies sei jedoch nicht gewährleistet. Die Beigeladene übernehme nicht sämtliche Pflichten der Projektgesellschaft gegenüber dem Auftraggeber, sondern nur die Primärleistungen wie Bau und Betrieb. Wesentliche Pflichtenkomplexe seien hingegen ausgenommen. Die Beigeladene werde lediglich Nachunternehmerin der Projektgesellschaft. Auch die gewählte konkrete gesellschaftsrechtliche Struktur führe nicht zu der geforderten gesamtschuldnerischen Haftung. Die Beigeladene als Kommanditistin hafte lediglich in Höhe von 5.000 Euro. Die vergaberechtlich geforderte Haftung der Beigeladenen lasse sich auch nicht durch entsprechende Sicherheitserklärungen oder Mitunterzeichnung von Verträgen erreichen. Maßgeblich sei, wer vertraglich Verpflichteter sei. Dies sei nach den vorliegenden Verträgen jedoch alleine die Projektgesellschaft.

Dadurch, dass die Beigeladene kein letztverbindliches Angebot abgegeben habe, das den Vorgaben der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen entsprochen habe, sei die Antragstellerin in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt, weil ihr eigenes Angebot den Vorgaben des Antragsgegners entsprochen habe.

Da Antragsgegner und Beigeladene unterlegen seien, hätten sie die Kosten als Gesamtschuldner zu tragen. Die Vergabekammer gebe ihre bisherige Rechtsprechung auf, wonach sie von einer Kostentragung von Beigeladenen dann abgesehen habe, wenn diese in der mündlichen Verhandlung keinen Sachantrag gestellt habe. Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 154 Abs. 3 VwGO lägen nicht vor. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stehe in einem direkten Gegensatz zu den Interessen der Beigeladenen. Dies sei bereits für die Kosten ausreichend, da die Vergabekammer nicht an die gestellten Anträge gebunden sei. Die Beigeladene habe sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und sei mit dem von ihr unterstützten Antragsgegner unterlegen.

3) Gegen diese Entscheidung haben sowohl der Antragsgegner als auch die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt.

Beide Beschwerdeführer machen zunächst geltend, dass die Vergabekammer teilweise einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt habe.

So werde das Angebot der Beigeladenen vom 16.5.2015 fälschlich als “letztverbindliches Angebot” bezeichnet. Tatsächlich werde in der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach Abgabe des Angebots in der zweiten Angebotsrunde weitere Verhandlungen vorbehalten blieben und die Möglichkeit bestehe, ggf. ein “BAFO – best and final offer” abzufordern. Auch habe die Vergabekammer die Projektstruktur und die Beteiligungsverhältnisse unzutreffend wiedergegeben. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe der Zuschlag auf eine Angebotsstruktur erteilt werden sollen, bei welcher die Beigeladene alleinige Gesellschafterin sowohl der Komplementärin als auch der Kommanditistin der Projektgesellschaft war. Entgegen der Darstellung im angefochtenen Beschluss hätten Antragsgegner und Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Projektstruktur auch umfänglich erläutert.

Beide Beschwerdeführer rügen weiterhin die Verletzung rechtlichen Gehörs, weil die Vergabekammer einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Antragstellerin vom 4.2.2016 bei ihrer Entscheidung berücksichtigt habe, der ihnen, den Beschwerdeführern, erst nach Beschlussfassung übermittelt worden war.

In der Sache hält die Beigeladene den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig.

Die Rüge sei nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a. F. präkludiert. Die Antragstellerin habe bereits nach dem Schreiben des Antragsgegners vom 31.7.2015 Kenntnis von der Stellung der Beigeladenen als “preferred bidder” gehabt. Damit sei sämtliches Vorbringen gegen diesen Status als “preferred bidder” oder gegen vermeintliches unzulässiges “Nachverhandeln” präkludiert. Die konkrete Entscheidung der Vergabekammer, nach der das Angebot der Beigeladenen vom 16.3.2015 ausgeschlossen werden solle, gehe rechtswidrig über den Antrag der Antragstellerin hinaus. Die Vergabekammer sei zwar nicht an die Anträge gebunden, allerdings könnten Vergabeverstöße, für die eine materielle Präklusion nach § 107 Abs. 3 GWB a.F. eingetreten sei, nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. Es handele sich vorliegend um ein Vergabeverfahren mit Abschichtungen. Dass die Beigeladene den Status des “preferred bidder” erhalten habe und die Antragstellerin wegen des großen Preisunterschiedes “abgeschichtet” worden sei, sei von der Antragstellerin nicht gerügt worden. Der Antragstellerin drohe deshalb durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung auch kein Schaden. Zwar sei nach der Rechtsprechung bei einem Verhandlungsverfahren die Möglichkeit der Verschlechterung der Aussichten eines Bieters durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften, etwa durch unzulässige Nachverhandlungen, ausreichend. Allerdings habe in dem vorliegenden Verhandlungsverfahren mit Abschichtungen die Antragstellerin akzeptiert, dass die Verhandlungen mit einem ausgewählten Bestbieter stattfinden. Im Übrigen habe die Antragstellerin selbst ein zweites Angebot abgegeben, das noch der Aufklärung bedurft hätte. Die Antragstellerin bediene sich mutmaßlich selbst der von der Vergabekammer gerügten Projektstruktur eine GmbH & Co KG.

Das primäre Begehren der Antragstellerin habe sich im Übrigen durch eine vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erfolgte Abhilfe erledigt. Selbst wenn ursprünglich ein Fehler vorgelegen hätte, wäre dieser beseitigt worden, weil die Beigeladene (nunmehr) Komplementärin der Projektgesellschaft sei. Tatsächlich habe aber kein Fehler vorgelegen, weil die Projektgesellschaft zum Zeitpunkt der Abgabe des zweiten Angebots noch nicht habe gegründet sein müssen. Aus demselben Grund unterliege auch die inhaltliche Ausgestaltung der Projektgesellschaft nicht der Vergabenachprüfung.

Beide Beschwerdeführer halten den Nachprüfungsantrag darüber hinaus für unbegründet.

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei der Begriff der “vom Bieter zu gründenden (und von ihm zu haltenden) Projektgesellschaft” durchaus auslegungsfähig. Aus der EU-Bekanntmachung ergebe sich nicht, dass eine Mehrheitsbeteiligung des Bieters an der Projektgesellschaft bestehen müsse. Sie sehe auch ausdrücklich die Möglichkeit einer Mehrzahl von Gesellschaftern vor. Mit “Halten” sei lediglich die Bewahrung eines Zustandes, d.h. die Beibehaltung einer Gesellschafterstellung über die gesamte Projektlaufzeit, nicht hingegen ein “Beherrschen” der Projektgesellschaft gemeint gewesen. Letzteres sei auch für das Sicherungsbedürfnis des Antragsgegners nicht erforderlich. Ob dieser hinsichtlich seiner vertraglichen Ansprüche hinreichend abgesichert ist, entscheide sich nicht anhand der Beteiligungsstruktur, sondern anhand der Ausgestaltung der über die Vergabeunterlagen vorgesehenen und durch die Bieter zu erfüllenden Sicherheitsinstrumente. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen einer “Beherrschung” i.S.d. § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB vor. Die Beteiligung am Gesellschaftskapital besage nichts über Kontrolle oder Beherrschung; maßgeblich sei vielmehr die Ausgestaltung des konkreten Gesellschaftsvertrages.

Selbst wenn der Begriff des “Haltens” i.S. der Vergabekammer auszulegen wäre, könnte nach dem eindeutigen Wortlaut von Ziff. III.1.3 der EU-Bekanntmachung alternativ eine andere adäquate Sicherheitsleistung oder eine sonst angemessene Haftung der Konsortialpartner nachgewiesen werden. Das 2. Angebot der Beigeladenen sehe eine diesen Anforderungen entsprechende angemessene Haftung vor, die den wirtschaftlichen Zweck einer Absicherung der Vergabestelle erfülle. Bereits mit der Aufforderung zur Abgabe des 1. Angebots sei den Bietern vorgegeben worden, im Falle der Nachunternehmerschaft eine Leistungserklärung dahingehend abzugeben, wonach sie sich sowohl für den Bau als auch für den Betrieb gegenüber dem Auftraggeber verpflichten, neben der Projektgesellschaft die Verpflichtungen aus dem Bau- bzw. Bewirtschaftungsvertrag zu erfüllen. Diese Anforderung habe in der Aufforderung zur Abgabe des 2. Angebotes unverändert fortbestanden. Bei diesen auch von der Beigeladenen abzugebenden Verpflichtungserklärungen handele es sich um primäre Leistungspflichten. Darüber hinaus seien nach § 12.2 PPP-Projektvereinbarung eine harte Patronatserklärung abzugeben, sowie verschiedene Bürgschaften zu stellen. Sämtliche in der EU-Bekanntmachung genannten Primärleistungspflichten seien abgesichert; dazu zählten ausschließlich Grundstücksankauf, Planung, Errichtung, Finanzierung, Vermietung und Betrieb, nicht hingegen die von der Vergabekammer weiter aufgeführten Risiken “Instandhaltung,”, “Wartung”, “Leitstellenvertrag” und “Verwertungsrisiko”. Die Beigeladene trage auch alle wirtschaftlichen Risiken.

Im vorliegenden Fall sei ausreichend, dass die Projektgesellschaft von der Beigeladenen mitgegründet worden sei. Dass sie nunmehr auch Alleingesellschafterin sei, sei nicht durch unzulässiges Nachverhandeln erreicht worden, sondern durch zulässiges Konkretisieren des Angebots durch die als Bestbieter ausgewählte Beigeladene. Nicht jede rechtliche Veränderung in der Sphäre des Auftragnehmers sei nach der “Pressetext”-Entscheidung des EuGH mit einem vergaberechtlich relevanten Auftragnehmerwechsel gleichzusetzen. Tatsächlich sei die Beigeladene über die gesamte Vertragslaufzeit die Verantwortliche für die wesentlichen Vertragsleistungen gegenüber dem Auftraggeber. So trage sie die wirtschaftlichen Risiken, die sich aus dem Mietverhältnis ergeben. Auch alle Leistungspflichten aus Bau und Betrieb seien vollumfänglich an die Beigeladene weitergeleitet.

Das Hinzutreten von X und Y als weitere Gesellschafter der Projektgesellschaft habe nach dem Angebot der Beigeladenen vom 16.3.2015 erst nach Zuschlagserteilung realisiert werden sollen; die hierfür erforderliche Zustimmung sei der Beigeladenen mit E-Mail vom 13.1.2015 in Aussicht gestellt worden. Tatsächlich habe die Beigeladene diese geplante rechtliche Struktur bereits vor Zuschlagserteilung eingerichtet. Auf die Rüge der Antragstellerin hin sei die Projektstruktur aber dann wieder so hergestellt worden, wie im 2. Angebot dargestellt, nämlich dahingehend, dass die Beteiligung von X und Y erst nach Zuschlagserteilung erfolgen sollte, weil die vorgezogene Umsetzung der Projektstruktur vor Zuschlagserteilung im Außenbild offenbar den falschen Eindruck erweckt habe, der Zuschlag würde insgesamt an eine andere, nicht am Vergabeverfahren beteiligte Person als die Beigeladene erteilt. Tatsächlich mache es aber keinen Unterschied, ob ein nach Vertragsschluss geplanter Gesellschafterwechsel bereits vor Vertragsabschluss durchgeführt werde. Die Rahmenbedingungen hierzu ergäben sich aus § 15 der PPP-Projektvereinbarung. Die Vergabestelle habe für den Fall eines Gesellschafterwechsels ein Prüfungsrecht und ein Zustimmungsverweigerungsrecht, aber keine Pflicht hierzu. Dass ein Bieter wesentlicher Nachunternehmer seiner Projektgesellschaft werde, sei gängiger Standard bei Projektstrukturen der vorliegenden Art. Im vorliegenden Fall übernehme die Beigeladene als Nachunternehmerin sogar unmittelbare Direktverpflichtungen gegenüber dem Auftraggeber.

Ein unzulässiges Nachverhandeln liege schon deshalb nicht vor, weil weitere Verhandlungen nach Vorliegen des zweiten Angebots ausdrücklich vorbehalten gewesen seien. Das zweite Angebot habe schon deshalb kein letztverbindliches Angebot sein können, weil die Finanzierungsbestätigung zulässigerweise noch gefehlt habe.

Es liege auch weder eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A a.F noch ein sonstiger Ausschlussgrund vor. Im Verhandlungsverfahren lägen Änderungen an den Vertragsunterlagen in der Natur der Sache. Maßgeblich sei nur, dass und ob die Identität des Beschaffungsgegenstandes gewahrt sei. Bei Wahrung dieser Identität können Auftraggeber und potentieller Auftragnehmer über den Auftragsinhalt und die Auftragsbedingungen solange verhandeln, bis klar sei, wie die Leistung konkret beschaffen sein müsse und zu welchen Konditionen der Auftragnehmer leiste. Ausgeschlossen seien lediglich Modifikationen, durch die der Wesenskern der Ausschreibung geändert werde.

Die Änderung der Projektstruktur sei jedenfalls wettbewerblich nicht von Relevanz. Die von der Vergabekammer angenommene Ungleichbehandlung von Beigeladener und Antragstellerin liege nicht vor. Der Antragstellerin sei entgegen der Darstellung der Vergabekammer nicht untersagt worden, ein Angebot vorzulegen, bei dem der Finanzierungspartner weitreichenden Einfluss auf das Projekt nehmen könne, sondern es sei lediglich darüber verhandelt worden, ob zum Zwecke der Finanzierung neue Gesellschafter ohne Zustimmung des Antragsgegners sollten aufgenommen werden können.

Selbst wenn man der Auffassung wäre, dass das Angebot der Beigeladenen vom 16.3.2015 nicht den Anforderungen der Ausschreibung genüge, sei der Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen unverhältnismäßig. Statthaft wäre allenfalls eine Zurückversetzung des Verfahrens in denjenigen Stand, der den beteiligten Bietern eine Neukalkulation ihrer Finanzierungsbedingungen ermögliche – nur hierauf stütze die Antragstellerin auch ihr Rechtsschutzbedürfnis.

Die Beigeladene meint, es komme nur eine Zurückversetzung in den Verfahrensstand 31.7.2015 in Betracht, als dem Zeitpunkt, zu dem der Antragstellerin mitgeteilt worden war, dass sie nur Zweitplatzierte sei. Die Antragstellerin habe die preisliche Wertung und damit auch die Abschichtung nicht angegriffen.

Die Beigeladene greift darüber hinaus die Kostenentscheidung der Vergabekammer an. Ihr könnten keine Kosten auferlegt werden, da sie keinen Antrag gestellt habe. Sie habe in der mündlichen Verhandlung auf die Frage, ob sie bereit sei, eine Kostenerstattungschance zu erwerben und zugleich ein Kostenrisiko durch eigene Antragstellung zu übernehmen, ausdrücklich erklärt, dass sie hierzu nicht bereit sei. Im Übrigen sei auch die Höhe der festgesetzten Kosten fehlerhaft. Es gebe keine landesgesetzliche Grundlage für eine Kostenregelung zu Lasten der Beigeladenen, da im HVwKostG keine Kostenpflicht der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren ohne Antrag geregelt sei.

Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,

die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt, Az. 69d VK – 52/2015, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

hilfsweise, unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung, die Vergabekammer gemäß § 123 GWB zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats über die Sache erneut zu entscheiden.

Die Beigeladene beantragt darüber hinaus,

die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beigeladene auch für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortigen Beschwerden der Beschwerdeführer zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer sei nicht verletzt, weil der Schriftsatz der Antragstellerin vom 4.2.2016 keinen neuen Tatsachenvortrag enthalten habe. Die Vergabekammer sei auch nicht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, weil maßgeblich für die Frage eines Ausschlusses die Angebotsfrist für die Abgabe des 2. Angebots gewesen sei und nicht der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer. Dabei habe es sich auch um ein verbindliches Angebot gehandelt; ein BAFO habe der Antragsgegner gerade nicht angefordert. Nach den Vergabeunterlagen sei auch nicht vorgesehen gewesen, dass es nach Abgabe dieses 2. Angebotes zu weiteren Verhandlungen mit nur einem Bieter kommen sollte – lediglich die Finanzierungsbestätigung habe nur von dem Bieter eingeholt werden sollen, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.

Die Rügen der Antragstellerin seien nicht präkludiert. Die Antragstellerin habe nicht den Status der Beklagten als “preferred bidder” gerügt, sondern dass die zur Vertragsdurchführung vorgesehene Projektgesellschaft nicht den Vorgaben der Vergabeunterlagen entspreche. Dies habe sie erst mit dem Informationsschreiben des Antragsgegners vom 20.11.2015 erfahren. Ebenso habe sie vorher noch nicht gewusst, dass der Antragsgegner mit der Beigeladenen weitere inhaltliche Verhandlungen geführt habe, die über die bloße Vorlage weiterer Dokumente hinausgingen.

Es liege auch keine “Abhilfeentscheidung” vor. Das auszuschließende Angebot der Beigeladenen habe nicht durch unzulässige Nachverhandlungen zuschlagsfähig gemacht werden dürfen. Darauf, ob nach Zuschlag Änderungen innerhalb der Projektgesellschaft zulässig wären, komme es nicht an, weil zwischen dem Vergabeverfahren und der anschließenden Vertragsabwicklung zu unterscheiden sei.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil die Projektgesellschaft nach der im 2. Angebot der Beigeladenen vorgesehenen Struktur nicht von dieser gehalten werde. Maßgeblich für die Auslegung der Bekanntmachung sei, wie verständige Bieter diese zu verstehen hatten. Kein Bieter habe davon ausgehen dürfen, dass unter dem “Halten” der Projektgesellschaft eine Minderheitsbeteiligung mit 5% des Kommanditkapitals einer Projekt-KG zu verstehen sein könnte, ohne jeden eigenen Einfluss auf die Komplementärin. Auf das Sicherheitenkonzept der Beigeladenen komme es in diesem Zusammenhang nicht an, da der Antragsgegner nicht nur ein allgemeines Sicherheitsbedürfnis beschrieben, sondern konkrete Anforderungen an die Projektstruktur gestellt habe.

Es liege auch kein Fall einer Beherrschung i.S.d.§ 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB vor. Hierzu müsste die Beigeladene die Projektgesellschaft bei sich konsolidieren – tatsächlich sei aber die Auslagerung der Projektgesellschaft aus der Bilanz der Beigeladenen gerade Sinn und Zweck der gewählten Konstruktion. Auch die kumulative Anforderung, wonach die Konsortialpartner bzw. Gesellschafter der Projektgesellschaft einer Arbeitsgemeinschaft vergleichbar oder sonst angemessen zu haften hätten, sei nicht erfüllt. Tatsächlich hafte die Beigeladene gerade nicht für wesentliche Vertragspflichten.

Die Beigeladene habe daher ein auszuschließendes 2. Angebot abgegeben, so dass die Vergabekammer zu Recht dem Antragsgegner aufgegeben habe, das Verfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen fortzusetzen. Aus dem Aktenvermerk vom 18.12.2014 ergebe sich nicht, dass der Antragsgegner der Beigeladenen signalisiert habe, die Projektstruktur wie im 2. Angebot sei zulässig.

II.

Beide Beschwerden sind zulässig, insbesondere nach den §§ 116 Abs. 1, 117 GWB a.F. form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Beigeladene ist nach § 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. zur selbständigen Einlegung eines Rechtsmittels befugt, da sie am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt war.

Sie sind in der Sache lediglich insoweit begründet, als das Angebot der Beigeladenen nicht auszuschließen ist. Allerdings kann im gegenwärtigen Zeitpunkt der Zuschlag nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden; das Verfahren ist vielmehr teilweise zurückzuversetzen.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages und der sofortigen Beschwerden sowie die anzuwendenden Verfahrensregeln richten sich nach den §§ 107ff GWB in der im Zeitraum vom 30.6.2013 bis zum 17.4.2016 anwendbaren Fassung, weil das Nachprüfungsverfahren im November 2015 eingeleitet wurde (§ 186 Abs. 2 GWB i.d.F. des Gesetzes vom 17.2.2016).

Die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ist nach den im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens im Oktober 2011 gültigen Vorschriften zu beurteilen, vgl. § 131 Abs. 9 GWB i.d.F. des Gesetzes vom 7.12.2011 bzw. § 131 Abs. 3 GWB i.d.F. des Gesetzes vom 26.6.2013, § 186 Abs. 2 GWB i.d.F. des Gesetzes vom 17.2.2016).

1) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

a) Die Vergabekammer hat mit zutreffender Begründung die Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts bejaht; dies wird von den Beschwerdeführern auch nicht in Frage gestellt.

b) Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt. Sie hat durch ihre Teilnahme an dem Verfahren und durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an dem Auftrag belegt. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwendungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB a. F. durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden soll, sind an die Antragsbefugnis nur geringe Anforderungen zu stellen. Einem Bieter kann daher nur dann die Antragsbefugnis fehlen, wenn offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist im Regelfall die schlüssige Behauptung ausreichend, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06).

Die Antragstellerin macht eine Rechtsverletzung nach § 97 Abs. 7 GWB a.F. geltend, weil das Angebot der Beigeladenen, auf das der Antragsgegner beabsichtigte den Zuschlag zu erteilen, hinsichtlich der vorgesehenen Projektstruktur nicht den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Damit rügt sie schlüssig die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften.

Da sie selbst mit ihrem 2. Angebot an zweiter Stelle lag, könnte ihr durch die Rechtsverletzung auch ein Schaden entstanden sein. Insoweit ist es ausreichend, dass sich die Beigeladene, wie die Antragstellerin geltend macht, durch die beanstandete Projektstruktur einen Preisvorteil verschafft haben könnte, weil sie infolge der Einbindung der X … GmbH und Y1 GmbH & Co KG als Mehrheitsgesellschafter in der Projektgesellschaft in der Lage sein könnte, sich zu günstigeren Bedingungen das vom Antragsgegner geforderte Eigenkapital zu beschaffen.

c) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergabevorschriften auch unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F. gerügt. Sie hat binnen drei Tagen nach Erhalt des Informationsschreibens des Antragsgegners vom 20.11.2015 den Einsatz einer Projektgesellschaft gerügt und diese Rüge in den Folgetagen entsprechend den weiteren Mitteilungen des Antragsgegners und einer eigenen Handelsregistereinsicht weiter vertieft.

Darauf, dass der Antragstellerin bereits im Sommer/Frühherbst 2015 bekannt geworden ist, dass die Beigeladene “preferred bidder” war, kommt es entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht an. Denn die Antragstellerin rügt auch im vorliegenden Verfahren nicht per se diesen “preferred bidder”-Status der Beigeladenen; ihre Rügen beziehen sich vielmehr allein darauf, dass die Beigeladene eine unzulässige, weil nicht mit der Bekanntmachung konforme, Projektstruktur angeboten habe und dass nach ihrer, der Antragstellerin, Rüge noch unzulässige Nachverhandlungen stattgefunden hätten. Dass der Antragstellerin bereits vor Erhalt der Mitteilung vom 20.11.2015 die konkrete Projektstruktur der Beigeladenen, insbesondere die (beabsichtigte) Gesellschafterzusammensetzung der Projektgesellschaft, bekannt war, ist nicht ersichtlich.

Selbst wenn man unterstellen würde, der Antragstellerin wäre bekannt gewesen, dass die Beigeladene die Einschaltung einer GmbH & Co KG beabsichtige, wäre sie allenfalls mit der Rüge präkludiert, ein Einzelbieter dürfe überhaupt keine Projektgesellschaft bilden. Diese Rüge, die die Vergabekammer mit zutreffenden Argumenten für unbegründet gehalten hat, wird jedoch im Beschwerdeverfahren nicht weiterverfolgt. Die Verwendung der Rechtsform einer GmbH & Co KG per se wird von der Antragstellerin – entgegen der Darstellung der Beigeladenen – ebenfalls nicht gerügt.

d) Das Nachprüfungsbegehren hat sich auch nicht bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens dadurch erledigt, dass die Gesellschafterzusammensetzung der Projektgesellschaft der Beigeladenen auf die erste Rüge der Antragstellerin hin dahingehend abgeändert wurde, dass die Beigeladene alleinige Komplementärin und Kommanditistin der Projektgesellschaft wurde. Denn hierdurch wurde die geltend gemachte Benachteiligung der Antragstellerin nicht beseitigt, die nach ihrem Vortrag darin begründet liegt, dass ihr die von der Beigeladenen genutzte günstigere Finanzierungsmöglichkeit nicht zur Verfügung stand, weil sie sich durch die Vergabeunterlagen gehindert sah, eine entsprechende Gesellschaftsstruktur vorzusehen.

2) Der Nachprüfungsantrag ist auch weitgehend begründet.

Zwar ist – obwohl die Konformität des Angebots der Beigeladenen mit den Ausschreibungsunterlagen nicht zweifelsfrei ist (dazu unten a) – das 2. Angebot der Beigeladenen nicht wegen unzulässiger Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen (unten b). Allerdings würde durch die Erteilung des Zuschlages auf das Angebot der Beigeladenen zum gegenwärtigen Zeitpunkt in der ausweislich des Informationsschreibens vom 20.11.2015 vorgesehenen Projektstruktur der Transparenz-, Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB a.F. verletzt und dadurch der Anspruch der Antragstellerin auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen nach § 97 Abs. 7 GWB a.F. verletzt (unten c).

a) Es spricht viel dafür, dass die von der Beigeladenen beabsichtigte Projektstruktur (Einbindung einer Projektgesellschaft, an der die Beigeladene lediglich mit einem Kommanditanteil von 5 % beteiligt sein sollte), nicht den Vorgaben in der Auftragsbekanntmachung entsprach.

aa) In Abschnitt IIII.1.3.) der Auftragsbekanntmachung wird – ebenso wie in der ersten und zweiten Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Ziff. I A 030.3.2.2 – hinsichtlich der “Rechtsform der Bietergemeinschaft, an die der Auftrag vergeben wird” festgelegt, dass neben einer “Gesamtschuldnerisch haftende[n] Arbeitsgemeinschaft mit bevollmächtigtem Vertreter” alternativ auch die Auftragsdurchführung durch eine Projektgesellschaft zulässig sein soll; deren Voraussetzungen werden wie folgt beschrieben [Formatierung hinzugefügt]:

eine vom Bieter zu gründende und von ihm zu haltende Projektgesellschaft

mit

ausreichender Kapitalausstattung [die mit “oder” angeschlossene Alternative einer adäquater Sicherheitsleistung wurde in den Aufforderungen zur Angebotsabgabe gestrichen ] und [d.h. kumulativ zur Kapitalausstattung der Gesellschaft]

einer Arbeitsgemeinschaften vergleichbaren oder sonst angemessenen Haftung der Konsortialpartner bzw. Gesellschafter zu Gunsten des Auftraggebers.

bb) Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung versteht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.4.2016, 15 Verg 1/16 m.w.Nw.; BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10; Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Aufl., § 13 EG VOB/A Rdnr. 78).

Hinsichtlich der vorliegend streitigen Auslegung des Begriffes des “Haltens” weisen zwar die Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass es hierfür keine eindeutige juristische Definition gibt. Allerdings erscheint die Auslegung des Antragsgegners nach einem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach das Wort nahezu ausschließlich eine Konnotation der “Bewahrung eines Zustandes” habe, mit der Folge, dass es ausreiche, dass der Bieter über die gesamte Projektlaufzeit an der Projektgesellschaft beteiligt sei, zu kurz gegriffen. Denn von einem Bieter, der sich an der Ausschreibung für ein PPP-Projekt in dem hier gegenständlichen Umfang bewirbt, sind dabei ohne weiteres auch juristische Kenntnisse zu erwarten. Gerade in gesellschaftsrechtlichem Zusammenhang wird der Begriff des “Haltens” überwiegend im Sinne von “Besitzen” verwendet: Wer einen Gesellschaftsanteil “hält”, ist Inhaber dieses Gesellschaftsanteils. Jemand “hält” ein Aktienpaket oder eine Kommanditbeteiligung, oder auch einen Miteigentumsanteil. Vor diesem Hintergrund erscheint das Verständnis naheliegend, dass mit “Halten” einer Gesellschaft die vollständige Inhaberschaft oder jedenfalls eine beherrschende Stellung ausgedrückt werden soll.

Dies entspricht auch dem von der Vergabekammer zutreffend dargestellten erkennbaren Zweck der Regelung, dass der Bieter selbst, dessen Eignung die Vergabestelle geprüft und bejaht hat und dem sie den Zuschlag erteilt, nicht die Ausführung des Projektes “aus der Hand geben” können soll, sondern weiterhin auch maßgeblichen Einfluss auf die Durchführung des Projektes nimmt; die bloße Übernahme einer Haftung für wesentliche Vertragspflichten erscheint hierfür nicht ohne weiteres ein ausreichendes Äquivalent.

cc) Von einem solchen Verständnis sind offensichtlich sowohl die Antragstellerin als auch die in der zweiten Runde noch beteiligte dritte Bieterin ausgegangen, die beide Projektgesellschaften vorgesehen haben, an denen ausschließlich die Mitglieder der Bietergemeinschaft bzw. Tochter- oder Enkelgesellschaften beteiligt sind.

Auch die Beigeladene, die in ihrem ersten Angebot ebenfalls eine Projektgesellschaft nur mit Beteiligung von Konzerngesellschaften vorgesehen hatte, und der Antragsgegner scheinen – entgegen ihrem Vortrag im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren – zunächst selbst nicht davon ausgegangen zu sein, dass eine Projektgesellschaft mit einer Minderheitsbeteiligung der Beigeladenen mit den Vorgaben der Vergabebekanntmachung ohne Weiteres in Einklang stehen würde.

So hat der Vertreter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, dass bei dem Gespräch vom 18.12.2014 über die Zielstruktur nach Vertragsschluss gesprochen worden sei. Auch die Formulierung im 2. Angebot der Beigeladenen unter IV.B.020.1.3: “geplante Ziel-Projektstruktur ab der Vertragsunterzeichnung” sei von beiden Parteien dahingehend verstanden worden, dass die dort aufgezeigte Projektstruktur erst nach der Vertragsunterzeichnung verwirklicht werden solle. Erst im Rahmen der Verhandlungen über dieses 2. Angebot sei seitens der Beigeladenen angefragt worden, ob man diese Struktur nicht aus Kostengründen bereits vor der Zuschlagserteilung realisieren könne. Da die Interessen des Antragsgegners nicht dagegen gesprochen hätten, habe er diesem Ansinnen zugestimmt.

dd) Die Ausführungen des Antragsgegners, die Beigeladene übe jedenfalls einen beherrschenden Einfluss i.S. der Definition des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB auf die Projektgesellschaft aus, erscheinen wenig überzeugend. Nach dieser Vorschrift besteht beherrschender Einfluss eines Mutterunternehmens, wenn es “bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines Unternehmens trägt, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient (Zweckgesellschaft)”. Zwar lässt sich die Projektgesellschaft ohne weiteres als “Zweckgesellschaft” ansehen. Auch ist zutreffend, dass (auch) die Beigeladene wirtschaftlich jedenfalls die Risiken des Unternehmens insoweit mitträgt, als sie selbst gegenüber dem Antragsgegner eigene Leistungspflichten sowie eine gesamtschuldnerische Haftung übernimmt. Dies beruht jedoch nicht auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage, sondern auf Verträgen mit einem Dritten, nämlich der Auftraggeberin.

Soweit der Antragsgegner meint, die Beteiligung am Gesellschaftskapital besage nichts über Kontrolle oder Beherrschung, ist zwar auch dies per se zutreffend – auch einem Minderheitsgesellschafter könnten per Satzung eine Mehrheit der Stimmen zugebilligt werden. Dies ist jedoch hier gerade nicht der Fall. In der Sache verweist der Antragsgegner insoweit darauf, dass der Beigeladenen nach dem Gesellschaftsvertrag weitgehende Vetorechte zustünden, weil u.a. für die Beendigung einzelner oder aller Verträge des PPP-Projektes, Auflösung der Gesellschaft und die Aufnahme neuer Gesellschafter die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sei. Dadurch wird zwar sichergestellt, dass die Projektgesellschaft nicht über den Kopf der Beigeladenen hinweg aus dem Projekt ganz aussteigen könnte oder sonstige für das Projekt grundlegende Entscheidungen treffen kann. Ob dieses lediglich passive Vetorecht einer faktischen Kontrolle bzw. Beherrschung der Gesellschaft gleich gesetzt werden kann, erscheint jedoch zweifelhaft.

ee) Darauf, ob den Intentionen, die der Antragsgegner bei der Formulierung der Anforderungen an eine Projektgesellschaft verfolgt hat, durch alternative Sicherheitsstrukturen im Angebot der Beigeladenen in gleicher Weise Rechnung getragen wird, kommt es nicht an. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners wurde die in der Bekanntmachung vorgesehene (und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe gestrichene) ” adäquate Sicherheitsleistung” nicht alternativ, sondern kumulativ zum “Halten” der Gesellschaft gefordert – sie könnte daher lediglich eine nicht ausreichende Kapitalausstattung der Gesellschaft ersetzen.

b) Dies führt jedoch entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht dazu, dass das Angebot der Beigeladenen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A i.d.F. vom 19.2.2010 zwingend auszuschließen wäre.

aa) Ein Ausschluss nach diesen Bestimmungen kommt nur dann in Betracht, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters abweicht, eindeutig sind. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben rechtfertigen keinen Ausschluss (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.04.2016, 15 Verg 1/16, IBRRS 2016, 1506; vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012, X ZR 130/10, ; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.6.2011, Verg 15/11; Beschluss vom 26.07.2005, Verg 71/04; Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. Februar 2015, 1 VK 66/14, Rdnr. 116ff). Zweifel an der Auslegung und fehlende eindeutige Vorgaben gehen grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers (Vergabekammer Baden-Württemberg aaO.)

Vorliegend fehlt es an einer derartig eindeutigen Festlegung. Auch wenn, wie oben dargelegt, bei Auslegung aus dem Horizont eines verständigen Bieters viel dafür spricht, dass eine kapital- und stimmrechtsmäßige Beteiligung von lediglich 5 % trotz der Einräumung weitgehender Vetorechte das Erfordernis des “Haltens” der Projektgesellschaft nicht erfüllt, so ist diese Auslegung schon deshalb nicht ohne jeden Zweifel, weil es mangels klarer juristischer Definition des Begriffes des “Haltens” nicht bestimmbar ist, ab welchem Grad von kapitalmäßiger Beteiligung und/oder tatsächlicher Einflussmöglichkeit tatsächlich von einem “Halten” ausgegangen werden kann.

Dazu kommt, dass die Beigeladene gerade das getan hat, was von einem Bieter gefordert wird, wenn er die Vergabeunterlagen in einem Sinne auslegen will, der sich nicht ohne Weiteres aus ihrem Wortlaut erschließt (vgl. Senat, Beschluss vom 6.6.2013, 11 Verg 8/13, Rdnr. 118): Sie hat sich bei der Vergabestelle rückversichert, dass die von ihr in Aussicht genommene Projektstruktur zulässig sei. Der schließlich von ihr angebotenen Projektstruktur lag somit ein zuletzt ausdrücklich vom Antragsgegner für zulässig erklärtes Verständnis der Ausschreibungsunterlagen zugrunde.

bb) Daraus ergibt sich, dass das Angebot der Beigeladenen auch nicht deshalb auszuschließen wäre, weil, wie die Vergabekammer meint, die Projektstruktur der Beigeladenen keine gesamtschuldnerische Haftung der Beigeladenen hinsichtlich aller Pflichten der Projektgesellschaft vorsehe.

Soweit nach der Auftragsbekanntmachung unter III.1.3) eine Bewerbergemeinschaft zu erklären hat, dass alle Mitglieder als Gesamtschuldner haften, betrifft dies schon deshalb nach dem Wortlaut nicht die Beigeladene, weil sie gerade nicht als Bewerbergemeinschaft, sondern als Einzelbieterin auftritt.

Auch im Zusammenhang mit der Projektgesellschaft wird nach dem Wortlaut der Vergabebekanntmachung eine gesamtschuldnerische Haftung nicht zwingend gefordert – es ist vielmehr alternativ ausdrücklich eine “sonst angemessene” Haftung zulässig. Dieses Kriterium ist aber erst recht so unscharf, dass ein Ausschluss der Beigeladenen hierauf nicht gestützt werden könnte – abgesehen davon, dass die Vergabekammer offensichtlich auch nicht im Detail überprüft hat, in welcher Weise der Auftraggeber tatsächlich gesichert wird.

c) Allerdings verstößt die Zulassung der Projektstruktur der Beigeladenen gegen die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung.

aa) Im Hinblick darauf, dass, wie oben dargelegt, aus der Sicht eines verständigen Bieters eine Auslegung der Anforderung des “Haltens” der Projektgesellschaft dahingehend nahe lag, dass Gesellschafter der Projektgesellschaft nur der Bieter selbst oder von diesem abhängige Unternehmen sein durften, hätte der Antragsgegner das von ihm zuletzt vertretene “großzügigere” Verständnis gegenüber allen Bietern im Rahmen seiner Aufforderung zur Abgabe eines 2. Angebots kommunizieren müssen. Unklarheiten in den Vergabeunterlagen gehen grundsätzlich zu Lasten der Vergabestelle. Diese hat dafür zu sorgen, dass alle Bieter die Vergabeunterlagen in vergleichbarer Weise verstehen, da nur auf dieser Grundlage vergleichbare Angebote erstellt werden können (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.04.2016, 15 Verg 1/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02).

bb) Soweit der Antragsgegner darauf verweist, die Antragstellerin habe ihrerseits bei einem anderen PPP-Projekt dieselbe Projektstruktur unter Einbindung eines Finanzierungspartners verwendet wie die Beigeladene im vorliegenden Verfahren, verkennt sie, dass der Transparenzmangel vorliegend nicht darin besteht, dass der Antragstellerin nicht bekannt gewesen wäre, dass es sich bei der von der Beigeladenen vorgesehenen Projektstruktur um eine sinnvolle juristische Konstruktion zur Finanzierung eines PPP-Projektes handelt. Dies wäre in der Tat kein Umstand, der den anderen Bietern bekannt zu geben gewesen wäre – die Wahl der konkreten Projektstruktur gehört grundsätzlich zu den Spezifika des Angebots der Beigeladenen, die auch dem Geheimhaltungsschutz unterliegen. Die vergaberechtswidrige Benachteiligung der Antragstellerin – wie auch der weiteren Bieterin – resultiert vorliegend daraus, dass sie angesichts des Wortlautes der Vergabeunterlagen davon ausgehen durfte, dass eine solche Projektstruktur im vorliegenden Fall nach den Vorgaben des Auftraggebers nicht zulässig war.

cc) Darauf, ob dieselbe Projektstruktur nach dem Inhalt der Vergabeunterlagen im Ergebnis auch dadurch hätte erreicht werden können, dass eine zum Zeitpunkt des Zuschlags ausschließlich vom Bieter gehaltene Projektgesellschaft (wie die auf die Rüge der Antragstellerin Ende November 2015 (neu) eingerichtete Projektgesellschaft der Beigeladenen) nach Zuschlagserteilung weitere Gesellschafter aufnimmt, kommt es im Ergebnis nicht an.

(1) Der Antragsgegner hat ausdrücklich eine bestimmte Rechtsform “bei Auftragserteilung” vorgegeben. Wenn er von diesem Erfordernis gegenüber einem Bieter abweicht oder einseitig nur gegenüber einem Bieter eine nicht naheliegende Auslegung für zulässig erklärt, stellt dies einen Eingriff in die Wettbewerbschancen derjenigen Bieter dar, die die Vorgabe als verbindlich angesehen haben bzw. diese vertretbar in einem anderen Sinne ausgelegt haben.

Aus vergaberechtlicher Sicht ist es nicht gleichgültig, ob bestimmte Anforderungen vor oder nach Zuschlagserteilung zu erfüllen sind. Alle Anforderungen an das zu bezuschlagende Angebot unterliegen dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz. Vertragsänderungen nach Zuschlagserteilung sind hingegen zunächst lediglich nach zivilrechtlichen Grundsätzen im Verhältnis zwischen Auftraggeber und bezuschlagtem Bieter zu beurteilen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 26.2.2016, VK 2 – 7/16, Rdnr. 108; Senat, Beschluss vom 3.5.2016, 11 Verg 12/15). Von vergaberechtlicher Relevanz wird eine nachträgliche Vertragsänderung erst dann, wenn sie als wesentlich im Sinne der nunmehr in § 132 GWB n.F. (entsprechend den in Anlehnung an die Entscheidung des EuGH vom 19.6.2008, C-454/06, – Pressetext – formulierten Vorgaben in Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU) kodifizierten Grundsätze anzusehen wäre.

(2) Soweit seitens der Beschwerdeführer geltend gemacht wird, das 2. Angebot der Beigeladenen vom 16.3.2015 habe auch unter Zugrundelegung des Verständnisses der Antragstellerin den Vergabeunterlagen entsprochen, weil die beanstandete Projektstruktur erst nach Zuschlagserteilung hätte eingerichtet werden sollen, mit der Folge, dass durch die Änderung im Gesellschafterbestand vom November 2015 ein etwaiger Mangel wieder beseitigt worden wäre, ist darauf hinzuweisen, dass aus dem Wortlaut des 2. Angebots nicht hervorgeht, dass für den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung tatsächlich eine solche unzweifelhaft “zulässige” Projektstruktur geplant war. Unter IV.B.020.3 ihres 2. Angebots stellt die Beigeladene (nur) ihre “Ziel-Projektstruktur ab der Vertragsunterzeichnung” dar. Eine hiervon abweichende Projektstruktur, insbesondere Gesellschafterzusammensetzung der Projektgesellschaft, für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses selbst findet sich in dieser Darstellung nicht – obwohl aus den Vergabeunterlagen klar hervor geht, dass die Projektgesellschaft bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegründet sein musste. Denn in der Aufforderung zur Angebotsabgabe heißt es unter § 10 Abs. 1 des Primärvertrages / II.B.010 PPP-Projektvereinbarung ausdrücklich: “Zur Durchführung der Maßnahmen hat der Bieter die Projektgesellschaft ____________ (Vermieter) errichtet”. Unter § 11 Abs. 3 heißt es: “Mit Gesellschaftsvertrag vom ________ wurde die Projektgesellschaft (Vermieter) gegründet. Die Eintragung ins Handelsregister ist erfolgt”.

Damit erscheint eine Auslegung des 2. Angebots der Beigeladenen dahingehend naheliegend, dass die dort einzig dargestellte Projektgesellschaft (mit den Gesellschaftern X und Y) tatsächlich bereits bis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegründet werden sollte, dass also entgegen der Auffassung des Antragsgegners bereits das Angebot vom 16.3.2015 den Inhalt aufwies, auf den der Antragsgegner ausweislich seines Informationsschreiben vom 20.11.2015 beabsichtigte den Zuschlag zu erteilen.

Wenn man mit dem Vortrag der Antragsgegnerseite in der mündlichen Verhandlung davon ausginge, dass diese Gesellschaftsstruktur ursprünglich erst nach Vertragsabschluss eingerichtet werden sollte, so könnte das Angebot der Beigeladenen – wenn man es nicht wegen fehlender Angabe der konkreten Projektstruktur (Gesellschafterzusammensetzung) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als unvollständig ansehen würde – nur dahingehend zu verstehen sein, dass zunächst die Beigeladene selbst unmittelbar alle Rechten und Pflichten aus dem Vertragswerk übernehmen und diese dann danach an die Projektgesellschaft übertragen würde. Eine solche Konstruktion würde aber selbst dem von Antragsgegner und Beigeladenen vorgetragenen Verständnis des Begriffes “Halten” in seiner zeitlichen Dimension widersprechen, weil dann die Gesellschaft jedenfalls nicht, wie eindeutig gefordert, “bei Auftragserteilung” vom Bieter gehalten wurde.

(3) Im Übrigen hatte der Antragsgegner bei der Antragstellerin explizit den Eindruck hervorgerufen, dass auch nach Vertragsabschluss die Realisierung einer Projektstruktur wie derjenigen der Beigeladenen nicht ohne Weiteres möglich sein würde:

Denn nach § 15 Abs. 2 des Primärvertrages (Ziff.II.B.010 PPP-Projektvereinbarung) ist eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen an der Projektgesellschaft auf Dritte nach Vertragsabschluss zwar zulässig, bedarf aber der vorherigen Zustimmung des Mieters (= Antragsgegner). Zwar hätte diese Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigert werden dürfen. Allein der Umstand, dass ein nicht mit dem Bieter konzernverbundenes Unternehmen Mehrheitsgesellschafter werden würde, hätte nach den dort beispielhaft aufgeführten Gründen wohl keine Verweigerung der Zustimmung gerechtfertigt.

Allerdings musste die Antragstellerin nach dem Ergebnis der mit ihr geführten Vergabeverhandlungen annehmen, dass der Antragsgegner nicht ohne Weiteres bereit gewesen wäre, dem Eintritt von Finanzierungspartnern in die Projektgesellschaft zuzustimmen. So hat ausweislich des Protokolls der Vergabegespräche vom 1.10./8.10.2014 (Ordner 10A) die Antragstellerin zu § 15 Abs. 2 der PPP-Projektvereinbarung ausdrücklich gefordert: “Die Regelung muss zwingend dahingehend einschränkend formuliert werden, dass nach Vertragsabschluss die Aufnahme neuer Gesellschafter zum Zweck der Finanzierung ohne Zustimmung des Mieters zulässig ist.” Der Antragsgegner hat daraufhin folgende Ergänzung von § 15 Abs. 2 vorgeschlagen: “Ausgenommen sind Änderungen in Person und Zahl der Anleger (sei es als direkte Gesellschafter oder als Anteilseigner eines Gesellschafters), wenn diese keinen Einfluss auf die Steuerung des Projektes nehmen können.” Damit wäre gerade eine Gesellschafterstruktur wie die der Beigeladenen, bei der – begrenzt lediglich durch das Vetorecht der Beigeladenen – den Finanzierungspartnern ein maßgeblicher Einfluss auf die Projektgesellschaft zukommt, von der Prüfung und Billigung durch den Antragsgegner abhängig gewesen.

3) Zur Sicherstellung der gebotenen Gleichbehandlung aller Bieter ist es erforderlich, aber auch ausreichend, den Bietern Gelegenheit zu geben, den wirtschaftlichen Teil ihres 2. Angebots (Teil B mit daraus etwa resultierenden Auswirkungen auf Teil A) unter transparenten und für alle gleichen Bedingungen zu überarbeiten. Dabei hat der Antragsgegner zunächst seine Anforderungen an die Projektstruktur zu präzisieren und insbesondere klarzustellen, welche konkreten Anforderungen er an eine vom Bieter zur Auftragsausführung eingeschaltete Projektgesellschaft (Gesellschafterzusammensetzung, Mindestkapital, Geschäftsführung, Haftung) stellt, soweit dies nicht aus den Bestimmungen der §§ 10-15 von Teil II.B.010 Primärvertrag hervorgeht. U.U. könnte es weiter zielführend sein, auch die Zulässigkeit nachvertraglicher Änderungen der Gesellschafterstruktur insbesondere in zeitlicher Hinsicht weiter zu präzisieren (etwa dahingehend, ob ein Gesellschafterwechsel bereits unmittelbar nach Vertragsabschluss zulässig sein sollte). Im weiteren Verfahren ist darauf zu achten, dass Antworten auf Bieteranfragen, die auf Klärung etwa weiterhin offener Fragen gerichtet sind, auch den anderen Bietern (ggf. in verallgemeinerter Form) bekannt gemacht werden.

Da sich der Mangel auch nach dem Vortrag der Antragstellerin lediglich auf die wirtschaftliche Seite der Angebote auswirken konnte, ist eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nur hinsichtlich des wirtschaftlichen Teils der Angebote geboten. Die bereits getroffene und von keinem Bieter angegriffene Wertung des planerischen Teils der Angebote bleibt davon unberührt.

Im Übrigen ist angesichts dessen, dass die Zurückversetzung (nur) dem Ziel dient, eine im Zusammenhang mit der zulässigen Gesellschafterstruktur der Projektgesellschaft bestehende Intransparenz und Ungleichbehandlung zu beheben, die Möglichkeit der Überarbeitung des 2. Angebotes auf die Bieter zu beschränken, die tatsächlich aufgrund der Präzisierung des Antragsgegners eine von ihrem bisherigen Angebot abweichende Projektstruktur wählen.

4) a) Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, unter Einschluss der Gerichtskosten (vgl. BGH, Beschluss vom 8.2.2011, X ZB 4/10), war nach den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB a.F. nach Billigkeit zu entscheiden.

Dabei war zu berücksichtigen, dass weder die Beschwerdeführer mit ihrem Antrag, den Nachprüfungsantrag unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer insgesamt zurückzuweisen, noch die Beschwerdegegnerin mit dem Antrag, den Beschluss der Vergabekammer, der einen Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen vom 16.3.2015 verfügt hatte, aufrecht zu erhalten, vollständig obsiegt haben. Im Hinblick darauf, dass das mit der Beschwerde weiter verfolgte Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin überwiegend Erfolg hatte und zu einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens führte, wobei lediglich ein Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen nicht geboten war, erscheint es angemessen, der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin 30 % und den Beschwerdeführern (Antragsgegner und Beigeladene) zusammen 70 % der Kosten aufzuerlegen, jeweils unter Einschluss der außergerichtlichen Kosten der gegnerischen Partei. Die danach den Beschwerdeführern aufzuerlegenden Kosten sind von diesen jeweils zur Hälfe zu tragen (vgl. BGH aaO.)

b) Über die Kosten und Auslagen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, war nach Maßgabe des § 128 GWB a.F. zu entscheiden.

aa) Die Verfahrenskosten sind nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. den unterliegenden Beteiligten aufzuerlegen, wobei die Vergabestelle zu recht auch die Beigeladene in die Kostenentscheidung mit einbezogen hat. Soweit die Beigeladene meint, es gebe in Hessen keine landesgesetzliche Grundlage für eine Kostenregelung zu Lasten der Beigeladenen, ist darauf zu verweisen, dass sich die Verteilung der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer ebenso wie die Höhe der festzusetzenden Gebühr nicht nach Landesrecht, sondern nach dem GWB richtet.

(1) Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt (BGH VergabeR 2007, 59, 70). Nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist es hierfür ausreichend, wenn er entweder Anträge stellt oder sich sonst durch Schriftsätze aktiv beteiligt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.4.2016, 15 Verg 1/16; OLG Celle, Beschluss vom 12.1.2012, 13 Verg 8/11; OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.5.08, Verg W 11/06; Vk Brandenburg, Beschluss vom 24.8.12, VK 25/12; Summa, jurisPK Vergaberecht, § 128 GWB Rdnr. 22; Brauer in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 128 Rdnr. 27; Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 GWB Rdnr. 29; a.A.: Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.12.2014, 2 Verg 14/11; Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 6.11.2015, 1 SVK 024-15). Dabei korrespondiert einem Kostenerstattungsanspruch im Obsiegensfall ohne Weiteres auch eine Kostentragungspflicht im Falle des Unterliegens.

Auch der Senat hat für das Beschwerdeverfahren bereits ausdrücklich entschieden, dass einem Beigeladenen auch dann ein Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen ist, wenn er sich lediglich schriftsätzlich am Verfahren beteiligt hat, aber keine Anträge gestellt hat (Beschluss vom 11.6.2013, 11 Verg 3/13). Es besteht keine Veranlassung, für das Nachprüfungsverfahren hiervon abzuweichen. Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F.ist die Vergabekammer nicht an die gestellten Anträge gebunden. Der Antragsteller ist noch nicht einmal zur Formulierung eines bestimmten Antrages verpflichtet. Dementsprechend kommt es für die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang welche Partei in einem kostenrechtlich relevanten Sinn unterliegt, nicht entscheidend darauf an, ob die tenorierte Entscheidung der Vergabekammer von einem formulierten Antrag abweicht, sondern ob und ggf. in welchem Umfang ein Beteiligter in der Sache das von ihm ausweislich seiner Schriftsätze verfolgte Rechtsschutzziel erreicht. Aus der seitens der Beigeladenen zitierten Entscheidung des Senats vom 4.3.15, 11 Verg 2/14, ergibt sich nichts anderes: die dortige Beigeladene hatte sich am Nachprüfungsverfahren überhaupt nicht beteiligt, also auch keine Schriftsätze eingereicht, während sie im Beschwerdeverfahren sowohl Anträge gestellt wie Stellungnahmen abgegeben hatte. Dementsprechend stand ihr (nur) hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens ein Erstattungsanspruch zu.

Die Beigeladene hat das vorliegende Verfahren vor der Vergabekammer aktiv durch umfangreichen schriftsätzlichen Vortrag gefördert; sie hat das auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrags gerichtete Vorbringen des Antragsgegners ausdrücklich unterstützt. Hinsichtlich dieses aus ihren Schriftsätzen erkennbaren Rechtsschutzziels ist sie in gleichem Umfang unterlegen wie der Antragsgegner, so dass sie auch in gleichem Umfang die Kosten zu tragen hat.

(2) Bei der Verteilung der Kosten im Verhältnis zwischen der Antragstellerin einerseits und dem Antragsgegner und der Beigeladenen andererseits gelten die Erwägungen zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens entsprechend. Der Senat bewertet das Unterliegen der Antragstellerin im Hinblick darauf, dass dem von ihr angeregten Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen nicht statt zu geben war, mit 30 %. Die restlichen 70 % sind nach § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. vom Antragsgegner und der Beigeladenen als Gesamtschuldner zu tragen.

(3) Die von der Beigeladenen mit ihrer Beschwerde ebenfalls angegriffene Festsetzung einer Verfahrensgebühr von insgesamt 70.000 Euro durch die Vergabekammer ist nicht zu beanstanden.

Nach § 128 Abs. 2 GWB a.F. beträgt die Gebühr mindestens 2.500 Euro und “soll” den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann jedoch nach § 128 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 im Einzelfall bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind. Zur Ausfüllung des durch diese Regelung eingeräumten Spielraums ist es nicht zu beanstanden, wenn sich – wie im vorliegenden Fall ausdrücklich die erkennende Vergabekammer des Landes Hessen – die Vergabekammern der Länder an der von den Vergabekammern des Bundes erarbeiteten Gebührentabelle orientieren (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., § 128 GWB Rdnr. 18 ff). Diese Gebührentabelle sieht als Anhaltspunkt die Festsetzung des Höchstsatzes von 50.000 Euro bei Auftragswerten ab 70.000.000 Euro vor, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass diese Zuordnung lediglich für Nachprüfungsverfahren gilt, die für die Vergabekammer mit einem durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand verbunden sind. Im vorliegenden Fall war zu berücksichtigen, dass zum einen der Auftragswert um ein Vielfaches höher als 70.000.000 Euro lag und dass zum anderen der Arbeitsaufwand für das Nachprüfungsverfahren angesichts eines Aktenumfangs von 166 Ordnern weit überdurchschnittlich war. Vor diesem Hintergrund hat die Vergabekammer zu Recht sowohl einen außergewöhnlich hohen Aufwand als auch eine außergewöhnlich hohe wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens angenommen.

(4) Weiter zutreffend hat die Vergabekammer angenommen, dass der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren gebührenbefreit ist. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht darauf an, ob sich diese Gebührenbefreiung vorliegend aus § 8 BGebG oder aus § 8 HVwKostG ergibt (vgl. Weyand aaO. Rdnr. 9). Dies führt dazu, dass gegen die Beigeladene trotz der von § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. vorgesehenen gesamtschuldnerischen Haftung nur die Hälfte des nach dem Verfahrensausgang von Beigeladener und Antragsgegner zu tragenden Kostenanteils festzusetzen ist (OLG Dresden, Beschluss vom 25. Januar 2005, WVerg 14/04; Losch in: Zieckow/Völlink aaO § 128 Rdnr. 5; Weber in: Schulte/Just, Kartellrecht, 2. Aufl., § 128 GWB Rdnr. 25).

bb) Nach § 128 Abs. 4 S. 1 GWB a. F. haben Antragstellerin und Antragsgegner im jeweiligen Maß ihres Obsiegens bzw. Unterliegens auch die erforderlichen außergerichtlichen Kosten der jeweils anderen Partei zu tragen. Der Senat hält es für angemessen, der Antragstellerin darüber hinaus nach § 128 Abs. 4 S. 2 GWB a. F. anteilig auch die Erstattung der notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzugeben, da er mit seinem Ansinnen, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, erfolglos geblieben ist.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war angesichts der besonders hohen juristischen Komplexität des Verfahrens auch für die Beigeladene und für den Antragsgegner für notwendig zu erklären.

c) Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.