OLG Frankfurt am Main, 12.07.2017 – 11 U 114/15

OLG Frankfurt am Main, 12.07.2017 – 11 U 114/15
Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.7.2015 – 26. Zivilkammer – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Arbeiten im Bereich Heizung, Klima und Sanitär in Anspruch.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO Bezug genommen wird, der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der Klägerin stehe die geltend gemachte Forderung als Werklohnanspruch wegen von ihr erbrachten Arbeiten zu. Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin beauftragt worden sei. Der Beklagte habe nicht in Abrede gestellt, dass der Auftrag erteilt worden sei, was er auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht klargestellt habe. Es könne dahinstehen, ob dies durch den Beklagten selbst oder den Architekten im Rahmen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht erfolgt sei. Die Klägerin habe den Umfang der Arbeiten durch Vorlage der Schlussrechnung vom 3.3.2014 hinreichend dargetan, die dem Beklagten jedenfalls in der mündlichen Verhandlung übergeben worden sei. Die Klage sei schlüssig, da es bloße Förmelei sei, von der Klägerin zu verlangen, den Inhalt der Schlussrechnung in die Anspruchsbegründung aufzunehmen. Gegen den Inhalt der Schlussrechnung habe sich der Beklagte nicht gewandt und nicht in Abrede gestellt, dass der Auftrag im Laufe der Arbeiten erweitert worden sei. Dem Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht zu, da er die Mängel nicht schlüssig in den Schriftsätzen benannt habe; die dem Schriftsatz vom 3.3.2015 beigefügten Anlagen genügten nicht, da in dem Schriftsatz nicht einmal erwähnt worden sei, dass auf diese Anlagen Bezug genommen werde oder dass diese etwaige Mängel belegen solle. Auch im Übrigen genüge die Bezugnahme auf die Anlagen nicht, da es nicht Aufgabe des Gerichts sei, sich die in den Schreiben erwähnten verschiedenen Mängel herauszusuchen und anzunehmen, dass diese den Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts bilden sollten. Auch sei die Höhe der Mängelbeseitigungskosten (und damit die Höhe, in Bezug derer ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werde) nicht genannt. Der Mangel der Substantiierung sei in der Verhandlung erörtert worden und Gegenstand eines ausdrücklichen Hinweises gewesen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Das Landgericht habe bereits nicht berücksichtigt, dass die Klage ihm nicht wirksam zugestellt worden sei, da die Zustellung an die Bevollmächtigten erfolgt sei, die im Mahnverfahren, nicht aber im Prozess von ihm bevollmächtigt worden seien. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beauftragung der Klägerin unstreitig sei, obwohl er im Schriftsatz vom 28.1.2015 auf den Umfang der Beauftragung auf Basis des geprüften Angebots hingewiesen habe und hierin ein Bestreiten einer darüber hinausgehenden Beauftragung zu sehen sei. Ein weiteres Bestreiten sei ihm auch nicht möglich gewesen, da ihm die Schlussrechnung im Prozess nicht zugestellt, sondern erst in der mündlichen Verhandlung übergeben worden sei. Hierauf hätte ihm das Landgericht eine Frist zur Erklärung einräumen und ihn auf die Möglichkeit, eine solche Frist zu beantragen, hinweisen oder den Termin vertagen müssen. Zudem habe er mit Schriftsatz 14.8.2015 zum Umfang der Beauftragung ergänzend Stellung genommen, ohne dass ersichtlich sei, dass das Landgericht diesen Vortrag im Hinblick auf die gebotene Prüfung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis genommen und ihm entsprochen hätte. Das Landgericht hätte auch auf seine (unzutreffende) Einschätzung hinweisen müssen, dass die bloße Schlussrechnung für die Schlüssigkeit der Klage genüge. Das Landgericht habe zudem zu Unrecht der Klage stattgegeben, obwohl unstreitig keine Abnahme erfolgt sei. Fehlerhaft verneine es schließlich ein Zurückbehaltungsrecht, da die Mängel nicht schlüssig dargetan seien, worauf es fehlerhaft erst im Termin hingewiesen habe. Auch insoweit habe ihm Schriftsatzfrist gewährt, jedenfalls nicht am Schluss der Sitzung ein Urteil verkündet werden dürfen und auf seinen Schriftsatz vom 14.8.2015 hin die Verhandlung wiedereröffnet werden müssen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.7.2015 (AZ. 2-26 O 70/15) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Senat hat am 1.6.2017 einen Hinweisbeschluss gem. § 522 II ZPO erteilt.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 3.7.2017 zu dem Hinweisbeschluss des Senats vom 1.6.2017 Stellung genommen. Er hat zudem die Erhebung einer Widerklage in der mündlichen Verhandlung angekündigt mit dem Antrag, den (Wider-)Beklagten zu verurteilen, dem (Wider-)Kläger die Ausführungsunterlagen/ Dokumentation (Bau-, Leitungs- und Verlegplan sowie Wertungspläne) seiner Installationen Sanitär, Heizung, Klima und Lüftung für das Bauvorhaben Straße1, Stadt1, Dachgeschoss herauszugeben, hilfsweise den (Wider-)Beklagten zu verurteilen, dem (Wider-)Kläger die Ausführungsunterlagen/ Dokumentation (Bau-, Leitungs- und Verlegplan sowie Wertungspläne) seiner Installationen Sanitär, Heizung, Klima und Lüftung für das Bauvorhaben Straße1, Stadt1, Dachgeschoss Zug um Zug gegen Zahlung des ausgeurteilten Restwerklohns herauszugeben.

II.

Die Berufung des Beklagten ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Hierauf hat der Senat mit Beschluss vom 1.6.2017 hingewiesen. An diesen Ausführungen, auf die gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO Bezug genommen wird, hält der Senat fest. Die nachfolgende Stellungnahme des Beklagten ist nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen:

1. Entgegen den dortigen Ausführungen hat sich der Senat in seinem Hinweisbeschluss mit dem Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung, das Verfahren habe wiedereröffnet bzw. vertagt oder in das schriftliche Verfahren übergeleitet werden müssen, auseinandergesetzt und dies als nicht durchgreifend erachtet. Neue Gesichtspunkte zeigt der Beklagte in seinem Schriftsatz insoweit nicht auf. Damit kann – wie bereits im Hinweisbeschluss näher ausgeführt – der spätere Sachvortrag vorliegend nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugrunde gelegt werden.

Der Beklagte beanstandet in seiner Stellungnahme weiter, der Senat gehe zu Unrecht davon aus, dass er, der Beklagte, die Frage in der Verhandlung vor dem Landgericht “ob er weiteres vorzutragen habe” verneint habe; tatsächlich habe er in der Verhandlung keine Erklärung abgegeben und zwar im bewussten Vertrauen auf die BGH-Rechtsprechung zur Möglichkeit weiteren Vortrags bei erst in der mündlichen Verhandlung gegebenem Hinweis. Es kann insoweit offen bleiben, ob der Beklagte in dem Termin die Frage, ob er weiteres vorzutragen habe, verneinte, wie das Landgericht in seinem Beschluss vom 22.9.2015, Bl. 136f. d.A. ausführt. Selbst wenn der Beklagte im Termin keinerlei Erklärung (insoweit) abgegeben hätte, ergibt sich auf der Grundlage der weiteren im Hinweisbeschluss (vgl. II.2.c)) genannten Umstände, dass für das Landgericht insgesamt kein Anlass für die Annahme bestand, dass der Beklagte sich lediglich zu einer sofortigen Erklärung im Termin nicht in der Lage sah.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich nicht, dass die Beurteilung des Vorgehens des Landgerichts als nicht verfahrensfehlerhaft nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu vereinbaren und daher die Revision zuzulassen wäre. Wie im Einzelnen im Hinweisbeschluss dargestellt (insbesondere II.2.c)) kann aus den vom Beklagten in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs für den vorliegenden Fall keine Verpflichtung des Landgerichts entnommen werden, die Verhandlung nicht ohne weiteres zu schließen, sondern ggf. zu vertagen oder das schriftliche Verfahren anzuordnen.

2. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Senat in seinem Hinweisbeschluss nicht fehlerhaft von einer Abnahme oder einer endgültigen Abnahmeverweigerung ausgegangen. Wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, hat die Klägerin eine unberechtigte Verweigerung der Abnahme seitens des Beklagten bereits in der Klageschrift vorgetragen und sodann im Schriftsatz vom 13.2.2015, S. 2 (Bl. 58 d.A.) erneut vorgetragen, der Zahlungsanspruch sei fällig, wie sich aus dem klägerischen Vortrag zu der beklagtenseits verweigerten Abnahme ergebe. Dieses klägerische Vorbringen hat der Beklagte, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, im Hinblick auf die Verweigerung der Abnahme nicht und im Hinblick auf die angebliche Mangelhaftigkeit der Leistung nicht erheblich bestritten. Im Fall einer endgültigen Abnahmeverweigerung wird der Werklohn auch fällig, wenn der Besteller die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Beschluss vom 18.5.2010 – VII ZR 158/09).

3. Die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 3.7.2017 erhobene Widerklage verliert mit Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ihre Wirkung (BGH, Urteil vom 24.10.2013 – III ZR 403/12).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Vorausgegangen ist unter dem 01.06.2017 folgender Hinweis (die Red.):

In dem Rechtsstreit (…)

beabsichtigt der Senat, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 26. Zivilkammer – vom 15.7.2015 durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Arbeiten im Bereich Heizung, Klima und Sanitär in Anspruch.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der Klägerin stehe die geltend gemachte Forderung als Werklohnanspruch wegen von ihr erbrachte Arbeiten zu. Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin beauftragt worden sei. Der Beklagte habe nicht in Abrede gestellt, dass der Auftrag erteilt worden sei, was er auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht klargestellt habe. Es könne dahinstehen, ob dies durch den Beklagten selbst oder den Architekten im Rahmen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht erfolgt sei. Die Klägerin habe den Umfang der Arbeiten durch Vorlage der Schlussrechnung vom 3.3.2014 hinreichend dargetan, die dem Beklagten jedenfalls in der mündlichen Verhandlung übergeben worden sei. Die Klage sei schlüssig, da es bloße Förmelei sei, von der Klägerin zu verlangen, den Inhalt der Schlussrechnung in die Anspruchsbegründung aufzunehmen. Gegen den Inhalt der Schlussrechnung habe sich der Beklagte nicht gewandt und nicht in Abrede gestellt, dass der Auftrag im Laufe der Arbeiten erweitert worden sei. Dem Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht zu, da er die Mängel nicht schlüssig in den Schriftsätzen benannt habe; die dem Schriftsatz vom 3.3.2015 beigefügten Anlagen genügten nicht, da in dem Schriftsatz nicht einmal erwähnt worden sei, dass auf diese Anlagen Bezug genommen werde oder dass diese etwaige Mängel belegen solle. Auch im Übrigen genüge die Bezugnahme auf die Anlagen nicht, da es nicht Aufgabe des Gerichts sei, sich die in den Schreiben erwähnten verschiedenen Mängel herauszusuchen und anzunehmen, dass diese den Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts bilden sollten. Auch sei die Höhe der Mängelbeseitigungskosten (und damit die Höhe, in Bezug derer ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werde) nicht genannt sei. Der Mangel der Substantiierung sei in der Verhandlung erörtert worden und Gegenstand eines ausdrücklichen Hinweises gewesen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Das Landgericht habe bereits nicht berücksichtigt, dass die Klage ihm nicht wirksam zugestellt worden sei, da die Zustellung an die Bevollmächtigten erfolgt sei, die im Mahnverfahren, nicht aber im Prozess von ihm bevollmächtigt worden seien. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beauftragung der Klägerin unstreitig sei, obwohl er im Schriftsatz vom 28.1.2015 auf den Umfang der Beauftragung auf Basis des geprüften Angebots hingewiesen habe und hierin ein Bestreiten einer darüber hinausgehenden Beauftragung zu sehen sei. Ein weiteres Bestreiten sei ihm auch nicht möglich gewesen, da ihm die Schlussrechnung im Prozess nicht zugestellt, sondern erst in der mündlichen Verhandlung übergeben worden sei. Hierauf hätte ihm das Landgericht eine Frist zur Erklärung einräumen und ihn auf die Möglichkeit, eine solche Frist zu beantragen, hinweisen oder den Termin vertagen müssen. Zudem habe er mit Schriftsatz 14.8.2015 zum Umfang der Beauftragung ergänzend Stellung genommen, ohne dass ersichtlich sei, dass das Landgericht diesen im Hinblick auf die gebotene Prüfung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis genommen und entsprochen hätte. Das Landgericht hätte auch auf seine (unzutreffende) Einschätzung hinweisen müssen, dass die bloße Schlussrechnung für die Schlüssigkeit der Klage genüge. Das Landgericht habe zudem zu Unrecht der Klage stattgegeben, obwohl unstreitig keine Abnahme erfolgt sei. Fehlerhaft verneine es schließlich ein Zurückbehaltungsrecht, da die Mängel nicht schlüssig dargetan seien, worauf es fehlerhaft erst im Termin hingewiesen habe. Auch insoweit habe ihm Schriftsatzfrist gewährt, jedenfalls nicht am Schluss der Sitzung ein Urteil verkündet werden dürfen und auf seinen Schriftsatz vom 14.8.2015 hin die Verhandlung wiedereröffnet werden müssen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.7.2015 (AZ. 2-26 O 70/15) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene und begründete Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung der geltend gemachten Werklohnforderung verurteilt.

1. Die Klage ist zulässig erhoben worden, insbesondere dem Beklagten auch wirksam zugestellt worden. Soweit er rügt, die Klage sei nicht ihm, sondern der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten, in der er selbst als Rechtsanwalt tätig ist, zugestellt worden, obwohl seine Prozessbevollmächtigten zum damaligen Zeitpunkt insoweit nicht mandatiert worden seien, dringt er hiermit nicht durch. Die Zustellung der Anspruchsbegründung an seine jetzigen Prozessbevollmächtigten erfolgte gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO ordnungsgemäß. Die Bestellung zum Prozessbevollmächtigten geschieht dadurch, dass dem Gericht die Bevollmächtigung ausdrücklich oder schlüssig zur Kenntnis gebracht wird. Dies ist hier dadurch geschehen, dass die jetzigen Prozessbevollmächtigten bereits als Prozessbevollmächtigte des Beklagten den Widerspruch eingelegt und nach dem Aktenausdruck (§ 696 II ZPO) die ordnungsgemäße Bevollmächtigung versichert worden sei. Das Verfahren war zudem anhängig iSv § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO, was bereits mit Einreichung des Mahnbescheids eintrat. Mit der Abgabe nach § 696 Abs. 1 und 2 ZPO endet das Mahnverfahren. Der beim Abgabegericht aufgetretene Rechtsanwalt bleibt Prozessbevollmächtigter bis zu einer eventuellen Neubestellung eines Rechtsanwalts für das Streitverfahren beim Empfangsgericht. Mit Eingang der Akten (bzw. des Aktenausdrucks) beim Empfangsgericht wird die Sache dort anhängig (§ 696 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 ZPO). Zugleich tritt Rechtshängigkeit ein (vgl. Zöller/Vollkommer, § 696 Rn. 5). Zustellungen an die Partei selbst sind unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO daher unwirksam bzw. wirkungslos (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.7.2016 – 2 BvR 1614/14).

Jedenfalls wäre ein Zustellungsmangel zudem dadurch geheilt worden, dass die Zustellungsempfänger jedenfalls im Schriftsatz vom 28.1.2015 (Bl. 51 d.A.) anzeigten, prozessbevollmächtigt zu sein, so dass jedenfalls in diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 172 ZPO vorlagen.

2. Die Klage ist auch begründet. Es wird insoweit zunächst auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Die Ausführungen in der Berufung führen zu keiner anderen Einschätzung:

a) Entgegen der Auffassung der Berufung konnte das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde legen, dass die Beauftragung der in Rechnung gestellten Arbeiten durch den Beklagten unstreitig war.

Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 12.2.2015 (Bl. 58 d.A.) vorgetragen, der Beklagte habe ihr für sämtliche Arbeiten, die Gegenstand der Schlussrechnung seien, Aufträge erteilt; der Umfang der erteilten Aufträge entspreche den erbrachten Leistungen, die in der Schlussrechnung vom 3.3.2014 aufgelistet worden seien. Dabei habe sich der Umfang der Arbeiten gegenüber dem Ursprungsangebot erheblich erweitert. Die Erweiterungen hätten den der Klägerin erteilten Aufträgen entsprochen.

Diesem Vortrag ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Jedenfalls nachdem die Klägerin im Schriftsatz vom 12.2.2015 ausdrücklich behauptet hatte, es sei hinsichtlich sämtlicher Arbeiten, die Gegenstand der Schlussrechnung seien, Aufträge erteilt worden, genügte seine Erklärung, er könne zum Auftragsumfang nicht Stellung nehmen, da dieser von der Klägerin nicht vorgetragen worden sei, nicht. Soweit er weiter erklärte, er weise darauf hin, dass er den Kläger nach Ausschreibung auf Basis eines geprüften Angebots in Höhe von EUR 20.533,33 beauftragt habe, bestätigt dieser Vortrag lediglich, dass zunächst unstreitig eine Beauftragung in einem geringeren Umfang erfolgte, was auch die Klägerin bereits in der Klageschrift vorgetragen hatte (vgl. Bl. 10: “Der Umfang der Arbeiten hat sich im Verlaufe der Bauzeit erheblich erweitert”); besagt aber – wie auch das Landgericht zu Recht angenommen hat – nicht, dass keine eine spätere ergänzende und/oder abweichende Beauftragung erfolgte. Es wäre dem Landgericht an dieser Stelle auch nicht einmal möglich gewesen, auf der Grundlage der ausdrücklich nur vorgelegten ersten und letzten Seite des (auch zweitinstanzlich unstreitigen) Ursprungsauftrags (Anlage … 01, Bl. 55f. d.A) in Gegenüberstellung zur Schlussrechnung (Anlage K1, Bl. 11ff. d.A.) zu ermitteln, die Auftragserteilung welcher Leistungen der Beklagte bestreiten könnte, da der ersten und letzten Seite keine Leistungspositionen zu entnehmen sind.

Die Berufung kann auch nicht damit gehört werden, dem Beklagten sei ein Bestreiten nicht möglich, weil – unstreitig – der (beglaubigten) Abschrift der Anspruchsbegründungsschrift zur Zustellung an den Beklagten die Schlussrechnung nicht beigefügt war, sondern lediglich dem Original des Schriftsatzes für das Gericht. Dies war gemäß § 131 Abs. 3 ZPO zulässig, wenn die Urkunde im Schriftsatz bezeichnet wird und dem Gegner bereits bekannt (und/oder von bedeutendem Umfang) war und diese zur Gerichtsakte gereicht worden war. Dass nach ihrer Auffassung die Beifügung der Anlage K1 zur Übersendung an den Beklagten aus diesem Grund entbehrlich war, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 13.2.2015 (Bl. 57 d.A.) erklärt. Dass dem Beklagten die Schlussrechnung tatsächlich vorgerichtlich übersandt worden war, hat dieser schriftsätzlich nicht bestritten und in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt. Damit war ihm entgegen seinem Vorbringen ein rechtzeitiges Bestreiten der behaupteten Auftragserteilung möglich.

Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie meint, das Landgericht hätte ihm, dem Beklagten, entsprechend § 283 ZPO Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme geben müssen. Da dem Beklagten unstreitig bereits vorgerichtlich die im Schriftsatz der Klägerin in Bezug genommene Schlussrechnung vorlag, handelte es sich insofern nicht um Vorbringen, das iSv § 283 ZPO nicht rechtzeitig vor der Verhandlung mitgeteilt worden wäre.

Die Berufung dringt weiter nicht durch, wenn sie meint, das Landgericht habe ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 14.8.2015 fehlerhaft nicht zum Anlass genommen, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen. Denn eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kommt nur solange in Betracht, als das Gericht seine Entscheidung noch nicht verkündet hat (BayVerGH, Entscheidung vom 16.12.1994 – Vf 5-VI-94). Vorliegend hatte das Landgericht das Urteil bereits am Schluss der Sitzung, dh. am 15.7.2015 verkündet, so dass eine Wiedereröffnung aufgrund des Schriftsatzes vom 14.8.2015 von vorneherein nicht in Betracht kam. Die Verkündung des Urteils am Tag der mündlichen Verhandlung am Schluss der Sitzung ist entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht zu beanstanden. § 310 ZPO sieht die Verkündung des Urteils in dem Termin zur mündlichen Verhandlung oder in einem Verkündungstermin vor. Das Protokollurteil muss nicht sogleich im Anschluss an die mündliche Verhandlung verkündet werden; möglich ist auch die Verkündung am Schluss der Sitzung (BGH, Urteil vom 6.2.2004 – V ZR 249/03 zur entsprechenden Vorschrift § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Da – wie ausgeführt – es sich bei der ihm in der mündlichen Verhandlung übergebenen Schlussrechnung auch nicht um verspätetes Vorbringen iSv § 283 ZPO handelt, kann aus dieser Vorschrift ebenfalls nicht hergeleitet werden, dass die Verkündung einer Entscheidung am Schluss der Sitzung verfahrensfehlerhaft gewesen wäre.

Das Vorbringen nach Verkündung des Urteils im Schriftsatz vom 14.8.2015 ist insoweit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zweitinstanzlich nicht berücksichtigungsfähig. Sein dortiger Vortrag (Bl. 108f. d.A.), wonach es nach der ursprünglichen Beauftragung vor und während der Beginn der Arbeiten zu den dort genannten Änderungen der Beauftragung gekommen sei, stellt auf der Grundlage der obigen Ausführungen ein erstmaliges Bestreiten der Auftragserteilung für sämtliche Arbeiten dar. Da das Vorgehen des Landgerichts, wie ausgeführt, nicht verfahrensfehlerhaft war, kommt eine Berücksichtigung des neuen Vorbringens insbesondere nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO in Betracht. Dies gilt ebenso, soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung geltend macht, sein Vorbringen sei bereits erstinstanzlich dahin zu verstehen gewesen, dass er eine über die anfängliche Auftragserteilung hinausgehende Beauftragung bestreite, was zudem bereits deshalb nicht schlüssig erscheint, weil er selbst zuvor im Schriftsatz vom 14.8.2014 (S. 5f., Bl. 109f. d.A.) auch ersetzende und zusätzliche Beauftragungen selbst vorgetragen hatte.

b) Das Landgericht konnte weiter seiner Entscheidung zugrunde legen, dass die Klägerin die in der Schlussrechnung in Rechnung gestellten Leistungen erbrachte. Dies wurde vom Beklagten nicht bestritten. Insbesondere führte er erstinstanzlich schriftsätzlich zu diesem Punkt nichts aus. Dies wäre ihm aber möglich gewesen, da – wie ausgeführt – der Umfang der nach der Behauptung der Klägerin erbrachten Leistungen ihm durch die vorgerichtlich übersandte Schlussrechnung bekannt war. Auch in der mündlichen Verhandlung äußerte sich der Beklagte insoweit nicht. Das erstmalige Bestreiten insoweit im Schriftsatz vom 14.8.2015, S. 6, konnte und musste das Landgericht nicht zur Wiedereröffnung der Verhandlung veranlassen, da es bereits am Schluss der Sitzung in nicht zu beanstandender Weise das Urteil verkündet hatte. Das erstmalige Bestreiten der Erbringung der in Rechnung gestellten Leistung im genannten Schriftsatz ist daher zweitinstanzlich neu und nicht berücksichtigungsfähig (§ 531 Abs. 2 ZPO).

c) Die Berufung hat weiter keinen Erfolg, soweit sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht den Werklohn zugesprochen, obwohl dieser mangels Abnahme nicht fällig gewesen sei.

Ein schlüssiger Klagevortrag setzt den Vortrag voraus, dass das Werk mangelfrei erstellt ist, der Unternehmer eine Abnahmefrist gesetzt hat und der Besteller innerhalb der Frist nicht abgenommen hat (BT-Drucks. 14/1246 S. 7). Dabei ist eine Fristsetzung nach § 649 S. 3 BGB unter der Geltung des neuen Rechts entbehrlich, wenn der Besteller die Abnahme endgültig und ernsthaft verweigert (BGH, Urteil vom 8.11.2007 – VII ZR 183/05; Beschluss vom 18.5.2010 – VII ZR 158/09).

Diese Voraussetzungen hat die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen. Sie hat in der Klageschrift vorgetragen, der Beklagte habe durch die unstreitig bevollmächtigte Rechtsanwältin A die Abnahme verweigert. Dies sei unberechtigt geschehen, da tatsächlich keine Mängel mehr vorlägen (sie habe die ihr aufgezeigten Mängel beseitigt) und eine weitere Aufstellung der geltend gemachten Mängel von dem Beklagten in den gesetzten Fristen nicht vorgelegt worden.

Dies hat der Beklagte nicht erheblich bestritten. Er hat insbesondere nicht bestritten, dass er eine Abnahme der erbrachten Leistungen verweigert, da er erstinstanzlich und auch weiterhin vorträgt, die vorhandenen Mängel hinderten eine Abnahme. Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, der Beklagte habe die geltend gemachten Mängel nicht hinreichend bestritten. Denn der Beklagte hat erstinstanzlich hinsichtlich keines der Mängel auch nur in allgemeiner Art und Weise schriftsätzlich vorgetragen, welche Art die Mängel sein sollten bzw. welchen Umfang diese hätten und in welchem Umfang diese Mängel “nicht oder nicht ausreichend” abgearbeitet worden sein sollen. Insbesondere wurde die Übergabe der “Korrespondenz in Kopie” nur “im Fall des Bestreitens” angekündigt, obwohl die Klägerin bereits in der Klageschrift vorgetragen hatte, sie habe die ihr aufgezeigten Mängel beseitigt. Jedenfalls nachdem die Klägerin im darauffolgenden Schriftsatz vom 13.2.2015 (noch einmal) vorgetragen hatte, es seien nur geringfügige Mängel vorhanden, die allesamt beseitigt seien, wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, sein Bestreiten hinsichtlich der geltend gemachten Mängel zu konkretisieren. Dies hat er jedoch unterlassen. Insbesondere wurde das Bestreiten nicht durch den Schriftsatz vom 3.3.2015 konkretisiert. Dieser enthält keinerlei Vortrag, sondern erschöpft sich in dem Hinweis, dass dem Schriftsatz “das Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 18.8.2014” und der “E-Mail-Verkehr zwischen Frau Rechtsanwältin A und der Klägerin vom 15.9.2014” beigefügt seien. Es ergab sich nicht einmal ein Hinweis darauf, dass der Beklagte sich zur Konkretisierung (oder zum Beweis) der im vorherigen Schriftsatz genannten Mängel auf diese Anlagen beziehen wollte. Es konnte auch aus der Beschreibung der Anlagen in dem Schriftsatz vom 3.3.2015 nicht entnommen werden, dass es sich hierbei (wohl) um die im vorherigen Schriftsatz “im Bestreitensfall” angekündigte “Korrespondenz in Kopie” (vgl. Bl. 53 d.A.) handeln könnte. Bereits aus diesem Grund erfolgte durch die Übersendung der Anlagen … 02 und … 03 kein substantiiertes Bestreiten der Mangelfreiheit der Leistung. Zudem hätte eine Bezugnahme auf die Anlagen nicht genügt, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat. Es wird insoweit auf die dortige Begründung Bezug genommen.

Entgegen der Auffassung der Berufung ist auch insoweit nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bereits am Schluss der Sitzung ein Urteil verkündete. Das Landgericht hatte insoweit ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vortrag zu den Mängeln und Gegenrechten nicht hinreichend substantiiert sei. Einen Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist auf den Hinweis (§ 139 Abs. 4 ZPO) hat der Beklagte nicht gestellt. Entgegen seiner Auffassung war das Landgericht nicht von Amts wegen gehalten, den Termin zu vertagen, ins schriftliche Verfahren überzuleiten oder ihn ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er eine Schriftsatzfrist beantragen kann. Die Berufung kann sich für ihre abweichende Auffassung nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25.5.2009 – II ZR 99/08, vom 11.2.1999 – VII ZR 399/97 und vom 18. 9. 2006 – II ZR 10/05 beziehen. Der Bundesgerichtshof hat in den genannten Entscheidungen dann eine Verpflichtung des Gerichts angenommen, die Verhandlung nicht ohne weiteres zu schließen, sondern ggf. zu vertagen, wenn eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen nicht erwartet werden kann. In den dort zugrunde liegenden Sachverhalten konnte eine sofortige Äußerung der Partei nicht erwartet werden, weil der erforderliche Vortrag einen Aspekt betraf, dem die Parteien bisher nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen hatten oder weil der erforderliche Vortrag die vorherige Klärung bestimmter (kalkulatorischer) Grundlagen voraussetzte. Eine vergleichbare Situation ist vorliegend nicht gegeben. Dass an den Gewerken Mängel bestanden, hat der Beklagte – wenn auch unsubstantiiert – bereits in der Klageerwiderung vorgebracht. Wenn er meint, dass sich diese aus den als Anlage … 02 und … 03 überreichten Anlagen ergäben, ist nicht ersichtlich, warum der Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage gewesen sein sollte, bereits auf der Grundlage seiner Akte die Mängel zu substantiieren, zumal der Beklagte im Termin – sich selbst vertretend – anwesend war. Zudem wurde der Beklagte nach Erteilung des Hinweises gefragt, ob er Weiteres vorzutragen habe, was er verneinte (vgl. insoweit Beschluss vom 22.9.2015, Bl. 136f. d.A.), so dass für das Landgericht insgesamt kein Anlass für die Annahme bestand, dass der Beklagte sich lediglich zu einer sofortigen Erklärung im Termin nicht in der Lage sah. Der im Schriftsatz vom 14.8.2015 erstmalig erfolgte Vortrag zur angeblichen Mangelhaftigkeit der Leistung ist dementsprechend als neuer erstmals bestreitender Vortrag nicht zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

d) Das Landgericht konnte seiner Entscheidung auch zugrunde legen, dass die in der Schlussrechnung für die Einzelpositionen in Rechnung gestellten Preise bzw. deren Berechnungsgrundlage zwischen den Parteien vereinbart waren bzw. jedenfalls der angemessenen Vergütung entsprechen (§ 632 Abs. 2 BGB). Der Beklagte hat erstinstanzlich weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung bestrittenen, dass die in Rechnung gestellten Entgelte bzw. deren Berechnungsgrundlage vereinbart oder angemessen waren, was für ihn möglich gewesen wäre, da ihm die Schlussrechnung bereits vorgerichtlich zugegangen war. Das erstmalige Bestreiten des Beklagten insoweit im Schriftsatz vom 14.8.2015 und in der Berufungsbegründung ist nicht zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

e) Auf dieser Grundlage ergibt sich schließlich, dass das Landgericht zu Recht angenommen hat, dass der Beklagte nicht hinreichend die Voraussetzungen für das von ihm erstinstanzlich geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht vorgetragen hat. Auch insoweit ist das neue Vorbringen verspätet.

3. Soweit der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 14.8.2015 und damit nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils die Aufrechnung mit verschiedenen von ihm geltend gemachten Schadenersatzpositionen erklärte (während eine solche in der Klageerwiderung (Bl. 54 d.A.) erst angekündigt worden war), ist der Aufrechnungseinwand gemäß § 533 ZPO für unzulässig zu erklären. Denn der Beklagte stützt diese auf die erstmals zweitinstanzlich (substantiiert) vorgetragenen Mängel der Leistung und damit nicht auf Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Ziff. 2 ZPO).

III.

Da auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, beabsichtigt der Senat, die Berufung des Beklagten durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen – angesichts kostenrechtlicher Begünstigung wird angeregt, eine Rücknahme des Rechtsmittels in die Erwägungen einzubeziehen.