OLG Frankfurt am Main, 12.10.2016 – 17 U 165/15

OLG Frankfurt am Main, 12.10.2016 – 17 U 165/15
Leitsatz:

1. Eine Klausel über ein Bearbeitungsentgelt für ein Darlehen in Höhe von rund 50.000 € ist als kontrollfähige Preisnebenabrede einzuordnen.

2. Ein in einem Unternehmensdarlehensvertrag im Zusammenhang mit der Umstrukturierung des bisherigen Kreditengagements formularmäßig vereinbartes Bearbeitungsentgelt stellt auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung keine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers dar und hält der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand.
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 07.08.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2-18 O 435/14) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die beklagte Bank auf Rückzahlung von Bearbeitungsgebühren im Zusammenhang mit zwei Kreditverträgen in Anspruch genommen hat.

Der Kläger ist Initiator der “A-Gruppe”, die in Stadt1 größere Wohnungsbestände im Eigentum hält, vermietet, verwaltet und sonstige Dienstleistungen mit Immobilienbezug anbietet und die im Jahr 2005/2006 in die Krise geriet. Die Parteien einigten sich in der Folgezeit auf eine Umstrukturierung der bestehenden Finanzierungen.

Im Rahmen dessen schlossen die Parteien am 02.01.2006 einen Darlehensvertrag über insgesamt 20.380.000,00 €, aufgeteilt in drei Einzeldarlehen, wobei ausdrücklich festgehalten wurde, dass der Kläger das Darlehen im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit erhielt. Unter Ziffer 2.3 des Vertrages wurde ein Bearbeitungsentgelt für das erste Einzeldarlehen in Höhe von 50.950,00 € (entspricht 0,25 % der Darlehenssumme) festgelegt (Anlage K 1, Anlagenband).

Mit Vertrag vom 13.07./21.07.2007 gewährte die Beklagte dem Kläger “im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit” ein weiteres Darlehen über 19 Mio. €, aufgeteilt in drei Einzeldarlehen. Auf Seite 5 ist ein Bearbeitungsentgelt von 142.500,00 € (entspricht 0,75 % von 19 Mio. €) festgelegt, wobei der Betrag von 142.500,00 € handschriftlich gestrichen und mit den Worten “bisher 0,75 %” und darunter “0,25 %” versehen ist (Anlage K 2, Anlagenband).

Welche Beträge auf die Bearbeitungsentgelte gezahlt wurden, steht zwischen den Parteien im Streit.

Im Dezember 2012 trat der Kläger an die Beklagte hinsichtlich einer vorzeitigen Rückführung des Darlehens vom 02.01.2006 heran. Die Parteien trafen eine Aufhebungsabrede, durch die sich der Kläger verpflichtete, neben dem Darlehenskapital eine Vorfälligkeitsentschädigung sowie ein Bearbeitungsentgelt von 150,00 € zu zahlen (Anlage B 2, Anlagenband).

Mit der vorliegenden, am 17.12.2014 eingereichten Klage hat der Kläger die Rückzahlung der in den Verträgen ausgewiesenen Bearbeitungsentgelte von 193.450,00 € (= 50.950,00 € + 142.500,00 €) nebst Verzugs- bzw. Rechtshängigkeitszinsen verlangt.

Der Kläger hat behauptet, es handle sich bei den streitgegenständlichen Vertragsklauseln um eine für Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klausel. Immer dann, wenn die Beklagte ein Darlehen in mehrere Tranchen aufgespalten habe, um die Konditionen für Teilbeträge unterschiedlich zu regeln, sei das vorliegende Muster zum Einsatz gekommen. Insoweit sei auf den Vertrag vom 02.01.2006 mit der A …gesellschaft mbH & Co. KG gemäß Anlage K 3 (Anlagenband) zu verweisen. Die Klauseln seien auch von der Beklagten vorgegeben und nicht verhandelt worden. Sie seien nicht verhandelbar gewesen.

Bei der handschriftlichen Streichung im zweiten Vertrag habe es sich um einen internen Vermerk eines Mitarbeiters des Klägers gehandelt, der die Vereinbarung unberührt gelassen habe.

Der Kläger war der Ansicht, es lägen formularmäßig vereinbarte Bearbeitungsentgelte vor, die gemäß § 307 BGB unwirksam seien, da sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligten. Es sei ohne Bedeutung, dass kein Verbraucherkredit vorliege. Es streite ein Anscheinsbeweis dafür, dass es sich um eine AGB-Klausel handele, nachdem ein typischer Geschäftsvorgang der Beklagten vorliege. Die Klausel benachteilige den Kläger unangemessen, weil das Bearbeitungsentgelt den vorvertraglichen Aufwand, den die Beklagte im Eigeninteresse tätige, abdecke.

Verjährung sei angesichts der bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs unsicheren und zweifelhaften Rechtslage nicht eingetreten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 193.450,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus einem Teilbetrag in Höhe von 142.500,00 € seit dem 23.07.2007, jeweils bis zum 16.01.2015, und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 193.450,00 € seit dem 17.01.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, in beiden Verträgen sei das Entgelt nach individueller Vereinbarung in den Fließtext als absoluter Betrag eingefügt worden.

Dabei sei bei dem zweiten Vertrag zwar ursprünglich ein pauschales Bearbeitungsentgelt von 142.500,00 € vorgesehen gewesen, dann aber sei individuell ein niedrigeres Bearbeitungsentgelt ausgehandelt und handschriftlich im Vertrag vermerkt worden. In anderen Verträgen habe die Beklagte entweder gar kein oder prozentual abweichend ein Bearbeitungsentgelt vereinbart worden (Anlagen B 4 bis B 7, Anlagenband). Auch habe es bei der Beklagten weder eine Vorgabe gegeben, in jedem Vertrag ein Bearbeitungsentgelt aufzunehmen, noch eine Festlegung einer Formel oder eines Prozentsatzes für das Bearbeitungsentgelt.

Für das erste Darlehen habe der Kläger das Bearbeitungsentgelt in zwei Tranchen zu je 25.475,00 € am 02.02.2006 und 05.01.2007 gezahlt (Anlage B 1, Anlagenband). Für das zweite Darlehen seien am 14.10.2008 an Bearbeitungsentgelt 47.500,00 € (entspricht 0,25 % von 19 Mio. €) gezahlt worden (Anlage B 3, Anlagenband).

Sie hat gemeint, bei den streitgegenständlichen Vereinbarungen handle es sich schon nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Es liege insbesondere nicht kein von vornherein in Form eines bestimmten Prozentsatzes regelmäßig in den Vertragstext eingefügtes Entgelt vor. Beim ersten Vertrag sei lediglich für das erste der drei Einzeldarlehen überhaupt ein Bearbeitungsentgelt vereinbart worden. Auch der zweite Vertrag sei kein Vertrag “von der Stange” gewesen, sondern zwischen den Parteien maßgeschneidert ausgehandelt und formuliert worden, um sechs bereits bestehende Darlehen zu modifizieren und zwei neue Darlehen zu vereinbaren. Ausweislich der Vorgeschichte sei das Bearbeitungsentgelt der Sache nach gerade kein Entgelt für die Bewährung des Darlehens, sondern für (seitens der Beklagten überobligationsmäßig erbrachte) Sonderleistungen (nämlich die Umstrukturierung bestehender, bereits gewährter Darlehen nebst Sicherheitentausch), zu denen die Beklagten weder vertraglich noch gesetzlich verpflichtet gewesen sei.

Der Bundesgerichtshof sehe auch nur bei Verbraucherdarlehensverträgen die AGB-mäßige Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten als unwirksam an. Zudem sei diese Rechtsprechung auf Immobiliarkredite nicht übertragbar.

Schließlich sei der erste Vertrag durch den Aufhebungsvertrag umfassend erledigt und abgegolten worden.

Etwaige Ansprüche seien im Übrigen verjährt.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe ein Rückzahlungsanspruch nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung nicht zu.

In Höhe von 95.000,00 € habe der Kläger schon eine Leistung an die Beklagte nicht belegt. Der Kläger habe Zahlungsnachweise mehrfach angekündigt, diese aber nicht eingereicht.

Im Übrigen sei die Klage unbegründet, weil die Zahlungen nicht ohne Rechtsgrund erfolgt seien.

Dies ergebe sich allerdings nicht schon aus der Aufhebungsvereinbarung vom Dezember 2012, da diese ausdrücklich nur Ansprüche aus dem Darlehensvertrag betroffen und abgegolten habe, nicht jedoch auch Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen.

Die Vereinbarung des Bearbeitungsentgelts sei jedoch wirksam.

Es sei bereits fraglich, ob die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge und Bedingungen im Einzelnen tatsächlich den Charakter von AGB, die zum Zwecke der mehrfachen Verwendung durch die Beklagte gestellt worden seien, aufwiesen oder es sich nicht vielmehr um individuelle und auf den Einzelfall zugeschnittene Vertragswerke handele.

Dem Kläger sei zwar zuzugeben, dass die Verwendung vorformulierter Texte mit Regelungen, die aufgrund ihrer häufigen Verwendung, insbesondere im Zusammenhang mit dem verfolgten Geschäftszweck, die widerlegliche Vermutung von gestellten AGB begründen könnten. Diese Vermutung sie hier jedoch nachhaltig erschüttert. Hier sei zu sehen, dass sich die vom Kläger geführte Unternehmensgruppe zum fraglichen Zeitpunkt in einer Krise befunden habe, die Umstrukturierungsmaßnahmen wünschenswert bzw. unerlässlich habe werden lassen. Sämtliche zur Akte gereichten Darlehensverträge wiesen vor diesem Hintergrund in der Präambel darauf hin, dass sie jeweils Bestandteile des identischen Unternehmenskonzepts mit der Absicht einer Neuregulierung des vorhandenen Kreditengagements darstellten. Die Verträge seien dabei in den weiteren Bereichen stark individualisiert, etwa im Bereich auf die jeweils konkret beschriebenen Sicherheiten, deren individuelle Bezeichnung sowie der Beschreibung der Auszahlungsvoraussetzungen und weiteren Verpflichtungen, die im Kern ebenso individuell und objektbezogene seien, und daher eine nur für die hier in der Präambel beschriebene Ausgangssituation mögliche Verwendung zuließen. Dies gelte gerade auch für die in den jeweiligen Bestandteilen der einzelnen Darlehenstranche ausgewiesenen Bearbeitungsgebühren, die jeweils nur für eine Tranche und in jeweils unterschiedlicher Höhe festgelegt worden sei. Es liege ein individuelles Vertragswerk vor, das auf die speziellen Bedürfnisse gerade des Klägers und seiner Unternehmensgruppe zum damaligen Zeitpunkt, unter Berücksichtigung der Belange der Beklagten erstellt und zum Zwecke der Krisenbewältigung vereinbart worden sei.

An dieser Bewertung ändere auch der Umstand nichts, dass einige Passagen im Bankgeschäft übliche Regularien beträfen und dem Wortlaut und Inhalt nach eine Standardformulierung aufwiesen.

Darüber hinaus bestünden angesichts der vorgenannten Begleitumstände erhebliche Bedenken daran, dass der Vertrag in der nach § 305 BGB erforderlichen Weise von der Beklagten einseitig gestellt worden sei.

Schließlich sei auch das Merkmal einer unangemessenen Benachteiligung nicht erfüllt. Die Beklagte habe unwidersprochen vorgetragen, dass die hier maßgeblichen Anpassungen, die zum Abschluss gerade dieser Verträge zu gerade jenem Zeitpunkt geführt hätten, auf die seinerzeit bestehende Unternehmenskrise zurückzuführen und folglich auf alleinige Veranlassung des Klägers zurückzuführen seien. Angesichts des Immobilienbestandes sowie des mit den gegebenen und künftig zu gebenden Sicherheiten zu betreibenden Aufwandes sei die Ausgangslage mit der in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nicht ansatzweise vergleichbar. Da es sich um einen das übliche Maß bei weitem übersteigenden, auf Veranlassung des Klägers betriebenen “Sonderaufwand” handle, lasse sich eine unangemessene Benachteiligung nicht feststellen.

Insoweit sei auch zu sehen, dass der Kläger nicht als Verbraucher gehandelt habe.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der dieser seinen erstinstanzlichen Klageantrag in Höhe eines Teilbetrages von 98.450,00 € (50.950,00 € + 47.500,00 €) nebst Zinsen weiterverfolgt. Er rügt die Rechtsanwendung durch das Landgericht.

Dieses sei zunächst fehlerhaft davon ausgegangen, dass es sich bei den den Bearbeitungsentgelten zugrunde liegenden Klauseln nicht um AGB handele. Das vertragliche Regelwerk sei insgesamt standardisiert entworfen und verwandt worden, und zwar sowohl in Bezug auf Kreditverträge allgemein als auch in Bezug auf etwaige Nachträge oder Vertragsersetzungsmuster etc.. Die Aufgabe der Kreditabteilung habe sich darauf beschränkt, die vorgegebenen Muster mit Konditionen zu füllen.

Soweit das Landgericht eine unangemessene Benachteiligung deswegen verneine, weil Hintergrund für den Vertrag die Unternehmenskrise gewesen sei, sei vom Gegenteil auszugehen. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass der Kläger in dieser Situation nicht wagen werde, über das vorgegebene Bearbeitungsentgelt zu verhandeln. Derartige Verträge stellten auch keinen großen Sonderaufwand dar, dies auch vor der Höhe des Kreditvolumen und der sich daraus ergebenen Zinshöhe.

Auch sei die Unterscheidung zwischen Unternehmern und Verbrauchern auf der Ebene der Schutzwürdigkeit nicht nachvollziehbar.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-18 O 435/14, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 98.450,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus einem Teilbetrag in Höhe von 50.950,00 € seit dem 02.01.2006 bis zur Rechtshängigkeit (16.01.2015), in Höhe von 4 % aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 47.500,00 € seit dem 23.07.2007 bis zur Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Gesamtbetrag in Höhe von 98.450,00 € seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Zutreffend habe das Landgericht erkannt, dass es sich bei den vertraglichen Regelungen über das Bearbeitungsentgelt um Individualvereinbarungen handele, die ohne weiteres wirksam seien und daher einen Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zahlungen darstellten. Im Verhältnis zwischen den Parteien sei die Vereinbarung des Bearbeitungsentgelts keinen vorgegebenen Regeln gefolgt, da alle streitgegenständlichen Darlehen das Ergebnis einer vom Kläger initiierten Umstrukturierung seiner Verbindlichkeiten als Folge einer Krise der A-Gruppe gewesen sei. Als Folge dessen seien, wie vom Landgericht zutreffend dargestellt, die Darlehensverträge über weite Passagen hochgradig individualisiert gewesen. Dies gelte etwa für die komplexen Regelungen der Handhabung der zahlreichen Sicherheiten wie auch der Vereinbarung der Bearbeitungsentgelte als solches.

Selbst wenn man indessen von AGB ausgehen würde, seien die Vereinbarungen im unternehmerischen Verkehr nach überwiegender Auffassung wirksam. Bei der Anwendung von § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB gegenüber Unternehmern, zu denen der Kläger zähle, sei auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen. Anders als Verbraucher arbeiteten Unternehmer regelmäßig mit Krediten und seien daher besser imstande, die darin enthaltenen Vertragsbedingungen zu bewerten und ein eventuell auf sie abgewälztes Vertragsrisiko durch Eigenvorsorge zu sichern. Zudem hätten sie größere Verhandlungsmacht. Bearbeitungsentgelte seien bislang eine allseits akzeptierte und jahrelang übliche Klauselgestaltung gewesen. Unternehmer erlangten ferner Vorteile, indem sie das Bearbeitungsentgelt unmittelbar als Kreditkosten steuerlich absetzen könnten. Zwar seien auch bei Verbrauchern entsprechende steuerliche Vorteile möglich, dies sei aber anders als im unternehmerischen Verkehr nicht der Regelfall. Nachteile, die bei Verbraucher eintreten könnten, könnten beim Unternehmer nicht eintreten. Dies gelte für das möglicherweise beeinträchtigte jederzeitige Recht zur Kündigung und vorzeitigen Erfüllung (§ 500 BGB) ebenso wie die daran anknüpfende Kostenermäßigung für laufzeitabhängige Kosten (§ 501 BGB). Auch hier hätten die Darlehen eine feste Laufzeit gehabt. Zudem habe der Unternehmer eigenverantwortlich zu prüfen, ob ein zusätzliches Entgelt für ihn akzeptabel sei. Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, die ureigene unternehmerische Entscheidung zur Lukrativität eines Geschäfts daraufhin zu überprüfen, ob sie sachgerecht sei, und sie ggf. zu Gunsten des einen Unternehmers sowie zu Lasten des anderen zu korrigieren. Vielmehr gehöre die Kostenkalkulation zum ureigensten Kernbereich kaufmännischer Tätigkeiten

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen und einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Rückzahlung der Bearbeitungsentgelte, der in der Berufung nur noch in Höhe von 98.450,00 € geltend gemacht wird, gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB verneint.

Der Kläger hat die Bearbeitungsentgelte nicht ohne rechtlichen Grund geleistet. Insbesondere waren die entsprechenden Vereinbarungen nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Dabei kann es dahinstehen, ob es sich bei der streitigen Vereinbarung über das Bearbeitungsentgelt in den Verträgen vom 02.01.2006 und 13.07./21.07.2007 überhaupt um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt.

Gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt. Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind. Dabei ist ausreichend, wenn die Vertragsbedingung zum Zwecke künftiger wiederholter Einbeziehung in Vertragstexte “im Kopf des Verwenders” gespeichert ist. Hierbei ist nicht erforderlich, dass ein in einem Darlehensvertrag enthaltenes Bearbeitungsentgelt zugleich in einem Preis- und Leistungsverzeichnis oder einem Preisaushang ausgewiesen ist; hierin kann allenfalls ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer Allgemeinen Geschäftsbedingung liegen. Unabhängig von einer solchen Fixierung ist eine Bearbeitungsentgeltklausel in einem Darlehensvertrag auch dann vorformuliert, wenn der Klauselverwender beim Abschluss von Darlehensverträgen regelmäßig ein Bearbeitungsentgelt in Höhe festgelegter Prozentsätze verlangt oder er das Entgelt anhand der Daten des individuellen Darlehensvertrages nach bestimmten Vorgaben errechnet und es sodann in den Vertrag einbezogen wird (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014, XI ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133, Tz. 20 f. m.w.N.).

Zwar liegt hier aufgrund des Geschäftsfelds der Beklagten als Bank, im dessen Rahmen die Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten keinen ungewöhnlicher Geschäftsvorgang darstellt, eine Mehrfachverwendung eher naheliegend.

Auf der anderen Seite ist hier zu sehen, dass sich die in Frage stehenden Klausel nicht im Rahmen von schon als solches bezeichneten “Allgemeine Geschäftsbedingungen” oder “Allgemeine Darlehensbedingungen” innerhalb eines lediglich vervielfältigten Texts befindet, sondern vielmehr innerhalb eines Vertragswerks, das individuelle Züge aufweist, indem es innerhalb der Präambel den konkreten Hintergrund des Darlehens darstellt und detaillierte Regelungen zu den Sicherheiten und Auszahlungsvoraussetzungen vornimmt. Das Vertragswerk ist insoweit nach Inhalt und Gestaltung auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt, was eher gegen die Annahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen spricht (vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009, VII ZR 212/07, NJW 2009, 3717, juris-Rn. 42; Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 53/03, NJW 2004, 502, juris-Rn. 24 f.).

Zudem sind die Regelungen zum Bearbeitungsentgelt – ungeachtet der unterschiedlichen Beträge – in beiden streitgegenständlichen Verträgen auch nicht wortlautidentisch. Zudem legen sie – jedenfalls vor der Streichung – für die Ermittlung des Entgelts unterschiedliche Prozentsätze zugrunde, im Vertrag vom 02.01.2006 lag sie bei 0,25 %, im Vertrag vom 13.07./21.07.2007 demgegenüber 0,75 %. Dies spricht gegen die standardmäßige Überbürdung mit einem betragsmäßig (prozentual) festen Aufschlags.

Dabei ist zwar in dem Vertrag mit der A …gesellschaft mbH & Co. KG vom 02.01.2006 gemäß Anlage K 3 im Rahmen der Vereinbarung eines Bearbeitungsentgelts ein mit dem Text des hiesigen ersten Vertrages identische Formulierung verwendet und wiederum das Entgelt mit 0,25 % der Darlehensvaluta berechnet worden. Hier ist aber zu berücksichtigen, dass beide Verträge vom selben Tag stammen und beide ausdrücklich im Zusammenhang mit der “Umstrukturierung des Immobilienportfolios der A-Gruppe” erfolgt sind, so dass hieraus für sich nicht schon der Schluss einer Vorformulierung bzw. eines Stellens gezogen werden kann.

Die Behauptung, immer dann, wenn die Beklagte ein Darlehen in mehrere Tranchen aufgespaltet habe, um die Konditionen für Teilbeträge unterschiedlich zu regeln, sei das vorliegende Muster zum Einsatz gekommen, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1992, VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, juris-Rn. 29) nicht unter Beweis gestellt. Die hierzu in Bezug genommenen beiden streitgegenständlichen Verträge wie auch der weitere Vertrag vom 02.01.2006 lassen aus den oben genannten Gründen insoweit keine hinreichenden Schlüsse zu.

Zudem weist das Landgericht mit Recht darauf hin, dass die Nutzung von ganz überwiegend formelhaften Klauseln in Verträgen für sich nicht ausschließt, dass Individualvereinbarungen getroffen sind. Sind formelhafte Klauseln z.B. in eine individuelle Gestaltung des Vertrages eingebettet, kann es an einem Anschein für eine Mehrfachverwendung fehlen (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 53/03, NJW 2004, 502, Juris-Rn. 27).

Allerdings steht insoweit zwischen den Parteien im Streit, ob die Vereinbarung eines Bearbeitungsentgelts hier verhandelbar war. Um ausgehandelte Vertragsbedingungen handelt es sich nur dann, wenn dem Kunden die Möglichkeit verschafft wird, auf den Vertragsinhalt Einfluss zu nehmen. Der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel – also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen – ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können. Es ist dabei nicht notwendig, dass der Verwender eine Klausel “von Grund auf” zur Disposition stellt; ausreichend ist, dass der andere Teil auf die Modalitäten des gesetzesfremden Kerns Einfluss nehmen kann. Das Aushandeln setzt auch nicht voraus, dass eine vorformulierte Klausel tatsächlich abgeändert wird. Bei unverändertem Text kann ein Aushandeln vorliegen, wenn sich der andere Teil nach gründlicher Erörterung mit der Regelung einverstanden erklärt hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2012, VII ZR 56/11, NJW 2013, 2027, Tz. 20).

Insoweit wären, auch wenn dies in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich gerügt worden ist, die bereits in erster Instanz angebotenen Beweise zu erheben gewesen. Dies konnte indessen unterbleiben, weil die streitgegenständlichen Regelungen, selbst wenn es sich um AGB handeln würde, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs.2 BGB standhalten, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist.

Die Klausel über das Bearbeitungsentgelt ist dabei als kontrollfähige Preisnebenabrede einzuordnen (vgl. Senat, Beschluss vom 07.12.2015, 17 U 140/15; Beschluss vom 22.02.2016, 17 U 9/16; OLG Dresden, Urteil vom 03.08.2016, 5 U 138/16, juris-Rn. 28; OLG Hamburg, Urteil vom 27.04.2016, 13 U 134/15 (Anlage B 41); OLG Frankfurt, Urteil vom 25.02.2016, 3 U 110/15, NJW 2016, 2343, juris-Rn. 22; OLG Celle, Urteil vom 02.12.2015, 3 U 113/15; a.A. OLG Köln, Urteil vom 13.07.2016, I-13 U 140/15, juris-Rn. 17 beim Bauträgerkredit), da das Bearbeitungsentgelt nicht als (laufzeitabhängiges) Entgelt für die Kapitalnutzung anzusehen ist, damit nicht den Preis der vereinbarten Hauptleistung (den Zins) regelt und auch kein Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzliche Sonderleistung festlegt (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014, XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168, juris-Rn. 24; Urteil vom 16.02.2016, XI ZR 454/14, NJW 2016, 1875, Tz. 23). Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass vorliegend angesichts der Größenordnung des vereinbarten Bearbeitungsentgelts dieses entsprechend der allgemeinen Definition nicht allein als Vergütung zur Abgeltung des Verwaltungsaufwandes der darlehensgebenden Bank bei der Kreditbearbeitung und -auszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014, XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168, juris-Rn. 28; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 116, Nobbe, WM 2008, 185 (193)) angesehen werden kann (s. auch OLG Köln, Urteil vom 13.07.2016, I-13 U 140/15, juris-Rn. 16), nachdem ein anderweitiger Zweck über die Umstrukturierung des Kreditengagements des Beklagten hinaus weder ausdrücklich vertraglich beschrieben noch sonst eindeutig erkennbar ist.

Die Klausel, die im unternehmerischen Verkehr an der Regelung des § 307 Abs. 2 BGB zu messen ist, hält einer Inhaltkontrolle stand.

Allerdings ist nach dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich vorgesehen, dass ein Kreditinstitut als Entgelt für die Darlehensgewährung neben der der Rückzahlung des Darlehensbetrages dienenden Tilgung den laufzeitabhängig bemessenen Zins beanspruchen kann, den das Kreditinstitut zur Deckung anfallender Kosten zu verwenden hat, daneben aber kein laufzeitunabhängiges Bearbeitungsentgelt verlangen kann (vgl. BGH, Urteil v. 13.05.2014, XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 ff., juris-Rn. 72 m.w.N.). Die klauselmäßige Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung begründet gemäß § 307 Abs. 2 BGB im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung. Diese Vermutung ist indes widerlegt, wenn die Klausel auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung den Kunden gleichwohl nicht unangemessen benachteiligt. Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich gerechtfertigt und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2014, XI ZR 355/12, NJW 2014, 924, juris-Rn. 45 m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 07.12.2015, 17 U 140/15; Beschluss vom 22.02.2016, 17 U 9/16 – ebenso: OLG Dresden, Urteil vom 03.08.2016, 5 U 138/16, juris-Rn. 32, 34 m.w.N.; OLG Hamburg, Urteil vom 27.04.2016, 13 U 134/15 (Anlage B 41); OLG München, Beschluss vom 13.10.2014, 27 U 1088/14 (Anlage B 9); Beschluss vom 29.10.2015, 19 U 3001/15 (Anlage B 35); a.A.: OLG Frankfurt, Urteil vom 25.02.2016, 3 U 110/15, NJW 2016, 2343, juris-Rn. 22; OLG Celle, Urteil vom 02.12.2015, 3 U 113/15) führt die gebotene umfassende Interessenabwägung hier zu einem anderen Ergebnis als im Bereich der Verbraucherdarlehensverträge, bei denen regelmäßig eine solche Vereinbarung einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht mehr standhält (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014, XI ZR 170/13, WM 2014, 1325, Tz. 26 ff.). Es ist daher von der Wirksamkeit der hier im Streit stehenden Preisnebenabrede auszugehen.

Allerdings kann auch in der Geschäftswelt eine situative Unterlegenheit desjenigen bestehen, der von der anderen Seite mit vorformulierten Vertragsbedingungen konfrontiert wird, ebenso wie es Konstellationen strukturellen Ungleichgewichts geben kann. Dennoch gilt im unternehmerischen Rechtsverkehr, dass die Beteiligten typischerweise über größere rechtsgeschäftliche Erfahrung verfügen, was bei der Konkretisierung des Angemessenheitskriteriums zu berücksichtigen ist. Ein geringeres Schutzbedürfnis kann sich somit allgemein aus der Geschäftsgewandtheit und Erfahrung des Unternehmers ergeben, die aus der beruflichen Befassung mit Vertragsproblemen seines Geschäftsbereichs herrührt, wie auch aus den Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs, der im kaufmännischen Bereich auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Letztverbraucher. (vgl. MünchKomm/Basedow, BGB, 7. Aufl., § 307 Rn. 78; BGH, Urteil vom 14.05.2014, VIII ZR 114/13, juris-Rn. 43).

Bei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, ist daher auf die Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB) und darüber hinaus den Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs angemessen Rechnung zu tragen. Von einem gewerblichen Unternehmen ist dabei zu erwarten, dass es seine Kosten sorgfältig kalkuliert und deshalb einer ihm gegenüber verwendeten Preisklausel besondere Aufmerksamkeit schenkt. Diese Kostenkalkulation gehört zum Kernbereich kaufmännischer Tätigkeit. Es ist deshalb in einer marktwirtschaftlichen Ordnung Aufgabe des Unternehmers, selbstverantwortlich zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Vertrag für ihn als Kunden akzeptabel ist. Es ist dagegen grundsätzlich nicht Aufgabe der Gerichte, die unternehmerische Entscheidung darauf hin zu überprüfen, ob sie sachgerecht ist, und sie gegebenenfalls zu Gunsten des einen Unternehmens sowie zu Lasten des anderen zu korrigieren (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2014, VIII ZR 114/13, juris-Rn. 43, 46).

Von einem Unternehmen, welches zur Finanzierung bestimmter Vorhaben ein Darlehen in Anspruch nimmt, kann grundsätzlich erwartet werden, dass dieses wie hier eindeutig bestimmte Bearbeitungsentgelte in eine Kostenanalyse einbezieht und damit verbundene Risiken und Chancen überblickt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 03.08.2016, 5 U 138/16, juris-Rn. 36). Gerade der Kläger, welcher als im Immobilienbereich tätiger Unternehmer in besonderer Weise Erfahrungen und Kenntnisse im Bereich der Darlehensfinanzierung aufweist, besitzt im Zweifel genügend eigenen Sachverstand, um die Angemessenheit der als Einmalzahlung zu erbringenden Bearbeitungsgebühr im Verhältnis zu den in Form einer Erhöhung des Zinssatzes weiterzugebenden Kosten abzuschätzen. Die Einräumung eines Kredits für einen kaufmännischen Gewerbebetrieb, insbesondere für eine im Immobilienbereich tätige Gesellschaft, dient den existentiellen Geschäftsinteressen des Darlehensnehmers (vgl. Senat, 07.12.2015, 17 U 140/15; OLG Hamburg, Urteil vom 27.04.2016, 13 U 134/15).

Soweit der Bundesgerichtshof im Bereich der Verbraucherverträge eine unangemessene Benachteiligung maßgeblich mit der Erwägung bejaht hat,dass mit der Erhebung eines Bearbeitungsentgeltes nicht bloß unerhebliche Nachteile für die Kunden bei der Vertragsabwicklung verbunden sind, weil der Anfall zu Beginn des Vertragsverhältnisses, ungeachtet des Umstandes, dass der Verwaltungsaufwand für die Bank gerade zu Beginn des Vertrages ausgelöst wird (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014, XI ZR 170/13, WM 2014, 1325, Tz. 83), die Kreditierung des Entgelts neben einem gewissen Zinsverschlechterungsschaden das jederzeitige Ablösungsrecht des Darlehensnehmers aus § 500 Abs. 2 BGB und die daran anknüpfende Kostenermäßigung für laufzeitabhängige Kosten (§ 501 BGB) entwerten könne (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014, XI ZR 170/13, WM 2014, 1325, Tz. 85, 87), ist die Situation beim Unternehmerkredit abweichend zu beurteilen.

Die Erwägungen zum vorzeitigen Ablösungsrecht des Verbrauchers aus den §§ 500 Abs. 2, 501 BGB greifen bei einem an einen Unternehmer gewährten Darlehen nicht ein (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 27.04.2016, 13 U 134/15).

Zudem wird die Vereinbarung einer zu Beginn des Vertragsverhältnisses anfallenden einmaligen, laufzeitunabhängigen, pauschalen Vergütung, weil sie regelmäßig zu einer Ermäßigung der laufenden Zinslast führen wird, aber jedenfalls zu Vertragsbeginn als abzugsfähige Werbungskosten gemäß § 9 Abs. 1 S. 3 EStG einen steuerlich günstigen Effekt haben wird und das Entgelt auch bei der Rückabwicklung des Darlehens dauerhaft als Aufwand geltend gemacht werden kann (vgl. hierzu im Einzelnen: OLG Hamburg, Urteil vom 27.04.2016, 13 U 134/15 unter Hinweis u.a. auf BFH, BStBl. II 2003, 398 f.), den Unternehmer durch diese Kompensation weniger belasten als einen Verbraucher, was ein nachvollziehbares Interesse an dem Anfall eines Entgelts zu Vertragsbeginn rechtfertigt.

Auch wenn die neben der Bonitätsprüfung vorgenommenen Erwägungen im Rahmen der Risikoüberprüfung sowie der Beurteilung der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Vorhabens zumindest überwiegend im eigenen Interesse der finanzierenden Bank erfolgen, ist zudem nicht zu verkennen, dass unbeschadet der Interessen der Bank an der Überprüfung der Bonität des Kreditnehmers jedenfalls auch das Ergebnis einer objektiven Einschätzung eine tragfähige Selbstkontrolle der Bonität des Unternehmens in deren Interesse fördert. In gleicher Weise dient die Überprüfung der Kostenkalkulation sowie die von außen beurteilte Einschätzung der Rentabilität des mit der Finanzierung zu fördernden Projekts der im eigenen Interesse des Klägers gebotenen regelmäßigen Kontrolle. Danach ist die positive Einschätzung des Vorhabens für einen kaufmännischen Gewerbebetrieb, insbesondere für eine im Immobilienbereich tätige Gesellschaft, mehr als nur ein reflexhafter Nebeneffekt, sondern sie dient den existentiellen Geschäftsinteressen des Darlehensnehmers mindestens ebenso wie den Geschäftsinteressen der Bank (vgl. Senat, Beschluss vom 07.12.2015, 17 U 140/15 m.w.N.).

Zudem ist hier im Besonderen zu sehen, dass es im vorliegenden Fall um eine Umstrukturierung des bisherigen Kreditengagements der Beklagten ging. Insoweit hat die Beklagte mit Recht darauf hingewiesen, dass vorliegend das Bearbeitungsentgelt – jedenfalls auch – der Sache nach nicht nur ein Entgelt für die Kreditbearbeitung, sondern auch für die Umstrukturierung der bereits gewährten Darlehen (nebst Sicherheitentausch) darstellt, zu der die Beklagte weder vertraglich noch gesetzlich verpflichtet war, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist. Entgelte für die nachträgliche Änderung des Darlehensvertrages stellen sich insoweit mit § 307 BGB im Einklang stehend dar, weil sich die Bank hierauf nicht einstellen muss und daher für den umstellungsbedingten Aufwand ein gesondertes angemessen Entgelt verlangen kann (vgl. Bruchner/Krepold in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 134, Nobbe, WM 2008, 185 (191); s. auch BGH, Urteil vom 03.02.2004, XI ZR 398/02, BGHZ 158, 11, juris-Rn. 10).

Dementsprechend führt daher die gebotene umfassende Interessenabwägung für die Entgeltklausel in gewerblichen Kreditverträgen zu einem anderen Ergebnis als im Bereich der Verbraucherdarlehensverträge. Die Klage war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Sache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Fortentwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig sind solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden oder die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.06.2016, 1 BvR 873/15, WM 2016, 1434, juris-Rn. 34). Insoweit werden zur Frage der Zulässigkeit von Bearbeitungsentgelten im unternehmerischen Verkehr i.S.v. § 307 BGB, wie oben dargestellt, unterschiedliche Auffassungen vertreten.