OLG Frankfurt am Main, 12.10.2017 – 11 Verg 13/17

OLG Frankfurt am Main, 12.10.2017 – 11 Verg 13/17
Tenor:

Der Antrag der Antragsgegnerin auf Gestattung des sofortigen Zuschlags wird zurückgewiesen.

Die Kosten dieses Verfahrens – einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin – hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Gründe

I.

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens über die vorzeitige Gestattung des Zuschlags in einem Vergabeverfahren.

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung Nr. … vom 15.4.2017 Bauleistungen für den Neubau der gymnasialen Oberstufe an einer Schule aus, auf das sich die Antragstellerin fristgerecht bewarb.

Die Antragsgegnerin hatte zuvor, im Jahr 2016, für das Projekt der Modernisierung einer anderen Schule (“Schule1”) Bauleistungen ausgeschrieben und hierauf der Antragstellerin den Zuschlag erteilt. Bei der Durchführung dieses Auftrags setzte die Antragsgegnerin entgegen der zunächst bestehenden vertraglichen Vereinbarung Nachunternehmer ein, was die Antragsgegnerin in zwei Schreiben unter Fristsetzung mit der Aufforderung, die Leistung im eigenen Betrieb aufzunehmen, monierte. Ob – wie die Antragstellerin behauptet – die ursprüngliche Regelung konkludent abbedungen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Wie in den beiden Schreiben angekündigt, kündigte die Antragsgegnerin am 5.5.2017 den Vertrag aus wichtigem Grund.

Im Hinblick auf das – nach Behauptung der Antragsgegnerin – vertragswidrige Verhalten der Antragstellerin, das zu der außerordentlichen Kündigung des früheren Auftrags geführt hatte, schloss die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.7.2017 das Angebot der Antragstellerin von dem Vergabeverfahren für den Neubau der gymnasialen Oberstufe unter Bezugnahme auf § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A und § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB aus und teilte ihr mit, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen.

Die Antragstellerin rügte mit Telefax vom 13.7.2017 und 18.7.2017 den Ausschluss und setzte eine Frist zur Abhilfe. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie sich gegen den Ausschluss des Angebots wehrt.

Die Antragsgegnerin hat bei der Vergabekammer Antrag auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags gestellt. Sie hat insoweit geltend gemacht, es bestehe ein dringendes öffentliches Interesse an der vorzeitigen Erteilung des Zuschlags, da die Bereitstellung von Räumlichkeiten für die schulische Ausbildung der Kinder zur Daseinsvorsorge gehöre. Die Durchführung der baulichen Maßnahmen unterliege im Schulbereich engen zeitlichen Grenzen. Da – neben bereits eingetretener, von ihr im Wesentlichen nicht zu vertretender Verzögerungen – weitere Verzögerungen eine Verschiebung der Nutzbarkeit um ein Schuljahr bedeuteten, sei eine zügige Durchführung der in der Ausschreibung enthaltenen Maßnahmen notwendig, um eine rechtzeitige Fertigstellung zum Schuljahresbeginn 2019/2020 zu ermöglichen. Das öffentliche Interesse überwiege gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, da der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet sei. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB lägen vor. Sie, die Antragsgegnerin, habe den früheren öffentlichen Auftrag zu recht und wirksam außerordentlich gekündigt, da die Antragstellerin dort vertragswidrig Subunternehmer eingesetzt habe. Sie, die Antragsgegnerin, habe den Subunternehmereinsatz nicht konkludent genehmigt, was sich bereits aus den wiederholten Abmahnungen und Fristsetzungen ergebe. Dies sei zudem im hiesigen Nachprüfungsverfahren nicht umfassend zu überprüfen; für die Antragstellerin hätten vielmehr eigene Rechtsmittel gegen die Kündigung zur Verfügung bestanden. Der Ausschluss sei auch verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei aufgrund einer Prognoseentscheidung erfolgt. Sie, die Antragsgegnerin, habe davon ausgehen müssen, das die Antragstellerin wiederum nicht alle geplanten Subunternehmer benennen werde, sodass die Eignung der tatsächlich zum Einsatz kommenden Subunternehmer nicht festgestellt werden könne.

Die Antragstellerin hat die Zurückweisung des Antrags auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags beantragt. Sie sei durch den Ausschluss in ihren Rechten verletzt. Die beantragte Vorabgestattung unterlaufe ihr Recht auf effektiven Rechtsschutz. Es fehle eine besondere Dringlichkeit, da die Antragsgegnerin die geltend gemachte Dringlichkeit aufgrund vorheriger Verzögerungen selbst zu vertreten habe. Auch sei der Ausschluss zu Unrecht erfolgt. Die Beendigung des früheren Auftragsverhältnisses beruhe nicht auf einer mangelhaften Erfüllung einer wesentlichen Anforderung durch sie, die Antragstellerin, da die Antragsgegnerin die Tätigkeit der eingesetzten Subunternehmer genehmigt habe und das Recht zur Kündigung jedenfalls verwirkt gewesen sei. Der Ausschluss sei ermessensfehlerhaft und nicht verhältnismäßig. Die Antragsgegnerin habe keine Prognoseentscheidung getroffen, in der sie auf künftig zu erwartendes Fehlverhalten der Antragstellerin geschlossen und dies zum Gegenstand der Entscheidung gemacht habe.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 7.9.2017 den Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der Antrag sei zulässig, jedoch unbegründet.

Bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Antrag der Antragstellerin im anhängigen Nachprüfungsverfahren keine Aussicht auf Erfolg habe. Die Voraussetzungen des Ausschlussgrundes § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB seien hinreichend nachzuvollziehen. Der geltend gemachte Verstoß der Antragstellerin gegen die vertraglichen Verpflichtungen zum Nachunternehmereinsatz im früheren Auftragsverhältnis stelle eine erhebliche Fehlleistung dar, die eine wesentliche Anforderung des früheren Auftrags betroffen habe. Unstreitig habe die Antragstellerin bei dem früheren Auftrag zwei Nachtunternehmer eingesetzt, die nicht im damaligen Angebot benannt waren, jedoch zu benennen gewesen wären. Gegen die von der Antragstellerin geltend gemachte konkludente Vertragsänderung spreche das Schreiben vom 20.4.2017, mit der die Antragsgegnerin auf die Vertragswidrigkeit des Nachunternehmereinsatzes hingewiesen habe. Hierdurch habe die Antragsgegnerin den Nachunternehmereinsatz abgelehnt, während dieser noch angedauert habe, was für den Nachweis einer Fehlleistung genüge. Denn § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB fordere lediglich ein herabgesetztes Beweismaß, nämlich lediglich eine hohe, jedenfalls aber überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass es zu der Pflichtverletzung gekommen sei. Die Antragsgegnerin habe auch den Nachweis erbracht, dass die Fehlleistung der Antragstellerin zur vorzeitigen Beendigung des früheren Auftrags geführt habe und es stehe auch fest, dass dies zu Recht erfolgt sei. Der Nachweis könne auch durch Indiztatsachen von einigem Gewicht und gesicherte Erkenntnisse aus seriösen Quellen erfolgen. Die Kündigungserklärung vom 5.5.2017 sei unstreitig und die Kündigung selbst sei nach den vorliegenden Unterlagen nicht streitig gestellt worden. Das Schreiben der Antragstellerin vom 16.5.2017 lasse den Schluss zu, dass die Antragstellerin die Kündigung akzeptiert habe. Ermessensfehler bei der Ausschlussentscheidung seien auch im Hinblick auf die eingeschränkte Prüfungskompetenz im Nachprüfungsverfahren, nicht gegeben.

Allerdings habe die Antragsgegnerin das erforderliche besondere Beschleunigungsinteresse an der Erteilung des Zuschlags vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens nicht dargelegt. Ein solches werde auch bei Aufträgen im Bereich der Daseinsvorsorge – wie hier Schulbauten – nicht ohne weiteres bejaht. Es sei nicht ersichtlich, dass die Fertigstellung des streitgegenständlichen Bauvorhabens bei einer Verschiebung des Zuschlags ernsthaft gefährdet sei. Zwar sei durch die Zeitvorgabe der Fertigstellung zum Schuljahr 2019/2010 eine bestimmte Frist gegeben, innerhalb derer dem Raumbedarf entsprochen werden solle. Es sei der Antragsgegnerin aber nicht verwehrt, diesem Bedarf durch eine Interimslösung – wie etwa provisorische Unterbringung in Containerunterkünften – zu entsprechen. Eine solche Interimslösung habe aus Verhältnismäßigkeitsgründen und im Hinblick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen § 169 Abs. 1 und Abs. 2 GWB Vorrang vor der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags. Dies gelte, auch wenn nach dem Vortrag der Antragsgegnerin mit einer solchen Interimslösung Kosten iHv ca. EUR 2,76 Millionen entständen, die – so die Antragsgegnerin – sich zu Lasten anderer Aufgaben der Daseinsvorsorge auswirkten. Die Antragsgegnerin habe nicht dargetan, welche konkreten anderen Aufgaben der Daseinsvorsorge in welchem Umfang durch die geltend gemachten Mehrkosten beeinträchtigt würden. Es sei auch nicht erkennbar, dass die Funktionsfähigkeit und Aufgabenerfüllung der Antragsgegnerin durch die Mehrkosten spürbar beeinträchtigt würde.

Die Antragsgegnerin hat nunmehr beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Gestattung des sofortigen Zuschlags beantragt (§ 169 Abs. 2 Satz 6 GWB).

Es sei nicht hinnehmbar, dass der Zuschlag erst nach Ablauf der vierwöchigen Frist nach der Entscheidung der Vergabekammer, die für den 13.10.2017 vorgesehen sei, erfolge. Es bestehe ausweislich des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung ein besonderer Bedarf für den betroffenen Neubau, der Teil der Daseinsvorsorge sei. Der Neubau habe ursprünglich bereits im Schuljahr 2018/2019 in Betrieb genommen werden sollen. Sie, die Antragsgegnerin, habe unmittelbar mit der Umsetzung der Maßnahmen begonnen. Es sei jedoch in den Leistungsphasen 2 und 3 im Jahre 2016 zu verlängerten Bauzeiten gekommen, die nicht oder nicht vollständig in ihrem Herrschaftsbereich gelegen hätten. Daher habe die Fertigstellung bereits auf Ende 2018/2019 verschoben werden müssen. In dem folgenden Schuljahr 2019/2020 müssten die Räumlichkeiten zur Verfügung stehen, da mit steigenden Schülerzahlen (etwa 200 Schüler der 11.Klasse) zu rechnen sei. Zwischen dem vorgesehenem Fertigstellungstermin (Ende Schuljahr 2018/2019) und dem Schulbeginn (12.8.2019) stehe ohnehin nur ein kurzer Zeitraum für die notwendige Einrichtung, Möblierung usw. zur Verfügung. Sie habe bereits weitere Maßnahmen zur Beschleunigung getroffen, wie die Reduzierung der ursprünglich geplanten Bauabschnitte. Eine vorübergehende Unterbringung in anderen Schulen scheide aus, da diese ebenfalls die Belastungsgrenze erreicht hätten. Eine vorübergehende Auslagerung (Container) würde – basierend auf einer Miete von 14 Monaten – Kosten iHv EUR 2,76 Mio verursachen. Dieser Betrag stehe für andere Aufgaben der Daseinsvorsorge dann nicht mehr zur Verfügung, was unakzeptabel sei.

Soweit die Vergabekammer die Erfolgsaussichten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren – zu Recht – völlig verneint habe, entfalle ein schützenswertes Interesse der Antragstellerin, das gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerin an der Erteilung des Zuschlags überwiegen könne. Sie habe zudem ein hinreichendes Beschleunigungsinteresse vorgetragen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1.

der Antragsgegnerin nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB zu gestatten, den Zuschlag zu erteilen;
2.

der Antragstellerin die Kosten für dieses Vorabgestattungsverfahren einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen;
3.

festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin auch insoweit zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig war.

Die Antragstellerin beantragt,

den Antrag auf Gestattung des Zuschlags abzulehnen;

die Kosten des Verfahrens auf Gestattung des Zuschlags einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und wiederholt ihr dortiges Vorbringen. Bei der erforderlichen Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags die Durchsetzung eines effektiven Rechtsschutzes hindere. Die Aussichten des Nachprüfungsantrags seien mindestens offen, da die Voraussetzungen für den Ausschluss der Antragstellerin gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht vorgelegen hätten. Es handele sich bei dem geltend gemachten Nachunternehmereinsatz entgegen § 4 Abs. 8 VOB/B bereits nicht um eine wesentliche Anforderung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Zudem habe sie nicht gegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B verstoßen, da der Vertrag hinsichtlich des Nachunternehmereinsatzes von der Antragsgegnerin konkludent geändert worden sei; ein Kündigungsrecht sei zudem verwirkt. Die Antragsgegnerin habe eine besondere Eilbedürftigkeit nicht dargelegt, was auch erforderlich sei, wenn es um einen Auftrag im Bereich der Daseinsvorsorge gehe. Es ergebe sich nicht, dass diese – wie geboten – Zeitpuffer für die Durchführung von Nachprüfungsverfahren bei ihrer Planung eingebaut habe. Sie bestreite zudem Kapazitätsengpässe für das Jahr 2019/2020. Die Antragsgegnerin habe schließlich nicht hinreichend konkret dargelegt, dass sie bereits alle ihr zur Verfügung stehenden Maßnahmen getroffen habe, um die zeitgerechte Inbetriebnahme zu ermöglichen.

II.

Auf das vorliegende Verfahren ist nach § 186 Abs. 2 GWB das GWB nF sowie die VOB/A nF (2016) anwendbar, da das Verfahren nach dem 18.4.2016, nämlich am 15.4.2017 eingeleitet wurde.

Der vor dem Beschwerdegericht gestellt Antrag nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB auf Gestattung des sofortigen Zuschlags ist zulässig (hierzu unter 1.), in der Sache hat er indes keinen Erfolg (hierzu unter 2.).

1. Der Antrag auf Gestattung des sofortigen Zuschlags ist gemäß § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB statthaft, nachdem die Vergabekammer zuvor den Antrag der Antragsgegnerin auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags mit Beschluss vom 7.9.2017 zurückgewiesen hatte. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere formgerecht gestellt worden.

2. Der Antrag hat in der Sache aber keinen Erfolg.

a) Voraussetzung für die Begründetheit eines Antrags auf Gestattung des sofortigen Zuschlags ist es, dass unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss des Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 169 Abs. 2 Satz 1 GWB). Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Gestattung des Zuschlags vor Entscheidung des Hauptsacheverfahrens dazu führt, dass dem Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens der Primärrechtschutz irreversibel genommen und er auf den Sekundärrechtsschutz verwiesen wird (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 5.3.2014 – 11 Verg 1/14 zu § 121 aF; Beschluss vom 26.1.2017 – 11 Verg 1/17; Kadenbach, in: Müller-Wrede, GWB, § 169 Rn 47, § 169 Rn. 19). Dieser schwerwiegende Eingriff führt dazu, dass die Gestattung des Zuschlags grundsätzlich nur in besonderen Ausnahmefällen erfolgen darf, wenn ein dringendes Interesse besteht, welches deutlich das Interesse an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Nachprüfungsverfahrens übersteigt. Deshalb rechtfertigt selbst mangelnde Erfolgsaussicht eines Nachprüfungsantrags für sich genommen die Gestattung des vorzeitigen Zuschlags noch nicht; erforderlich ist vielmehr, dass ein besonderes Beschleunigungsinteresse des Auftraggebers hinzutritt (Senat, aaO – Beschluss vom 26.1.2017 Rdnr. 42 und vom 5.3.2014 Rn. 49).

b) Dieser Prüfungsmaßstab führt vorliegend dazu, dass die Voraussetzungen für die sofortige Gestattung des Zuschlags nicht vorliegen. Die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss des Nachprüfung überwiegen nicht die damit verbundenen Vorteile (§ 169 Abs. 2 Satz 1 GWB).

Es bestehen im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung derzeit bereits Zweifel, ob mit hinreichender Sicherheit von einer fehlenden Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ausgegangen werden kann (hierzu unter aa)). Zudem hat die Antragsgegnerin zwar ein Beschleunigungsinteresse dargelegt. Jedoch ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht davon auszugehen, dass die Interessen der Antragstellerin hinter das Interesse der Antragsgegnerin an einer sofortigen Zuschlagserteilung zurücktreten müssen (hierzu unter bb)).

aa) Vorliegend bestehen auf der Grundlage der gebotenen summarischen Prüfung derzeit Zweifel, ob mit hinreichender Sicherheit von einer fehlenden Erfolgsaussicht der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren ausgegangen werden kann.

An der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen insoweit keine Bedenken. Insbesondere hat die Antragstellerin dargelegt, dass ihr Interesse am Erhalt des Auftrags durch den nach ihrer Auffassung zu Unrecht erfolgten Ausschluss ihres Angebots beeinträchtigt wurde.

Der Nachprüfungsantrag ist auf der Grundlage der summarischen Prüfung derzeit auch nicht offensichtlich ohne Erfolgsaussicht. Es erscheint zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin zu Recht die Antragstellerin von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat:

(1) Allerdings dürfte auf der Grundlage der summarischen Prüfung die Vergabekammer im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen sein, dass die Antragsgegnerin dargelegt hat, dass die Antragstellerin bei der Ausführung des früheren öffentlichen Auftrags “Schule1” eine wesentliche Anforderung erheblich oder fortdauernd iSv § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 6e Abs. 6 Nr. 7 EU VOB/A mangelhaft erfüllt hat, was zu einer vorzeitigen Beendigung des Auftrags führte.

(a) Der insoweit gerügte Nachunternehmereinsatz entgegen § 4 Abs. 8 VOB/B kann zunächst eine erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung des früheren Vertrags iSv § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB darstellen (vgl. Opitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band. 1, 3. Auflage, § 124 Rn. 91). Denn in diesem Fall steht dem Auftraggeber gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B nach einer entsprechenden Ankündigung unter Fristsetzung das Recht zu, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen (vgl. Althaus in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 1). Da mithin die VOB/B an den unberechtigten Nachunternehmereinsatz nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B solch erhebliche nachteilige Folgen für den Auftragnehmer knüpft, ergibt sich, dass es sich bei dem unberechtigten Nachunternehmereinsatz um eine wesentliche Anforderung der Ausführung iSv § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB handelt.

(b) Auch dürfte im Rahmen der summarischen Prüfung anzunehmen sein, dass der Einsatz jedenfalls des Nachunternehmers A vertragswidrig erfolgte und die Antragstellerin insoweit § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B verletzte.

Von einer Wirksamkeit der Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B wegen Verletzung von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B kann aber nicht bereits im Hinblick auf das Schreiben der Antragstellerin vom 16.5.2017 (Anlage AG 11 Vergabekammerakte (nachfolgend “VKA”)) ausgegangen werden. Aus diesem ergibt sich, dass die Antragstellerin die Kündigung lediglich als (jederzeit mögliche, § 8 Abs. 1 VOB/B unterfallende) ordentliche Kündigung akzeptierte, da in dem Schreiben durchgängig von einer “freien Kündigung” die Rede ist.

Auch kann die Vertragswidrigkeit des Nachunternehmereinsatzes nicht bereits deshalb angenommen werden, weil die Antragsgegnerin unstreitig jedenfalls keine schriftliche Zustimmung zum Einsatz der Nachunternehmer erteilte. Denn bei dem in § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vorgesehenen Schriftformerfordernis der Zustimmung handelt es sich um eine gewillkürten Schriftform nach § 127 BGB, so dass die Zustimmung bei entsprechendem übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner auch ohne Beachtung der Schriftform wirksam ist, wenn im Einzelfall unter Auslegung des beiderseitigen wirklichen Willens nach § 133 BGB anzunehmen ist, dass beide Partner davon ausgehen, nur das mündlich Abgesprochene solle Gültigkeit besitzen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 22.5.2009 – 14 U 45/09 Rn. 10, zit. nach juris).

Die Antragstellerin hat aber hinsichtlich des Einsatzes des Nachunternehmers A bereits kein Verhalten der Antragsgegnerin dargelegt, das aus objektiver Empfängersicht eindeutig dahin verstanden werden könnte, dass die Antragsgegnerin gegen den Einsatz des Nachunternehmers A keine Einwendungen erheben wollte, und durch das damit die anfängliche Vereinbarung, nach der der Antragstellerin der Einsatz des Nachunternehmers A untersagt war, konkludent abgeändert worden sein könnte. Weder der Zahlung von Abschlagsrechnungen noch der behaupteten Duldung des Einsatzes der Nachunternehmerin A durch die Antragsgegnerin (nach den Anlagen Ast 13 und Ast 14 VKA, Bl. 367ff. VKA etwa seit Anfang März 2017) kann aus objektiver Empfängersicht entnommen werden, dass die Antragsgegnerin sich vertragsändernd mit diesem Nachunternehmereinsatz auch für die Zukunft einverstanden erklärt hätte.

Mangels hinreichender Darlegung der geltend gemachten konkludenten Vertragsänderung kann vorliegend offenbleiben, welcher Maßstab für die Prüfung des Voraussetzungen des Ausschlussgrundes anzulegen ist (vgl. hierzu vgl. OLG Celle, Beschluss vom 9.1.2017 – 13 Verg 9/16 Rn. 13-15).

(2) Trotzdem erscheint es derzeit zweifelhaft, ob die Erfolgsaussichten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zu verneinen sind. Denn über die festgestellte frühere Schlechtleistung hinaus setzt ein rechtmäßiger Ausschluss eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers voraus, ob von dem fraglichen Unternehmen trotz oder wegen der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführen werde (Hoff in: Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Auflage § 124 Rn 53).

Die Antragsgegnerin behauptet, der Ausschlussentscheidung habe eine Prognose zugrunde gelegen. Sie habe davon ausgehen müssen, das die Antragstellerin auch im nunmehr zu vergebenden Auftrag nicht alle geplanten Subunternehmer benennen werde und damit deren Eignung nicht festgestellt werden könne.

Insoweit bestehen aber auf der Grundlage des bisherigen Vortrags und der vorgelegten Unterlagen Zweifel, ob die Antragsgegnerin insoweit eine ordnungsgemäße Ausschlussentscheidung hinreichend dokumentiert hat. Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB), dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert. Die Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Es sind die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen und die Begründung der einzelnen Entscheidungen zu erfassen. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.7.2017 – VII-Verg 10/07).

Es bestehen Zweifel, ob der bisher allein vorgelegte Aktenvermerk (hier: Anlage AG 7 = AG 17 VKA) vom 20.7.2017 genügt, die maßgeblichen Erwägungen und insoweit auch die erforderliche Prognoseentscheidung, die dem Ausschluss zugrunde lag, zu dokumentieren. Denn die Ausschlussentscheidung war der Antragstellerin bereits 8 Tage vor Abfassung des Vermerks, mit Schreiben vom 12.7.2017, mitgeteilt worden.

Zudem bestehen Zweifel, ob der Aktenvermerk und die dort niedergelegten Erwägungen inhaltlich hinreichend dokumentiert, dass die Antragsgegnerin – wie sie behauptet – der Ausschlussentscheidung auch die erforderliche (negative) Prognose im Hinblick auf die Ausführung des nunmehr zu vergebenden Auftrags zugrunde gelegt hätte.

b) Bereits im Hinblick auf die dargestellten Gesichtspunkte, die gegen eine offensichtlich fehlende Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags sprechen, wiegt das Interesse der Antragstellerin am Erhalt des Primärrechtsschutzes nicht gering.

Auf Seiten der Antragsgegnerin ist neben ihrem eigenen Interesse an einem zügigen Abschluss des Vergabeverfahrens allerdings ein besonderes Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Beauftragung im Hinblick auf dessen Gegenstand zu bejahen. Dieser betrifft nämlich Arbeiten zum Um- und Neubau von Schulgebäuden, und damit einen Tätigkeitsbereich, der zum Kernbereich gemeindlicher Daseinsvorsorge gehört (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.2.1999 – 1 BvR 1367/88 Rn. 19).

Allerdings ergibt sich aus diesem Interesse der Allgemeinheit noch nicht das besondere Beschleunigungsinteresse, das über die mit Nachprüfungsverfahren allgemein verbundenen Verzögerungen und Misshelligkeiten hinausgeht. Andernfalls könnte der Primärrechtsschutz bei Auftragsvergaben im Bereich der Daseinsvorsorg unter Berufung auf das besondere Beschleunigungsinteresse weitgehend ausgehöhlt werden (Senat, aaO – Beschluss vom 5.3.2014).

Insoweit hat die Antragsgegnerin zwar nachvollziehbar dargelegt und durch entsprechende Schreiben des Hochschulbauamts vom 27.7.2017 (Anlage AG 10, Bl. 8 d.A.) belegt, dass bei Beauftragung eines Unternehmens mit den erforderlichen Arbeiten erst nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens die nicht rechtzeitige Fertigstellung der Gebäude zum Ende des Schuljahrs 2018/2019 droht und dass hierdurch die Räumlichkeiten nicht zur Verfügung stehen würden, die für die zu erwartende höhere Schülerzahl der gymnasialen Oberstufe (allein etwa 200 Schüler) voraussichtlich erforderlich sein werden.

Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass ein Auftraggeber grundsätzlich mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch Nachprüfungsverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren muss. Derartige Verzögerungen sind die zwangsläufige Folge eines jeden mit aufschiebender Wirkung verbundenen Rechtsmittels und fallen deshalb in den Risikobereich des Auftraggebers (Senat, aaO – Beschluss vom 5.3.2014 Rn. 46; Antweiler in: Burgi/Dreher, GWB 4. Teil, 3. Auflage, § 169 Rn. 38). Dass die Antragsgegnerin dies – wie geboten – bei ihrer Planung berücksichtigt hätte, ergibt sich vorliegend nicht.

Soweit die Antragsgegnerin insoweit geltend macht, die besondere Dringlichkeit sei vorliegend dadurch entstanden, dass es im Rahmen der Leistungsphasen 2 und 3 im Jahre 2016 zu Bauablaufverzögerungen (um etwa ein Jahr) kam, ergibt sich hieraus nichts anderes. Denn auch solche Bauzeitverzögerungen sind im Verhältnis zur Antragstellerin dem Risikobereich der Antragsgegnerin zuzurechnen. Zwar hat die Antragsgegnerin insoweit vorgetragen, dass die verlängerten Zeiten “nicht oder nicht vollständig im Herrschaftsbereich der Antragsgegnerin liegen”. Woraus sich allerdings im hier allein relevanten Verhältnis zur Antragstellerin ergeben sollte, dass die Bauzeitverzögerungen (vollständig oder zum Teil) nicht ihrem Risikobereich zuzuordnen wären, hat sie nicht dargelegt.

Es ergibt sich zudem nicht, dass die Verzögerung des Vertragsabschlusses geeignet ist, die Funktionsfähigkeit und Aufgabenerfüllung des öffentlichen Auftraggebers spürbar zu beeinträchtigen. Die Antragsgegnerin kann, wenn aufgrund des verzögerten Zuschlags die Fertigstellung der Räumlichkeiten nicht zum Ende des Schuljahres 2018/2019 erfolgen kann, die zum Schuljahresbeginn 2019/2020 erforderlichen Kapazitäten durch eine Interimslösung – wie etwa durch eine provisorische Unterbringung mittels Auslagerung in Containerunterkünften – sicherstellen. Eine solche Interimslösung hat Vorrang vor der vorzeitigen Zuschlagsgestattung (Antweiler, aaO Rn. 39). Dass eine Interimslösung in Gestalt der provisorischen Unterbringung mittels Auslagerung in Containerunterkünfte eine geeignete Maßnahme darstellt, ergibt sich bereits daraus, dass die Antragsgegnerin selbst eine solche provisorische Unterbringung der Schüler bereits zum Schuljahresbeginn 2018/2019 infolge der eingetretenen Bauzeitverzögerungen in Betracht zog und von dieser lediglich deshalb Abstand nahm, weil sie aufgrund einer Prognose über kurzfristig rückgängige Schülerzahlen bedingt durch den Wechsel von der 5-jährigen zur 6-jährigen Mittelstufe von einer ausreichenden Kapazität zum Schuljahresbeginn 2018/2019 ausging (vgl. insoweit Schreiben der Antragsgegnerin vom 27.7.2017 (Anlage AG 10, Bl. 76 d.A.).

Der Umstand, dass für eine solche Interimslösung in Gestalt der Auslagerung in Containerunterkünften erhebliche Kosten anfielen, führt nicht zu einem überwiegenden Interesse der Allgemeinheit an einer sofortigen Zuschlagserteilung. Zwar ist bei der Abwägung das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen (§ 169 Abs. 2 Satz 2 GWB). Es ergibt sich aber vorliegend bereits nicht hinreichend klar, dass die Verzögerung des Vertragsschlussschlusses die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Kosten in Höhe von EUR 2,76 Mio verursachten. Diese Kosten wurden für eine Anmietung für einen Zeitraum von 14 Monaten kalkuliert. Dem lag im damaligen Kalkulationszeitpunkt zu Grunde, dass durch die Bauzeitverzögerungen die zunächst für den Beginn des Schuljahres 2018/2019 geplante Fertigstellung der Arbeiten um etwa ein Jahr auf das Ende des Schuljahrs 2018/2019 verschoben wurde. Dass die vorliegend relevante Verzögerung des Vertragsschlusses durch Abwarten des Nachprüfungsverfahrens eine Anmietung für einen solchen Zeitraum erforderlich machte, ergibt sich nicht. Zudem fallen konkret drohende Mehrkosten nur dann zugunsten des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung ins Gewichts, wenn sie nicht nur ganz erheblich sind, sondern auch die Erfüllung der Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers gefährden (Antweiler, aaO, § 169 Rn. 40). Dies hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Dass, wie die Antragsgegnerin vorträgt, die Mittel, die sie für eine solche Interimslösung aufwenden müsste, für andere Aufgaben der Daseinsvorsorge nicht mehr zur Verfügung stehen, genügt insoweit nicht.

III.

Die Kosten des Verfahrens über den Antrag auf Gestattung des sofortigen Zuschlags hat die Antragsgegnerin als unterliegende Partei gemäß §§ 169 Abs. 2 Satz 7, 176 Abs. 3 Satz 4, 175 Abs. 2, 78 GWB zu tragen. Dies erstreckt sich auch auf die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.