OLG Frankfurt am Main, 12.10.2017 – 8 W 19/17

OLG Frankfurt am Main, 12.10.2017 – 8 W 19/17
Leitsatz:

Bei der Prüfung, ob die Wortwahl des Sachverständigen eine beleidigende Herabsetzung einer Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten darstellt, muss Berücksichtigung finden, ob und ggf. inwieweit eine scharfe verbale Reaktion des Sachverständigen durch massive persönliche Angriffe einer Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten gegen Leistung und Person des Sachverständigen provoziert worden ist.
Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 10. April 2017 gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 5. April 2017 in Verbindung mit dem Beschluss vom 12. April 2017 über die Nichtabhilfe wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf € 25.000,00 festgesetzt.
Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten aus einer ärztlichen Behandlung auf Schmerzensgeld und Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für zukünftige Schäden in Anspruch. Er macht insoweit eine Reihe von Behandlungsfehlern geltend.

Nachdem das Landgericht mit Beschluss vom 2. September 2015 (Bl. 99 ff. d. A.) gemäß § 358a Satz 2 Nr. 4 ZPO die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens beschlossen hatte, bestimmte es mit Beschluss vom 6. Januar 2016 (Bl. 141 d. A.) Herrn Prof. Dr. A zum Sachverständigen.

Am 30. Mai 2016 ging beim Landgericht ein schriftliches Sachverständigengutachten ein, das die Unterschriften des Sachverständigen Prof. Dr. A sowie des leitenden Oberarztes Dr. B trägt (Bl. 153 ff. d. A.). Die Beklagten äußerten sich mit Anwaltsschriftsatz vom 6. Juli 2016 (Bl. 174 ff. d. A.) kritisch zu dem schriftlichen Gutachten. Dabei warfen sie eingangs die Frage auf, wer das Gutachten erstellt habe.

Mit Beschluss vom 8. August 2016 (Bl. 186 d. A.) ordnete das Landgericht die Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. A an und gab diesem auf, sich “hierin mit den Ergänzungsfragen und Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Juli 2016 (Bl. 174 ff. d. A.) auseinanderzusetzen”.

Das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 15. November 2016 (Bl. 189 ff. d. A.) ging am 5. Dezember 2016 beim Landgericht ein. Auch das Ergänzungsgutachten ist von dem Sachverständigen Prof. Dr. A sowie dem leitenden Oberarzt Dr. B unterzeichnet. Zu diesem Ergänzungsgutachten äußerten sich die Beklagten mit Anwaltsschriftsatz vom 16. Januar 2017 (Bl. 235 ff. d. A.). Auf eine entsprechende Aufforderung des Landgerichts hin nahm der Sachverständige Prof. Dr. A zu diesem Anwaltsschriftsatz mit seiner Eingabe vom 8. Februar 2017 (Bl. 246 ff. d. A.) Stellung.

Nachdem sich die Beklagten dazu mit Anwaltsschriftsatz vom 15. Februar 2017 (Bl. 250 f. d. A.) knapp geäußert hatten, lehnten sie mit Anwaltsschriftsatz vom 22. Februar 2017 (Bl. 260 f. d. A.) den Sachverständigen Prof. Dr. A als befangen ab. Wegen der näheren Einzelheiten des Befangenheitsgesuchs wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 22. Februar 2017 Bezug genommen (Bl. 260 f. d. A.).

Am 16. März 2017 ging beim Landgericht eine Stellungnahme vom 6. März 2017 zu dem Anwaltsschriftsatz der Beklagten vom 16. Januar 2017 ein, welche die Unterschriften des Sachverständigen Prof. Dr. A sowie des leitenden Oberarztes Dr. B trägt (Bl. 283 ff. d. A.).

Mit Anwaltsschriftsatz vom 23. März 2017 (Bl. 288 f. d. A.) lehnten die Beklagten daraufhin den Sachverständigen Prof. Dr. A sowie Herrn Dr. B als befangen ab. Wegen der näheren Einzelheiten dieses Befangenheitsgesuchs wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 23. März 2017 Bezug genommen (Bl. 288 f. d. A.).

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 5. April 2017 wies das Landgericht das Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen Prof. Dr. A zurück (Bl. 290 ff. d. A.). Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss des Landgerichts erhoben die Beklagten unter dem 10. April 2017 sofortige Beschwerde. Wegen der Einzelheiten der Begründung der sofortigen Beschwerde wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 10. April 2017 Bezug genommen (Bl. 294 ff. d. A.).

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 12. April 2017 (Bl. 299 f. d. A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist zwar nach den §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 406 Abs. 5 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (1), insbesondere binnen der Notfrist von zwei Wochen nach § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil das Landgericht das Ablehnungsgesuch der Beklagten im Ergebnis zu Recht abschlägig beschieden hat (2).

1. Die Ablehnungsgesuche der Beklagten sind – soweit sie sich gegen den Sachverständigen Prof. Dr. A richten – zulässig. Sie sind jeweils insbesondere fristgerecht erhoben worden, nämlich nur wenige Tage nach Zugang der Schreiben des Sachverständigen vom 22. Februar 2017 sowie vom 6. März 2017.

Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass Gegenstand der Entscheidung des erkennenden Einzelrichters des Senats allein das Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen Prof. Dr. A ist, weil das Landgericht mit dem angegriffenen Beschluss vom 5. April 2017 allein über dieses Ablehnungsgesuch entschieden hat. Soweit die Beklagten mit dem Anwaltsschriftsatz vom 23. März 2017 auch einen Ablehnungsantrag gegen den Oberarzt Dr. B gestellt haben, hat das Landgericht darüber in seinem angegriffenen Beschluss vom 5. April 2017 nicht entschieden, so dass insoweit die Entscheidungskompetenz des erkennenden Einzelrichters nicht eröffnet ist.

2. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass die Ablehnungsgesuche gegen den Sachverständigen Prof. Dr. A in der Sache keinen Erfolg haben.

Die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ist begründet, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 ZPO). Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung erwecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 11.04.2013 – VII ZB 32/12, NJW-RR 2013, 851; Senat, Beschluss vom 17.11.2016 – 8 W 68/16, juris; Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 406, Rdnr. 8). Solche Tatsachen können sich u. a. aus dem Verhalten des Sachverständigen ergeben. Die Wortwahl des Sachverständigen darf jedoch – gerade in Arzthaftungsfällen – deutlich sein, damit die Sachaussagen verstanden werden (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 09.06.2016 – 8 W 33/16, MDR 2016, 1332; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 16.09.2004 – 5 W 196/04, MDR 2005, 648; Ahrens, in: ders. (Hrsg.), Der Beweis im Zivilprozess, 1. Aufl. 2015, Kapitel 46, § 163, Rdnr. 35; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 406, Rdnr. 40; Spickhoff, NJW 2017, 1790, 1796). Hinsichtlich der Art und Weise der Formulierung muss einem Sachverständigen daher ein gewisser Spielraum zugebilligt werden (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 09.06.2016 – 8 W 33/16, MDR 2016, 1332; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26.02.2015 – 2 WF 409/14, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.09.2013 – 9 W 28/13, MDR 2014, 425, 426). Gleichwohl darf die Wortwahl des Sachverständigen nicht in eine beleidigende Herabsetzung einer Partei abgleiten (vgl. Senat, Beschluss vom 09.06.2016 – 8 W 33/16, MDR 2016, 1332 [OLG Hamm 10.05.2016 – 26 U 107/15]; OLG Koblenz, Beschluss vom 19.05.2009 – 4 W 150/09, NJW-RR 2009, 1653, 1654). In diesem Zusammenhang muss auch Berücksichtigung finden, ob und ggf. inwieweit eine scharfe verbale Reaktion des Sachverständigen durch massive persönliche Angriffe einer Partei oder ihres Bevollmächtigten gegen Leistung und Person des Sachverständigen provoziert worden ist (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.04.2002 – 4 W 1171/02, OLGR Nürnberg 2003, 21, 22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.04.2012 – 14 W 46/11, VersR 2013, 77, 78; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 02.08.2013 – 4 W 53/13, MDR 2013, 1425; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26.02.2015 – 2 WF 409/14, FamRZ 2015, 1414, 1414 f.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl. 2016, § 406, Rdnr. 3; Huber, in: Musielak/Voit (Hrsg.), ZPO, 14. Aufl. 2017, § 406, Rdnr. 11; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl. 2014, Rdnr. S 120 f.).

Nach diesen Maßstäben besteht in Bezug auf den Sachverständigen Prof. Dr. A nicht die Besorgnis der Befangenheit.

Eine solche Besorgnis ergibt sich zunächst nicht aus den Formulierungen des Sachverständigen in seiner Stellungnahme vom 8. Februar 2017 (Bl. 246 f. d. A.). Die Formulierung des Sachverständigen (“Es ist wohl der fachlichen Inkompetenz des Anwalts geschuldet, dass dies als, ich zitiere “grottenfalsch” zu werten sei, “heutige medizinische Erkenntnisse auf ein über fünf Jahre zurückliegendes Behandlungsgeschehen zu projizieren, da es eben nicht zum Facharztstandard gehört, hellseherische Fähigkeiten zu haben und die Zukunft zu sehen”) nimmt ganz offensichtlich auf die Wendung “grottenfalsch” Bezug, welcher der Prozessbevollmächtigte der Beklagten gewählt hatte, um seiner Kritik an den Ausführungen des Sachverständigen auf den S. 2 f. des Ergänzungsgutachtens vom 15. November 2016 Ausdruck zu verleihen. Angesichts der scharfen Formulierung “grottenfalsch” in dem Anwaltsschriftsatz vom 16. Januar 2017 (S. 4, Bl. 238 d. A.) hält sich der erkennbar auf medizinische Fragen bezogene Vorwurf des Sachverständigen, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sei “fachlich inkompetent”, noch in den oben skizzierten Grenzen.

Im Übrigen nimmt der erkennende Einzelrichter des Senats auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung zu diesem Punkt Bezug.

Soweit die Beklagten rügen, der Sachverständige habe die ihm persönlich obliegende Arbeit “durch einen nicht bekannten Dr. B [den Oberarzt]” ausführen lassen und dies erst “auf bohrende Nachfragen offenbart” (S. 2 des Anwaltsschriftsatzes vom 22. Februar 2017, Bl. 261 d. A.), ist zunächst daran zu erinnern, dass nach § 407a Abs. 3 Satz 2 ZPO n. F. (= § 407a Abs. 2 Satz 2 ZPO a. F.) die Einschaltung von Mitarbeitern keineswegs per se unzulässig ist (vgl. zu den diesbezüglichen Grenzen etwa Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 407a, Rdnr. 4; Ahrens, in: ders. (Hrsg.), Der Beweis im Zivilprozess, 1. Aufl. 2015, Kapitel 46, § 167, Rdnr. 62 ff.). Soweit der Sachverständige sich der Mitarbeit einer anderen Person bedient, hat er diese allerdings gemäß § 407a Abs. 3 Satz 2 ZPO n. F. namhaft zu machen und den Umfang ihrer Tätigkeit anzugeben, falls es sich nicht um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung handelt. Die Benennung braucht dabei nicht vor Beginn der Arbeiten des Sachverständigen und seiner Mitarbeiter zu erfolgen (vgl. etwa KG, Beschluss vom 10.06.2010 – 20 W 43/10, GesR 2010, 608, 608 f.; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 407a, Rdnr. 5). Es genügt also, wenn bei Abgabe des schriftlichen Gutachtens die Tätigkeit der Mitarbeiter deutlich gemacht wird. Die im schriftlichen Gutachten fehlenden Angaben können bei der mündlichen Anhörung des Sachverständigen nachgeholt werden (vgl. etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 16.12.1992 – 13 U 223/89, VersR 1994, 610; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 407a, Rdnr. 5).

Vor diesem Hintergrund kann auf der Grundlage der durch die kritischen Nachfragen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausgelösten detaillierten Ausführungen des Sachverständigen zur Arbeitsaufteilung zwischen ihm und seinem Mitarbeiter im Streitfall ein Verstoß des Sachverständigen gegen § 407a Abs. 3 ZPO n. F. nicht festgestellt werden. Im Übrigen rechtfertigt ein etwaiger Verstoß des Sachverständigen gegen die Offenbarungspflicht des § 407a Abs. 3 ZPO n. F. keinen Ablehnungsantrag (vgl. etwa OLG Jena, Beschluss vom 14.12.2005 – 4 W 399/05, MDR 2006, 1011; Ahrens, in: ders. (Hrsg.), Der Beweis im Zivilprozess, 1. Aufl. 2015, Kapitel 46, § 162, Rdnr. 3; Zimmermann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 407a, Rdnr. 9).

Auch soweit die Beklagten dem Sachverständigen vorwerfen, dieser wäre “bei der Erstellung von Gutachten [wenig] geschult” (s. S. 2 des Anwaltsschriftsatzes vom 10. April 2017, Bl. 295 d. A.), verstoße “gegen gutachterliche Methodik” (s. S. 2 des Anwaltsschriftsatzes vom 23. März 2017, Bl. 289 d. A.) und arbeite “unqualifiziert” und “ohne gutachterliche Sorgfalt sowie nur unter der Voranstellung irgendwelcher Thesen” (a. a. O., S. 2, Bl. 289 d. A.), trägt dies nicht die Annahme der Besorgnis der Befangenheit der Sachverständigen. Etwaiger Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehlerhaftigkeit mögen ein Sachverständigengutachten entwerten, rechtfertigen für sich allein jedoch nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2002 – X ZR 178/01, juris; Beschluss vom 15.03.2005 – VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869, 1870; Beschluss vom 27.09.2011 – X ZR 142/08, NJW-RR 2011, 1555, 1556; Senat, Beschluss vom 17.11.2016 – 8 W 68/16, juris). Derartige Vorwürfe begründen von vornherein nicht die Besorgnis der Befangenheit, weil sie nicht die Unparteilichkeit des Sachverständigen betreffen. Der möglicherweise mangelnden Sorgfalt eines Sachverständigen oder dessen eventuell fehlender Sachkunde sehen sich beide Parteien in gleicher Weise ausgesetzt. Das Prozessrecht gibt in den §§ 411, 412 ZPO dem Landgericht und den Parteien ausreichende Mittel an die Hand, solche und ähnliche (etwaige) Mängel zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Grundlage für die gerichtliche Entscheidung geeignet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15.03.2005 – VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869, 1870; Senat, Beschluss vom 17.11.2016 – 8 W 68/16, juris).

Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch aus einer Gesamtschau keine Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. zur Notwendigkeit einer Kostenentscheidung im Falle einer erfolglosen Beschwerde gegen eine ein Ablehnungsgesuch zurückweisende Entscheidung etwa BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/04, NJW 2005, 2233).

Den Wert des Beschwerdegegenstandes bemisst der Senat gemäß § 3 ZPO mit einem Drittel des Hauptsachewertes (vgl. Senat, Beschluss vom 20.04.2015 – 8 W 16/15, Entscheidungsumdruck, S. 6; Beschluss vom 01.10.2015 – 8 W 33/15, Entscheidungsumdruck, S. 8 f.; Beschluss vom 17.11.2016 – 8 W 68/16, juris; ebenso BGH, Beschluss vom 15.12.2003 – II ZB 32/03, juris; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.10.2014 – 15 W 53/14, IBRRS 2015, 0003; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 406, Rdnr. 78). Hierbei ist in Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte von dem durch das Landgericht mit Beschluss vom 9. Juli 2015 vorläufig festgesetzten Streitwert in Höhe von € 75.000,00 auszugehen (Bl. 36 d. A.).

Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die hierfür in § 574 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind. Die Frage, inwieweit die Besorgnis der Befangenheit durch die Ausführungen des Sachverständigen in dessen Gutachten begründet ist, ist eine Einzelfallentscheidung, die keine grundsätzliche Bedeutung hat und die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht der Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts bedarf.