OLG Frankfurt am Main, 12.11.2012 – 24 U 55/12

OLG Frankfurt am Main, 12.11.2012 – 24 U 55/12
Tenor:

Der Berufungskläger wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, seine Berufung gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 23.01.2012 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Gründe
1

Die zulässige Berufung wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen sein, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Sache revisionswürdig.
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Die fehlende Erfolgsaussicht ergibt sich unabhängig von der Frage der Vollständigkeit der landgerichtlichen Beweisaufnahme und -würdigung aus den folgenden Erwägungen:
3

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückabwicklung des am 18.09.2008 geschlossenen Kaufvertrags mit den Beklagten zu, da sowohl ein auf Anfechtung gestützter Anspruch als auch ein Gewährleistungsanspruch wegen des in § 3 des Kaufvertrags vereinbarten Gewährleistungsausschlusses ein arglistiges Verschweigen der vom Kläger behaupteten fehlerhaften Abdichtung des Kellers voraussetzen. Dies lässt sich vorliegend nicht feststellen.
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Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt oder für möglich hält. Ob er sie rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (BGH, Urteil vom 08.12.2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835 mwN).
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Einen solchen jedenfalls bedingten Vorsatz der Beklagten hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen.
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1.

Nachdem es während der Rohbauphase 1999 unstreitig zu einem Wassereinbruch gekommen war, wussten die Beklagten, dass ihrem Haus eine Bewehrung bzw. ein Fugenband zur Abwehr von Grund- bzw. Oberflächenwasser fehlte. Daraus mussten sie jedoch nicht auf das Vorhandensein eines Mangels schließen, da sie unstreitig noch während der Bauphase den bauausführenden Zeugen X über das Eindringen des Wassers informiert haben und dieser die Fa. A mit der Beseitigung des Mangels beauftragt hat. Warum dies nur eine Teillösung hätte sein sollen und warum dies den Beklagten bekannt gewesen sein sollte, erschließt sich nicht. Die Fa. A hat ihre Arbeiten im Juli 1999 gegenüber Herrn X ohne Hinweis auf eine Teilleistung als „Fertigstellung der Arbeiten an obigem Objekt“ abgerechnet (Bl. 53 d. A.). Wenn der Zeuge X diese Rechnung an die Beklagten weitergegeben hat, mussten sie daraus nicht auf eine nur teilweise Mängelbeseitigung schließen.
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Da es sich um Mängelbeseitigungsarbeiten wegen des Fehlens der Bewehrung bzw. des Fugenbands handelte, ist es auch nachvollziehbar, dass die Beklagten seinerzeit nicht bereit waren, hierfür eine Mehrzahlung von 800,00 DM zu leisten, da die Fa. X ohnehin zur Mängelbeseitigung verpflichtet war und dementsprechend die Arbeiten der Fa. A selbst bezahlt hat.
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2.

Nachdem der ursprüngliche Mangel durch die Verpressung im Jahr 1999 behoben worden war und die Beklagten von 1999 und 2007 in dem Haus gewohnt hatten, ohne dass es erneut zu Wasser- oder Feuchtigkeitseinbrüchen im Keller gekommen wäre, konnten sie von einer erfolgreichen Mängelbeseitigung ausgehen.
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Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen vom 21.03.2011 und 30.05.2011 (Bl. 48, 70 d. A.) zur beanstandungsfreien Nutzung in dem genannten Zeitraum nicht bzw. nicht substantiiert bestritten. Der einzige von ihm konkret angeführte neue Schaden, der Gegenstand der Beauftragung des Zeugen Z1 im Juli 2008 war, betraf nur die Terrasse, nicht aber den Keller.
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a)

Das Angebot vom 03.07.2008 (Bl. 27 d. A.) lässt keinen Bezug zum Keller erkennen. Darüber hinaus ergibt sich auch nicht, dass es sich auf zwei verschiedene Wasserschäden – Terrasse und Keller – bezieht, wie es zu erwarten wäre, wenn – entsprechend dem Klägervortrag – die Fa. A nicht nur wegen der Terrassentür, sondern wegen erheblichen Wassereintritts im Keller beauftragt worden wäre.
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b)

Hingegen hat der Zeuge Z2 in seinem Schreiben vom 02.11.2010 (Bl. 66 d. A.) erklärt, dass sich das Angebot nur auf den Schaden an der Terrasse bezog; in diesem Schreiben teilt er mit, bei Begehung im März/April 2008 sei lediglich ein Wasserschaden zwischen der Wohnzimmerwand zur Terrasse festgestellt worden. Aus diesem Grunde habe er selbst die Fa. A mit der Überprüfung und Diagnosestellung beauftragt.
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Die in dem darauf folgenden Angebot der Fa. A vom 03.07.2008, das sich nur an den Zeugen Z2, nicht an die Beklagten richtete, aufgeführten Leistungen können sich daher nur auf den Schaden an der Wohnzimmerwand/Terrasse bezogen haben, da der Zeuge Z2 keine anderen Wasserschäden kannte und nur die Untersuchung dieses Schadens in Auftrag gegeben hatte.
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3.

Eine (mögliche) Kenntnis der Beklagten von einem Mangel lässt sich auch nicht mit dem handschriftlichen Hinweis des Zeugen Z1 auf dem Angebot vom 03.07.2008 (Bl. 27 d. A.) begründen.
14

Soweit der Kläger behauptet, dieses Angebot sei den Beklagten von dem Zeugen Z2 übergeben worden, was die Beklagten bestreiten, fehlt es an substantiiertem Vortrag dazu, wann dies der Fall gewesen sein sollte (es müsste vor dem Verkauf am 18.09.2008 gewesen sein, um eine arglistige Täuschung zu begründen). Die Vernehmung des Zeugen Z2, in deren Rahmen er dazu befragt werden könnte, wann er das Angebot übergeben hat, würde zu einer unzulässigen Ausforschung führen.
15

Aber auch wenn man die Übergabe des Angebots an die Beklagten durch den Zeugen Z2 entsprechend seinem Schreiben vom 02.11.2010 (Bl. 66 d. A.) unterstellt, wäre den Beklagten keine Arglist vorzuwerfen.
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Denn sie mussten aufgrund des pauschalen Hinweises des Zeugen Z1, dass zusätzlich wasserführende Risse in der Bodenplatte nicht auszuschließen seien, solche Mängel nicht für möglich halten. Aus der Sicht der Beklagten bestand aufgrund des 9-jährigen beanstandungsfreien Bewohnens durch sie selbst kein Anlass, auf den vagen Hinweis – ohne nähere Angaben zu konkreten Feststellungen oder Erkenntnissen – hin Nachforschungen darüber anzustellen, wie der Zeuge Z1 zu seiner nicht einmal im Sinne einer Feststellung oder positiven Vermutung von Rissen in der Bodenplatte geäußerten Einschätzung gelangt ist. Dass sie derartige Nachforschungen unterlassen und sich auf die Beseitigung des Schadens im Bereich der Wohnzimmerwand/Terrasse beschränkt haben, der der eigentliche Anlass für die Begehung durch den Zeugen Z1 gewesen war, begründet allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf, nicht aber ein arglistiges Verhalten. Aufgrund der Allgemeingültigkeit der Aussage, dass ein Mangel nicht ausgeschlossen ist, ohne dass nähere Anhaltspunkte dazu mitgeteilt werden, lässt sich mit diesem Hinweis ein Arglistvorwurf nicht begründen.
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4.

Soweit der Kläger behauptet, die Beklagten seien im Sommer 2008 darauf hingewiesen worden, dass das Angebot der Fa. A nur eine Teillösung darstelle und mindestens weitere 50.000,00 € Sanierungskosten anfielen, um den Wassereinbruch zu beseitigen bzw. künftige Einbrüche zu vermeiden, ist sein Vortrag unsubstantiiert.
18

Aus dem von ihm vorgelegten Schreiben des Zeugen Z1 vom 22.10.2010 (Bl. 31 d. A.) ergibt sich zwar, dass dieser das Angebot vom 03.07.2008 nur für eine Teillösung gehalten und eine grobe Schätzung von 50.000,00 € mündlich abgegeben hat. Wem gegenüber der Zeuge diese Schätzung mündlich geäußert haben will, lässt das an die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichtete Schreiben offen; da Auftraggeber des Zeugen Z1 der Zeuge Z2 war, ist es aber naheliegend, dass diesem gegenüber auch die mündliche Erklärung abgegeben wurde. Dann aber hätte der Kläger vortragen müssen, wie die Beklagten von diesem Sanierungsaufwand erfahren haben sollen, also z. B. durch mündliche oder schriftliche Weitergabe der Informationen durch den Zeugen Z2.
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Dazu lässt sich dem klägerischen Vorbringen ebenso wenig entnehmen wie zu einem etwaigen persönlichen Kontakt des Zeugen Z1 selbst im Sommer 2008.
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Die Beklagten hatten stets bestritten, persönlichen Kontakt mit dem Zeugen Z1 gehabt zu haben (Bl. 49, 72 d. A.); dies erscheint auch plausibel, da sie den Wasserschaden an der Terrasse selbst behoben haben und deshalb keine Veranlassung zu weiteren Kontakten mit dem Zeugen Z1 bestand.
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Die Beklagten hatten mit Schriftsatz vom 30.05.2011 (Bl. 72 d. A.) ausdrücklich beanstandet, dass sich dem klägerischen Vorbringen nicht entnehmen lässt, wen der Zeuge Z1 auf die Erforderlichkeit weiterer Sanierungsmaßnahmen hingewiesen haben soll, so dass der Kläger Veranlassung zu weiterer Substantiierung der angeblichen Kontakte des Zeugen Z1 zu den Beklagten gehabt hätte. Stattdessen hat er im Schriftsatz vom 22.06.2011 (Bl. 77 d. A.) wiederum nur pauschal behauptet, er könne durch die Zeugen Z1 und Z2 belegen, dass den Beklagten das Bestehen weiterer Wasserschäden bekannt gewesen sei.
22

Keiner der beiden möglichen Informationswege – also durch den Zeugen Z1 direkt oder über den Zeugen Z2 – ist von dem Kläger dargelegt worden.
23

Ein derartiger Vortrag wäre aber insbesondere im Hinblick auf das Bestreiten eines persönlichen Kontakts mit dem Zeugen Z1 und dem weiteren Umstand, dass auch mit dem Zeugen Z2, der den Verkauf nicht vermittelt hat, keine weiteren Kontakte der Beklagten vor Vertragsschluss mehr bekannt sind, erforderlich gewesen.
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Auch der weitere Vortrag des Klägers (Schriftsatz vom 22.06.2011, Bl. 77/78 d. A.) wonach der Zeuge Z1 in allen Kellerräumen erhebliche Wasserschäden festgestellt habe, begründet daher keine Kenntnis der Beklagten.
25

5.

Die vermeintlichen Wasserschäden mussten den Beklagten auch nicht aufgrund ihrer optischen Erkennbarkeit bekannt sein oder von ihnen für möglich gehalten werden. Jedenfalls hat auch der Kläger diese nicht erkannt, denn ausweislich seiner Erklärung in Ziffer 3 des notariellen Kaufvertrags (Bl. 11 d. A.) hat er das Gebäude eingehend besichtigt und hierbei mit Ausnahme der aufgeführten drei Punkte (darunter der Wasserschaden an der Heizung im großen Kellerraum) keine Mängel festgestellt.
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Unstreitig hatte auch der Zeuge Z2 im März/April 2008 nur den Wasserschaden zwischen der Wohnzimmerwand und der Terrasse festgestellt (Schreiben vom 02.11.2010, Bl. 66 d. A.).
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Wenn also im Frühjahr 2008 keine Wasserschäden im Keller und bei der wahrscheinlich unmittelbar vor dem Verkauf stattgefundenen Besichtigung durch den Kläger Anfang bis Mitte September 2008 (ein genaues Datum teilt der Kläger nicht mit) auch keine Wasserschäden sichtbar waren, erschließt sich nicht, wie die Beklagten diese hätten erkennen sollen.
28

Der von dem Kläger im Schriftsatz vom 09.12.2011 (Bl. 100 d. A.) erhobene Vorwurf, die Beklagten hätten die Schäden nach der Besichtigung durch den Zeugen Z1 und vor der Besichtigung durch ihn selbst überstrichen, ist schon deshalb nicht schlüssig, weil die Schäden dann bei der Begehung durch den Zeugen Z2 im März/April 2008 ebenfalls hätten sichtbar gewesen sein müssen. Daher ist nur ergänzend darauf hinzuweisen, dass dieser Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist; nur zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme war dem Kläger eine Schriftsatzfrist eingeräumt worden (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2011, Bl. 97 d. A.), nicht aber für neuen tatsächlichen Vortrag.
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6.

Gegen eine generelle Erkennbarkeit der fehlenden Abdichtung für die Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses spricht aber auch, dass es erst fast zwei Jahre nach dem Verkauf zu einem Wassereintritt gekommen ist.
30

7.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 30.05.2011, Bl. 70 d. A.) die durch den Anbau der zweiten Doppelhaushälfte im Jahr 2009 bedingten Erdarbeiten und Erschütterungen zu Rissen und Beschädigungen an der klägerischen Immobilie geführt haben und daher schadensursächlich gewesen sein können.
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Der Senat stellt dem Berufungskläger eine Rücknahme der Berufung aus Kostengründen anheim.
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Den Streitwert zweiter Instanz beabsichtigt der Senat auf 351.580,22€ festzusetzen.
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Der Berufungskläger kann zu diesem Hinweisbeschluss bis zum 5. Dezember 2012
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(Eingang bei der Geschäftsstelle des 24. Zivilsenats in Darmstadt) Stellung nehmen.