OLG Frankfurt am Main, 13.07.2017 – 6 W 51/17

OLG Frankfurt am Main, 13.07.2017 – 6 W 51/17
Leitsatz:

Wird nach Erlass einer Unterlassungsverfügung im Widerspruchsverfahren eine die Wiederholungsgefahr beseitigende Erklärung abgegeben und erklären die Parteien daraufhin das Eilverfahren (nur) mit Wirkung für die Zukunft für erledigt, ist grundsätzlich über den nicht für erledigt erklärten Teil des Verfahrens, nämlich die Frage, ob der Unterlassungstitel für die Vergangenheit Bestand hat, durch Urteil zu entscheiden; in diesem Urteil ist im Rahmen einer einheitlichen Kostenentscheidung zugleich gemäß § 91a ZPO über die Kosten des für erledigten Teils zu befinden. Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Parteien hierzu ausdrücklich weitergehende Anträge gestellt haben; fehlt es daran, bleibt der Vollstreckungstitel für die Vergangenheit bestehen, und es ergeht nur eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO (Anschluss an BGH GRUR 2016, 421 [BGH 20.01.2016 – I ZB 102/14] – Erledigungserklärung nach Gesetzesänderung).
Tenor:

I.

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 11.4.2017 wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert entspricht dem Kosteninteresse des Antragsgegners.
II.

Die Streitwertfestsetzung im Beschluss vom 18.1.2017 wird abgeändert. Der Streitwert des Eilverfahrens wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

zu I.:

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die prozessualen Voraussetzungen für die vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung nach § 91a ZPO liegen vor.

Allerdings weist der Antragsgegner mit Recht darauf hin, dass die Antragstellerinnen das Eilverfahren ausdrücklich nur ab Zugang (am 8.2.2017) der strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 6.2.2017 für erledigt erklärt haben (Schriftsatz vom 8.2.2017) und sich der Antragsgegner demzufolge auch nur in diesem Umfang der Erledigungserklärung anschließen konnte (Schriftsatz vom 6.3.2017). Die übereinstimmende Erledigungserklärung betrifft daher nicht die Frage, ob die einstweilige Verfügung bis zum Erledigungszeitpunkt Bestand hatte und demzufolge noch Grundlage für eine Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO wegen bis dahin begangener Zuwiderhandlungen sein kann (vgl. hierzu BGH WRP 2004, 235 [BGH 23.10.2003 – I ZB 45/02] – Euro-Einführungsrabatt). Dies hat grundsätzlich zur Folge, dass über diesen nicht für erledigt erklärten Teil durch Urteil zu entscheiden ist, wobei die einstweilige Verfügung entweder bis zu dem Zeitpunkt, ab dem die Erledigung erklärt worden ist, bestätigt oder die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des Eilantrages insgesamt aufgehoben wird; in diesem Urteil ist im Rahmen einer einheitlichen Kostenentscheidung zugleich gemäß § 91a ZPO über die Kosten des für erledigt erklärten Teils zu befinden (vgl. Senat, Beschluss vom 2.10.2014 – 6 W 48/14 – juris; ebenso OLG Köln GRUR 2014, 1032 [OLG Köln 11.03.2014 – 6 W 217/13]). Nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2016, 421 [BGH 20.01.2016 – I ZB 102/14] – Erledigungserklärung nach Gesetzesänderung) gilt dies jedoch nur dann, wenn die Parteien hierzu ausdrücklich weitergehende Anträge zum Unterlassungsausspruch für die Vergangenheit gestellt haben; fehlt es daran, bleibt der Vollstreckungstitel für die Vergangenheit bestehen und es ergeht nur eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO (a.a.O. juris-Tz. 25).

Danach ist hier über die Kosten nach § 91a ZPO zu entscheiden, da Anträge zum Unterlassungsausspruch für die Vergangenheit nicht gestellt worden sind. Zwar hat der Antragstellervertreter zunächst mit Schriftsatz vom 22.3.2017 die Bestätigung der einstweiligen Verfügung für die Zeit bis zum 8.2.2017 beantragt. Für diesen Antrag war jedoch kein Raum, da der Antragsgegner keinen Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt hat und eine Bestätigung der Beschlussverfügung durch Urteil nur nach Widerspruch des Antragsgegners möglich ist (§§ 936 i.V.m. 925 ZPO). Das Landgericht hat daher die Antragstellerin mit Recht zur Rücknahme der zunächst mit Schriftsatz vom 22.3.2017 gestellten Anträge veranlasst.

2. Das Landgericht hat dem Antragsgegner mit Recht gemäß § 91a ZPO die Kosten des Eilverfahrens auferlegt, da das Eilbegehren bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung des Antragsgegners zulässig und begründet war. Der Antragstellerin zu 1) standen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf Grund der für sie eingetragenen Unionsmarke “A” (Art. 9 II b UMV), der Antragstellerin zu 2) standen diese Ansprüche aus ihrem Unternehmensschlagwort “A” (§§ 5, 15 II, IV MarkenG) zu.

Die neuen Tatsachenbehauptungen im Schriftsatz des Antragsgegnervertreters vom 3.7.2017 können im Rahmen der Entscheidung nach § 91a ZPO keine Berücksichtigung finden, da für diese Entscheidung auf den Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung abzustellen ist; die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Nachschieben von Vorbringen zugelassen werden kann (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 1.4.2016 – 6 W 24/16), sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Auf der Grundlage des demnach zu berücksichtigenden Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung hat der Begriff “A” für eine Spirituose aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs zwar einen gewissen beschreibenden Anklang, wird jedoch nicht als glatt beschreibend verstanden. Unter diesen Umständen liegt auch in den angegriffenen Verwendungsformen eine markenmäßige Benutzung dieses Begriffs durch den Antragsgegner.

Die mit dem Antrag zu a) beanstandete Verwendungsform (“A” auf dem Flaschenetikett) verletzt die Marke der Antragstellerin zu 1) in doppelidentischer Form (Art. 9 II a UMV), da sich der auf dem Etikett isoliert von den sonstigen Wortbestandteilen verwendete Begriff “A” als eigenständiger Herkunftshinweis (Zweitmarke) darstellt.

Die mit dem Antrag zu b) beanstandete Verwendungsform (“Stadt1 A …” im Internet) stellt einen verwechslungsfähigen (Art. 9 II b UMV) Gebrauch der Marke der Antragstellerin zu 1) dar. Selbst wenn man angesichts des beschreibenden Anklangs des Begriffs “A” von einer nur schwachen Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ausgeht, ist angesichts von Warenidentität sowie hoher Zeichenähnlichkeit die erforderliche Verwechslungsgefahr gegeben. Zwar ist bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit der in der angegriffenen Verletzungsform enthaltene Bestandteil “Stadt1” nicht völlig zu vernachlässigen. Es handelt sich jedoch erkennbar um einen geografischen Herkunftshinweis zu dem für sich – wenn auch schwach – unterscheidungskräftigen Bestandteil “A” mit der Folge, dass zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen jedenfalls eine hochgradige Ähnlichkeit angenommen werden muss.

Unter diesen Umständen stehen auch der Antragstellerin zu 2) die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus ihrem nach § 5 MarkenG geschützten Unternehmensschlagwort “A” zu, da wegen Branchenidentität hinsichtlich beider angegriffener Verwendungsformen ebenfalls eine Verwechslungsgefahr (§ 15 II MarkenG) gegeben ist.

Auch die Wiederholungsgefahr hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung mit zutreffender Begründung bejaht.

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch das nachgeschobene Vorbringen im Schriftsatz des Antragsgegnervertreters vom 3.7.2017 keine abweichende Beurteilung rechtfertigen würde. Der Antragsgegner hat lediglich Benutzungsnachweise für den Begriff “gelagerter Korn” vorgelegt; hieraus kann nicht gefolgert werden, dass der angesprochene Verkehr auch in dem Zeichen “A” eine rein beschreibende Angabe sieht. Dass die beiden Antragstellerinnen im vorliegenden Verfahren nebeneinander die ihnen jeweils zustehenden kennzeichenrechtlichen Ansprüche verfolgt haben, begründet nicht den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Vorgehens; das gleiche gilt für die sich an den Erlass der Beschlussverfügung anschließenden Maßnahmen zur Durchsetzung ihrer Rechtspositionen. Soweit der Antragsgegner den Antragstellerinnen die Angabe eines überhöhten Streitwerts vorwirft, ist dem im Rahmen der Streitwertbeschwerde nachzugehen (s. u. zu II.)

3. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 I ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) sind nicht erfüllt.

zu II.:

Die zulässige, der Sache nach gegen die Streitwertfestsetzung in der Beschlussverfügung vom 18.1.2017 gerichtete Beschwerde hat Erfolg. Das Interesse der Antragstellerinnen an der Durchsetzung der mit dem Eilbegehren geltend gemachten Unterlassungsansprüche erscheint mit einem Betrag von insgesamt 50.000,- € ausreichend bewertet.

Zwar ist von einem nicht unerheblichen Wert der beiden Verfügungszeichen auszugehen. Bei der Beurteilung des Angriffsfaktors kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Antragsgegner bereits vor Einreichung des Eilantrages den Antragstellern gegenüber erklärt hatte, nur über eine einzige 30 bis 40 Jahre alte Flasche mit der beanstandeten Kennzeichnung verfügt zu haben, keinen weiteren “A” zu besitzen und diesen auch in Zukunft nicht vertreiben zu wollen (Anlage AS 9). Damit war die Wiederholungsgefahr – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – zwar nicht vollständig beseitigt, nach den auch für die Antragstellerinnen erkennbaren Gesamtumständen jedoch deutlich vermindert; dies rechtfertigt eine Reduzierung des Streitwerts auf den vom Senat festgesetzten Betrag (vgl. hierzu Senat Beschluss vom 18.5.2017 – 6 W 41/17, juris m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 68 III GKG.

Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) ist im Streitwertfestsetzungsverfahren kein Raum (§§ 68 I 5 i.V.m. 66 III 3 GKG).