OLG Frankfurt am Main, 13.07.2018 – 8 W 49/17

OLG Frankfurt am Main, 13.07.2018 – 8 W 49/17
Leitsatz:

Bezeichnet ein Sachverständiger in einer Stellungnahme zu einem Ablehnungsgesuch die Partei, die den Ablehnungsantrag gestellt hat, durchgängig als “Gegenseite”, so kann dies im Einzelfall die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen begründen.
Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten und Beschwerdeführerin wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. August 2017 in Verbindung mit dem Beschluss über die Nichtabhilfe vom 12. Oktober 2017 abgeändert.

Der Antrag der Beklagten und Beschwerdeführerin auf Ablehnung des Sachverständigen A wird für begründet erklärt.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 216.666,67 festgesetzt.
Gründe

I.

Der Kläger fordert von der Beklagten und Beschwerdeführerin (im Folgenden: der Beklagten) materiellen und immateriellen Schadensersatz wegen einer seiner Ansicht nach nicht lege artis vorgenommenen medizinischen Notfallbehandlung im Anschluss an einen Verkehrsunfall.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Beschluss vom 7. September 2016 (Bl. 101 f. d. A.) das Einholen eines schriftlichen Sachverständigengutachtens beschlossen. Mit Beschluss vom 18. Januar 2017 (Bl. 126 d. A.) hat es Herrn A zum Sachverständigen bestellt.

Nach der Übersendung des Sachverständigengutachtens an die Parteien hat die Beklagte mit Anwaltsschriftsatz vom 6. Juli 2017 (Bl. 171 ff. d. A.) den Sachverständigen A wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

Zur Begründung hat die Beklagte u. a. ausgeführt, der Sachverständige habe zu ihren Lasten Vermutungen angestellt, die Behandlungsunterlagen nicht ausgewertet und keine weiteren Unterlagen angefordert. Auch ermangele es dem Sachverständigen an der erforderlichen Fachkompetenz. Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung des Ablehnungsgesuchs wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 6. Juli 2017 (Bl. 171 ff. d. A.) Bezug genommen.

Der Sachverständige hat zu dem Ablehnungsgesuch der Beklagten mit Schreiben vom 30. Juli 2017 (Bl. 181 ff. d. A.) Stellung genommen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf seine Stellungnahme verwiesen.

Die Beklagte hat sodann mit Anwaltsschriftsatz vom 3. August 2017 zu der ihr übersandten Stellungnahme des Sachverständigen Position bezogen und ihr Ablehnungsgesuch nunmehr auch darauf gestützt, dass eine Besorgnis der Befangenheit auch deshalb vorliege, weil der Sachverständige die Beklagte als “Gegenseite” bezeichne. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 3. August 2017 (Bl. 192 f. d. A.) Bezug genommen.

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 11. August 2017 wies das Landgericht das Ablehnungsgesuch zurück (Bl. 194 ff. d. A.). Zur Begründung führte das Landgericht u. a. aus, ein etwaiger Mangel an Sachkunde des Sachverständigen begründe nicht die Besorgnis der Befangenheit des Gutachters.

Auch mit der Bezeichnung der Beklagten als “Gegenseite” lasse sich eine Besorgnis der Befangenheit nicht begründen. Die Bezeichnung der Beklagten als “Gegenseite” sei nur ein Synonym für Antragstellerin. In dem schriftlichen Gutachten werde der Begriff “Gegenseite” nicht verwendet. Selbst wenn es sich bei der Verwendung des Begriffes “Gegenseite” um eine Unmutsäußerung des Sachverständigen handeln sollte, läge – so das Landgericht weiter – eine unangemessene Überreaktion des Sachverständigen nicht vor.

Gegen diesen ihrem Prozessbevollmächtigten am 18. August 2017 (Bl. 201 d. A.) zugestellten Beschluss des Landgerichts hat die Beklagte mit Anwaltsschriftsatz vom 31. August 2017 (Bl. 206 f. d. A.) – beim Landgericht per Fax noch am selben Tage eingegangen (Bl. 204 f. d. A.) – sofortige Beschwerde erhoben. Die Beklagte hat insoweit u. a. ausgeführt, die Einseitigkeit des Sachverständigen liege offen zu Tage, wenn sich – wie hier – die mangelnde Sorgfalt des Sachverständigen “in allen Fällen zu Lasten der Beklagten” auswirke. Im Übrigen erwecke ein Sachverständiger, der eine Partei mehrfach als “Gegenseite” bezeichne, den offensichtlichen Anschein der Parteilichkeit.

Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung der sofortigen Beschwerde wird auf die Anwaltsschriftsätze vom 31. August 2017 (Bl. 206 f. d. A.) sowie vom 25. September 2017 (Bl. 217 f. d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 12. Oktober 2017 (Bl. 222 f. d. A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist nach den §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 406 Abs. 5 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere binnen der Notfrist von zwei Wochen nach § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

1. Das Ablehnungsgesuch ist zulässig.

Nach § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Ablehnungsantrag bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen (§ 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Die Frist des § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat die Beklagte hier gewahrt. Das Ablehnungsgesuch ist bei dem Landgericht am 6. Juli 2017 und damit vor Ablauf der zuletzt bis zum 6. Juli 2017 (s. den Beschluss des Landgerichts vom 30. Juni 2017, Bl. 168 d. A.) verlängerten Frist eingegangen, welche das Landgericht zur Stellungnahme zu dem Gutachten des Sachverständigen A vom 4. März 2017 gesetzt hatte. Dies war rechtzeitig. Die Frist zur Ablehnung eines Sachverständigen läuft nämlich grundsätzlich gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab, falls sich der Ablehnungsgrund erst aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens ergeben soll und die Partei sich deshalb zunächst mit dem Inhalt dieses Gutachtens auseinandersetzen musste (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 15.03.2005 – VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869, 1870; Senat, Beschluss vom 17.11.2016 – 8 W 68/16, juris; Beschluss vom 18.01.2018 – 8 W 28/17, juris).

Auch in Bezug auf das weitere Ablehnungsgesuch aus dem Anwaltsschriftsatz vom 3. August 2017 (Bl. 192 f. d. A.) ist die Frist des § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO hier gewahrt.

2. Das Ablehnungsgesuch ist auch begründet. Ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen liegt vor.

Die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ist begründet, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 ZPO). Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung erwecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 09.06.2016 – 8 W 33/16, MDR 2016, 1332 [OLG Hamm 10.05.2016 – 26 U 107/15]; Beschluss vom 17.11.2016 – 8 W 68/16, juris; Beschluss vom 18.01.2018 – 8 W 28/17, juris; BGH, Beschluss vom 11.04.2013 – VII ZB 32/12, NJW-RR 2013, 851).

Solche Tatsachen können sich u. a. aus dem Verhalten des Sachverständigen ergeben. Die Wortwahl des Sachverständigen darf jedoch – gerade in Arzthaftungsfällen – deutlich sein, damit die Sachaussagen verstanden werden (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 09.06.2016 – 8 W 33/16, MDR 2016, 1332; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 16.09.2004 – 5 W 196/04, MDR 2005, 648; Ahrens, in: ders. (Hrsg.), Der Beweis im Zivilprozess, 1. Aufl. 2015, Kapitel 46, § 163, Rdnr. 35; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 406, Rdnr. 40). Hinsichtlich der Art und Weise der Formulierung muss einem Sachverständigen daher ein gewisser Spielraum zugebilligt werden (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 09.06.2016 – 8 W 33/16, MDR 2016, 1332; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.09.2013 – 9 W 28/13, MDR 2014, 425, 426; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26.02.2015 – 2 WF 409/14, juris; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl. 2018, Rdnr. S 120b). Gleichwohl darf die Wortwahl des Sachverständigen nicht in eine beleidigende Herabsetzung einer Partei abgleiten (vgl. Senat, Beschluss vom 09.06.2016 – 8 W 33/16, MDR 2016, 1332 [OLG Hamm 10.05.2016 – 26 U 107/15]; Beschluss vom 12.10.2017 – 8 W 19/17, GesR 2018, 52, 53; OLG Koblenz, Beschluss vom 19.05.2009 – 4 W 150/09, NJW-RR 2009, 1653, 1654). In diesem Zusammenhang muss auch Berücksichtigung finden, ob und ggf. inwieweit eine scharfe verbale Reaktion des Sachverständigen durch massive persönliche Angriffe einer Partei oder ihres Bevollmächtigten gegen Leistung und Person des Sachverständigen provoziert worden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 12.10.2017 – 8 W 19/17, GesR 2018, 52, 53 f. [BSG 10.05.2017 – B 6 KA 14/16 R]; OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.04.2002 – 4 W 1171/02, OLGR Nürnberg 2003, 21, 22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.04.2012 – 14 W 46/11, VersR 2013, 77, 78; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 02.08.2013 – 4 W 53/13, MDR 2013, 1425; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26.02.2015 – 2 WF 409/14, FamRZ 2015, 1414, 1414 f.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl. 2016, § 406, Rdnr. 3; Huber, in: Musielak/Voit (Hrsg.), ZPO, 15. Aufl. 2018, § 406, Rdnr. 11; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl. 2018, Rdnr. S 120 ff.).

Es kommt bei alledem nicht darauf an, ob der Sachverständige tatsächlich befangen ist, da das Gesetz die bloße Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen ausreichen lässt. Unerheblich ist auch, ob er sich selbst für befangen hält (vgl. etwa KG, Beschluss vom 16.03.2006 – 19 WF 5/06, juris).

Nach diesen Maßstäben besteht in Bezug auf den Sachverständigen A die Besorgnis der Befangenheit.

Die durchgängige Bezeichnung der Beklagten als “Gegenseite” in der Stellungnahme vom 30. Juli 2017 durch den Sachverständigen erweckt den Anschein, dieser sehe sich in einem kontradiktorischen Streitverhältnis zu der Beklagten (vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 07.08.2008 – 4 W 467/08, MDR 2008, 1298). Die neunmal gebrauchte Formulierung impliziert auch bei vernünftiger Betrachtung, dass der Sachverständige sich in einem Streit mit der Beklagten wähnt, bei dem diese auf der anderen Seite – eben der Gegenseite – stehe. Maßgebend ist, dass die Beklagte damit nicht mehr darauf vertrauen kann, dass der Sachverständige beiden Parteien in gleicher Weise unparteiisch gegenübersteht.

Es liegt auch kein Fall vor, in dem eine scharfe verbale Reaktion des Sachverständigen durch massive persönliche Angriffe einer Partei oder ihres Bevollmächtigten gegen Leistung und Person des Sachverständigen provoziert worden ist. Zwar hatte die Beklagte in dem Ablehnungsgesuch vom 6. Juli 2017 eine Vielzahl harter Vorwürfe gegen den Sachverständigen erhoben. Unter dem Gesichtspunkt der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen ist jedoch nicht etwa dessen inhaltliche Reaktion auf das Ablehnungsgesuch problematisch (etwa die auf die Beklagte gemünzte Formulierung der “laienhaften Kenntnisse über die Pathomechanismen beim Volumenmangelschock”, S. 10, Bl. 190 d. A.), bei der nach den dargestellten Grundsätzen dem Sachverständigen ein gewisser Spielraum bei der Art und Weise der Formulierung einzuräumen ist (s. o.), sondern vielmehr die durchgängige Bezeichnung der Beklagten als “Gegenseite”.

Vor diesem Hintergrund kann hier offen bleiben, ob eine Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen sich auch mit den von der Beklagten gerügten angeblichen Unzulänglichkeiten seines Gutachtens begründen ließe (vgl. zu der Frage, ob ein etwaiger Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehlerhaftigkeit für sich allein die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit rechtfertigen, etwa BGH, Urteil vom 05.11.2002 – X ZR 178/01, juris; Beschluss vom 15.03.2005 – VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869, 1870; Beschluss vom 27.09.2011 – X ZR 142/08, NJW-RR 2011, 1555, 1556; Senat, Beschluss vom 17.11.2016 – 8 W 68/16, juris; Beschluss vom 12.10.2017 – 8 W 19/17, GesR 2018, 52, 53 f. [BSG 10.05.2017 – B 6 KA 14/16 R]).

3. Die Kosten der erfolgreichen Beschwerde sind solche der Hauptsache (vgl. Senat, Beschluss vom 15.02.2010 – 8 W 7/10, juris; Beschluss vom 20.06.2016 – 8 W 32/16, Entscheidungsumdruck, S. 4; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 46, Rdnr. 20). Da die Beschwerde Erfolg hatte, ist eine Beschwerdegebühr nach Nr. 1812 KV-GKG nicht zu erheben (vgl. etwa OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.07.2017 – 13 W 13/17, juris).

4. Den Wert des Beschwerdegegenstandes bemisst der Senat gemäß § 3 ZPO mit einem Drittel des Hauptsachewertes (vgl. Senat, Beschluss vom 20.04.2015 – 8 W 16/15, Entscheidungsumdruck, S. 6; Beschluss vom 01.10.2015 – 8 W 33/15, Entscheidungsumdruck, S. 8 f.; Beschluss vom 17.11.2016 – 8 W 68/16, juris; Beschluss vom 12.10.2017 – 8 W 19/17, GesR 2018, 52, 54 [BSG 10.05.2017 – B 6 KA 14/16 R]; ebenso BGH, Beschluss vom 15.12.2003 – II ZB 32/03, juris; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.10.2014 – 15 W 53/14, IBRRS 2015, 0003; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 406, Rdnr. 78). Hierbei ist in Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte von dem durch das Landgericht angesetzten vorläufigen Streitwert in Höhe von € 650.000,00 auszugehen (Bl. 20 d. A.). Soweit der Kläger mit seinem Anwaltsschriftsatz vom 21. Dezember 2017 (Bl. 240 ff. d. A.) eine Klageerweiterung beabsichtigt, erhöht dies den Wert des Beschwerdegegenstandes nicht. Es ist den dem Senat vorliegenden Akten bereits nicht zu entnehmen, ob diese Klageerweiterung der Beklagten bereits zugestellt worden ist. Jedenfalls läge aber eine etwaige Zustellung der Klageerweiterung zeitlich nach dem Eingang der Akten beim Senat und müsste daher bei der Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes unberücksichtigt bleiben.