OLG Frankfurt am Main, 14.02.2018 – 6 W 6/18

OLG Frankfurt am Main, 14.02.2018 – 6 W 6/18
Leitsatz:

Die zur Vermeidung von Kostennachteilen für den Antragsteller gemäß § 93 ZPO grundsätzlich erforderliche Abmahnung vor Beantragung einer einstweiligen Verfügung ist nur dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn durch die Abmahnung der einstweilige Rechtsschutz vereitelt würde, die Abmahnung aus der Sicht des Antragstellers wegen eines besonders böswilligen und hartnäckigen Verhaltens des Verletzers unzumutbar ist oder die Abmahnung aus anderen Gründen von vornherein sinnlos erscheint. Dafür reicht es allein noch nicht aus, dass der Antragsteller von einem vorsätzlichen Verstoß des Antragsgegners ausgehen muss. Bei der vorzunehmenden Beurteilung kann das Verhalten des Verletzers nach Erlass der einstweiligen Verfügung nicht berücksichtigt werden.
Tenor:

1.) Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

2.) Der Beschwerdewert entspricht dem Kosteninteresse der Antragstellerin.
Gründe

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1.) Die Beschwerde ist zulässig.

Mit dem Rechtsmittel wendet sich die Antragstellerin gegen das auf den Kostenwiderspruch ergangene Urteil des Landgerichts, mit dem unter Abänderung der Kostenentscheidung in der einstweiligen Verfügung die Kosten des Eilverfahrens der Antragstellerin auferlegt worden sind. Gegen dieses Urteil ist – da es sich der Sache nach um eine Kostenentscheidung zu einem Anerkenntnisurteil handelt (vgl. Senat, NJW-RR 2012, 1018 [OLG Koblenz 31.05.2012 – 14 W 285/12]; Senat, NJW-RR 1996, 1535) – in analoger Anwendung von § 99 II ZPO das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben. Diese wurde auch fristgerecht binnen der Zwei-Wochen-Frist des § 569 I 1 ZPO eingelegt.

2.) Die Beschwerde ist nicht begründet. Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, können sich die Antragsgegner auf die Ausnahmevorschrift des § 93 ZPO berufen, da die Antragstellerin unter den Voraussetzungen des vorliegenden Falles ohne vorherige Abmahnung keinen Anlass zur Stellung des Eilantrags hatte.

Grundsätzlich ist anzunehmen, dass der Antragsgegner dann keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat, wenn er zuvor nicht abgemahnt wurde (Senat, GRUR-RR 2001, 72; Bacher, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, S. 501 Rnr. 21a). Eine Abmahnung wurde hier unstreitig nicht ausgesprochen.

Auch liegen hier keine der von diesem Grundsatz geltenden Ausnahmen vor. Von dem Erfordernis, den Schuldner vor Klageerhebung abzumahnen, kann unter bestimmten Voraussetzungen abgesehen werden, die hier jedoch nicht erfüllt sind (vgl. etwa Schmitz-Fohrmann/Schwab, in: Götting/Nordemann, § 12 UWG, 3. Aufl. 2016, Rnr. 8 ff.). Weder rechtfertigte alleine die Tatsache des vorsätzlichen Handels ein Absehen von einer Abmahnung (a), noch wäre der effektive Rechtsschutz durch eine vorherige Abmahnung vereitelt worden (b); schließlich wäre eine Abmahnung für die Antragstellerin auch nicht unzumutbar (c) oder sinnlos (d) gewesen.

a) Soweit sich die Antragstellerin auf ein vorsätzliches Verhalten der Antragsgegner beruft, ist dies aus mehreren Gründen nicht geeignet, die Abmahnung entbehrlich zu machen.

(1) Schon grundsätzlich kann alleine die Tatsache, dass der Verletzer vorsätzlich gehandelt hat, die Entbehrlichkeit der Abmahnung nicht begründen (Senat, Beschluss vom 15.10.2004, 6 W 194/04; OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 1330; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG, 36. Aufl. 2018, Rnr. 1.66; BeckOK-Jaspersen BGB, § 93 ZPO, 27. Ed., Rnr. 52; Bacher, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, S. 508, Rnr. 36). Für den Antragsteller ist nur schwer feststellbar, ob der Verletzer überhaupt mit Unrechtsbewusstsein handelt. Darüber hinaus unterwirft sich auch ein rational handelnder Verletzer häufig einer Abmahnung, um dem Risiko einer Verurteilung zu entgehen (BeckOK-Jaspersen, § 93 ZPO, 27. Ed., Rnr. 52; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG, 36. Aufl. 2018, Rnr. 1.66).

(2) Darüber hinaus kann den Antragsgegnern hier auch schon kein vorsätzliches Verhalten vorgeworfen werden.

Erforderlich ist ein vorsätzliches Handeln in der zivilrechtlichen Schuldform, das heißt der Vorsatz muss das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit umfassen. Im vorliegenden Fall reicht hierfür die Tatsache nicht aus, dass gegen die A GmbH im Jahr 2016 bereits eine einstweilige Verfügung aufgrund von Schutzrechtsverletzungen ergangen ist. Denn zum einen handelt es sich dabei um eine andere juristische Person als im hiesigen Fall. Nicht ersichtlich ist, weshalb ein Verhalten der damaligen Antragsgegnerin den jetzigen Antragsgegnern nur deshalb “zugerechnet” werden sollte, weil der ehemalige Prokurist der A GmbH jetzt Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1.) ist. Darüber hinaus handelt es sich aber auch um gänzlich andere betroffene Schutzrechte. Den Schluss, ein Verletzungsfall in der Vergangenheit sorge für eine Art Generalvorsatz hinsichtlich der Verletzung sämtlicher weiterer Schutzrechte der Antragstellerin, ist schon nicht zulässig. Jedenfalls lässt auch das damalige Verhalten der A GmbH selbst nicht auf ein vorsätzliches Handeln schließen. Denn zum einen hat sich die A GmbH der gegen sie erlassenen einstweiligen Verfügung unterworfen, wie die Antragstellerin selbst vorträgt. Aus dem Verhalten der A GmbH kann daher nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, die Antragsgegner würden sich einer Abmahnung nicht unterwerfen. Vielmehr zeigt das Verhalten gerade, dass die A GmbH ihr rechtswidriges Verhalten letztendlich eingesehen hat. Die Antragstellerin trägt im Übrigen selbst vor, dass die auf der Internetseite www.(…).de über 1.000 Schuhmodelle angeboten werden. Hinsichtlich aller dieser Modelle einen Vorsatz anzunehmen, ist auch für den Senat fernliegend.

Auch konnte der vom Landgericht zitierte Erfahrungssatz, der Schuldner würde sich auch bei vorsätzlichen Verhalten einer Abmahnung unterwerfen (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG, 36. Aufl. 2018, Rnr. 1.66), nicht dadurch widerlegt werden, dass die Antragsgegner nach Ausspruch der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Frankfurt eine erneute Abmahnung (Anlagen AStK 4/5) ignoriert haben. Denn bei der Frage nach der Erforderlichkeit einer Abmahnung ist auf die ex-ante-Sicht des Antragstellers abzustellen. Auf nachprozessuales Verhalten kommt es dabei grundsätzlich nicht an (Senat, Beschluss vom 22.03.2012, 6 U 41/12; Bacher, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, S. 502, Rnr. 24 m.w.N.). Soweit teilweise vertreten wird (OLG München WRP 1996, 930, 931 f.), das Verhalten des Antragsgegners nach Erlass der einstweiligen Verfügung könne ein Indiz dafür sein, dass ein Anlass zur Antragstellung bereits bei Einreichung der Antragstellung bestanden habe, ist nach der Entscheidung “Schubladenverfügung” des Bundesgerichtshofs (GRUR 2010, 257 [BGH 07.10.2009 – I ZR 216/07]) hierfür kein Raum mehr. Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung ausgeführt, dass die Kosten für eine erst nach Erlass der Verbotsverfügung ausgesprochene Abmahnung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt erstattungsfähig seien. Insbesondere könne eine nachgeschaltete Abmahnung nicht als im objektiven Interesse (§§ 683, 1 i.V.m. 677, 670 BGB) des Unterlassungsschuldners liegend angesehen werden, weil sie die Funktion, dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, durch eine Unterwerfungserklärung einen Rechtsstreit und die damit verbundenen Kosten zu vermeiden, von vornherein nicht mehr erfüllen könne, wenn eine einstweilige Verfügung bereits erlassen ist. Vielmehr sei es für den Schuldner in diesem Fall am kostengünstigsten, wenn die einstweilige Verfügung zugestellt wird und er gegen diese Verfügung Kostenwiderspruch einlegt oder eine Unterwerfungserklärung abgibt; denn in diesem Fall greife zu seinen Gunsten regelmäßig die Vorschrift des § 93 ZPO ein (a.a.O. Rnr. 17). Aus dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten für eine nachgeschaltete Abmahnung, der sich der erkennende Senat anschließt, ergibt sich zugleich, dass aus der Reaktion des Antragsgegners auf eine solche Abmahnung kein (nachträglicher) Anlass für eine Antragstellung im Sinne von § 93 ZPO hergeleitet werden kann. Die Frage, ob eine nachgeschaltete Abmahnung für die Beurteilung nach § 93 ZPO Bedeutung haben kann, und die Frage, ob die Kosten für eine solche Abmahnung erstattungsfähig sind, können nur einheitlich beantwortet werden. Wie schon die bereits angesprochenen Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu § 93 ZPO zeigen, kommt eine Erstattungsfähigkeit dieser Kosten gerade deswegen nicht in Betracht, weil die nachgeschaltete Abmahnung den Antragsgegner – unabhängig von dessen Reaktion hierauf – nicht daran hindern kann, sich mit dem Kostenwiderspruch oder im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO auf die Vorschrift des § 93 ZPO zu berufen. Wollte man dagegen der nachgeschalteten Abmahnung die grundsätzliche Eignung zusprechen, den Anlass für die Stellung des Eilantrages (nachträglich) zu schaffen, müssten die dadurch verursachten Kosten auch konsequenterweise unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag als erstattungsfähig angesehen werden; denn wenn der Schuldner nur mit der Abgabe einer Unterwerfungserklärung die Voraussetzungen für eine Anwendung von § 93 ZPO herbeiführen könnte, läge die nachgeschaltete Abmahnung (doch) im objektiven Kosteninteresse des Schuldners. Diese Sichtweise ist aber nach Auffassung des Bundesgerichtshofs gerade verfehlt.

b) Eine Abmahnung der Antragsgegner war auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gefahr der Vereitelung des Rechtsschutzes unzumutbar.

Soweit die Antragstellerin dies damit begründet, das “Firmengeflecht” der Antragsgegnerseite führe zu einer Vereitelung des effektiven Rechtsschutzes, kann diesem Argument bereits deswegen nicht beigetreten werden, weil es für die Ausnahme von dem Abmahnerfordernis darauf ankommt, dass gerade durch den Ausspruch der Abmahnung der effektive Rechtsschutz vereitelt wird, weil der Schuldner dadurch frühzeitig gewarnt wird (Bacher, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, S. 505, Rnr. 30). Das wird insbesondere in solchen Fällen angenommen, in denen neben der Unterlassung auch die Sequestration begehrt wird, die durch eine frühzeitige Warnung gefährdet werden könnte (Senat, GRUR 2006, 264; Bacher, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, S. 505, Rnr. 30; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG, 36. Aufl. 2018, Rnr. 1.61).

Das – überschaubare – “Firmengeflecht” auf Antragsgegnerseite ist eine Situation, die nicht gerade durch die Rechtsvereitelung hervorgerufen wurde, sondern unabhängig hiervon besteht und eine Zuordnung von Verantwortlichkeiten im Stadium der Abmahnung auch nicht schwieriger machen würde als im gerichtlichen Verfahren. Nicht ersichtlich ist zudem auch, weshalb es der Antragsgegnerin zu 1.) aufgrund ihrer Unternehmensstruktur möglich sein soll, die rechtsverletzende Ware schnell im “Firmengeflecht” verschwinden lassen zu können. Nicht ausreichend für eine solche Annahme ist, dass hier eine weitere Gesellschaft existiert. Auch die Verlegung des Firmensitzes allein vereitelt noch nicht den effektiven Rechtsschutz.

c) Auch unter dem Gesichtspunkt hartnäckiger und wiederholter Wettbewerbsverstöße ergibt sich hier keine Entbehrlichkeit der Abmahnung.

In Ausnahmefällen des besonders böswilligen und hartnäckigen Verletzerverhaltens wird eine Abmahnung als für den Gläubiger nicht mehr zumutbar angesehen (vgl. OLG Hamburg, WRP 1995, 1037, 1038 [OLG Hamburg 17.07.1995 – 3 W 64/95]; OLG Koblenz, WRP 1997, 367, 368; OLG Köln, MD 2000, 998, 999; Ottofülling in MüKoUWG, § 12 UWG, Rnr. 130f.; Steiniger, WRP 1999, 1195 ff.). Hierher gehören zunächst die Fälle, in denen der Verletzer ungeachtet einer schon abgegebenen Unterwerfungserklärung eine darunter fallende Verletzungshandlung erneut begeht. Weiter gehören hierher die Fälle, in denen der Verletzer unter Missachtung eines bereits ausgesprochenen gerichtlichen Verbots oder einer bereits erfolgten Abmahnung eine in die gleiche Richtung gehende, im Kern gleiche oder ganz ähnliche Verletzungshandlung begeht. Beides liegt hier ersichtlich nicht vor.

Soweit darüber hinaus vertreten wird, nicht anders seien Fälle zu beurteilen, in denen ein Verletzer in erkennbar nicht mehr zufälliger, sondern in einer durch die Häufung auf systematisches Vorgehen hindeutenden Weise wiederholt zwar unterschiedliche, aber einander ähnliche Verletzungshandlungen begehe, die ihm raschen Vorteil bringen und deren Sanktion er dann regelmäßig auf billigste Weise durch Unterwerfung verhindere (Bacher in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., 41. Kapitel, Rnr. 39 f.; Ottofülling in MükoUWG, §12 UWG, Rnr. 131), kann dies dahinstehen, da die hierfür notwendige Qualität der Böswilligkeit und Hartnäckigkeit bei der Antragsgegnerin derzeit nicht erreicht ist.

Anliegen der Abmahnung ist es u.a., dem Verletzer Gelegenheit zu geben, sich außergerichtlich zu unterwerfen. Dadurch entfällt die Wiederholungsgefahr; eine gerichtliche Auseinandersetzung – die mit weiterer Mühe und beträchtlichem Kostenaufwand für die Beteiligten verbunden ist – wird entbehrlich. Dem entspricht es, dass bei vorsätzlichen Wettbewerbsverstößen des Verletzers auf eine Abmahnung verzichtet werden kann, wenn und soweit der Verletzte wegen des Vorsatzes annehmen muss, die Abmahnung werde hier ohnehin nichts fruchten, gerichtliche Hilfe sie gleichwohl nötig (vgl. KG WRP 1980, 203, 204; OLG Düsseldorf GRUR 1979, 191; OLG Frankfurt GRUR 1985, 240). Einen solchen Schluss konnte die Antragstellerin in der vorliegenden Sache jedoch nicht ziehen. Die Antragsgegnerin selbst ist bisher nicht abgemahnt worden. Die A GmbH hat auf eine frühere erwirkte einstweilige Verfügung mit einer Abschlusserklärung reagiert und somit ein auch für die Antragstellerin mühsames Hauptsacheverfahren verhindert. Dies zeigt, dass sie nicht völlig befreit von Einsicht war. Soweit die Antragstellerin behauptet, bei der “weit überwiegenden Anzahl” der weit über 1000 Schuhmodelle, die die Antragsgegnerin zu 1.) anbiete, handele es sich um Nachahmungen bekannter Schuhmodelle, bleibt dieser Vortrag in tatsächlicher Hinsicht unsubstantiiert. Nachahmungen an sich sind zulässig, solange nicht gewerblicher Schutzrechte dem Hersteller Schutz gewähren oder sich aus dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes das Angebot von Nachahmungen als unlauter darstellt. Hierzu ist nichts vorgetragen. Im Übrigen geben die vorgelegten Nachahmungen auch nichts dafür her, dass mehrere hundert Schuhmodelle nachgeahmt worden sind; dargelegt sind lediglich ein paar Modelle.

Unter diesen Umständen sind weder bei objektiver Betrachtung noch aus der Blickrichtung des Antragstellers ernstliche Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Antragsgegnerin in der vorliegenden Sache eine Unterwerfung zwingend verweigert hätte, wenn sie vor der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens abgemahnt worden wäre.

d) Die Entbehrlichkeit der Abmahnung ist schließlich auch nicht mit der Begründung zu bejahen, eine Abmahnung wäre sinnlos gewesen.

Davon kann etwa dann ausgegangen werden, wenn der Schuldner unnachgiebig ist und sein Verhalten darauf schließen lässt, dass er sich in keinem Fall unterwerfen werde (OLG Hamburg, WRP 1995, 1037 [OLG Hamburg 17.07.1995 – 3 W 64/95]; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG, 36. Aufl. 2018, Rnr. 1.64). So liegt es hier aber gerade nicht. Denn die A GmbH hat nach der vorangegangenen einstweiligen Verfügung eine Abschlusserklärung abgegeben und damit eine freiwillige Unterwerfung vorgenommen, so dass jenseits der Frage der Zurechenbarkeit schon nicht der zwingende Schluss zu ziehen ist, eine Abmahnung sei nunmehr völlig sinnlos. Das nachprozessuale Verhalten der Antragsgegner ist auch hier nicht zu berücksichtigen.

3.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht (§ 574 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.