OLG Frankfurt am Main, 14.06.2012 – 12 U 185/10

OLG Frankfurt am Main, 14.06.2012 – 12 U 185/10
Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 15.10.2010 teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 15.10.2010 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
1

I.

Der Kläger sieht sich zur Minderung des Kaufpreises aus einem mit dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrag über ein bebautes Grundstück mit dem Gaststättenbetrieb „X in O1“ berechtigt. Ein vor Abschluss des Kaufvertrages vom Kläger beauftragtes Wertermittlungsgutachten des Grundstücks ermittelte zum Stichtag …10.2003 einen Verkehrswert von 1.900.000,00 €.
2

Am …2003 ließ der Kläger ein notarielles Schuldanerkenntnis beurkunden, mit dem er anerkannte, dem Beklagten 300.000,00 € zu schulden. Die Schuldsumme sollte in Teilbeträgen von je 50.000,00 € jährlich zur Rückzahlung fällig sein. 50.000,00 € der Schuldsumme sind bislang gezahlt.
3

Kaufgegenstand des am …2003 protokollierten Kaufvertrages war eine Teilfläche von 3.069 qm sowie das Inventar der Gaststättenbetriebe „X“ und des Gasthauses „Y“, insgesamt ein Grundbesitz, der „bebaut ist mit für den Betrieb einer Gaststätte mit Biergarten aus- und eingerichteten Gebäude- und Baulichkeiten nebst Kfz-Stellplätzen, einem Wohnhaus, einer Halle, einem Personalwohnheim und einem Kinderspielplatz“, wobei 1.900.000,00 € für Grundflächen und Gebäudeteile sowie 700.000,00 € für Inventar zu zahlen war. Als Übergabetermin vereinbarten die Parteien den Tag der Kaufpreiszahlung, jedoch nicht vor dem …1.2004.
4

§ 5 Ziffer 3 des Vertrages enthält folgende Regelung:
5

„Der Käufer versichert, dass der Gaststättenbetrieb über alle öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Genehmigungen oder sonstigen Zustimmungen verfügt, die für die Errichtung und Nutzung der betrieblich genutzten Gebäude sowie des Gaststättenbetriebes in der gegenwärtigen Form erforderlich sind…..Der Gaststättenbetrieb wurde bislang mit allen anwendbaren Rechtsvorschriften, Genehmigungen und behördlichen Auflagen geführt, der Gaststättenbetrieb befindet sich in einem konzessionsfähigen Zustand, etwaigen bei der Konzessionserteilung für den Käufer erteilten Auflagen, soweit sie nicht in der Person des Käufers selbst liegen, wird der Verkäufer auf eigene Kosten nachkommen.“
6

Am …2003 schloss der Kläger mit der Tochter des Beklagten, die den Biergarten und die Gaststätte damals betrieb, einen Unternehmenskaufvertrag, mit dem ihm u. a. die Kundendatei, Warenbestand, Geschäftsgüter und weiteres Inventar zum …01.2004 gegen Zahlung von 100.000,00 € übertragen wurden.
7

Die Kaufpreiszahlung leistete der Kläger am …01.2004. Der Beklagte verblieb Eigentümer größerer Grundstücksflächen angrenzend an das verkaufte Grundstück.
8

Auf Antrag des Klägers erteilte ihm die Stadt am …04.2004 eine Betriebserlaubnis, die irrtümlich als Betriebsende 22:00 Uhr angab. Die Betriebserlaubnis wurde nach Intervention des Klägers zum …2.2005 geändert. Die Erlaubnis vom …2.2005 ist inhaltlich identisch mit der Betriebserlaubnis, die der Tochter des Beklagten erteilt worden war und gab als Größe des Wirtschaftsgartens 550 qm an. Sie umfasst nicht die mitverkaufte Halle oder die Außentoiletten. Der Kläger führt seit Januar 2004 die Gaststättenbetriebe im bisherigen Umfang weiter. Er nutzte die Halle als Lager, als Regenunterstand für Gäste des Biergartens und für einige größere Veranstaltungen jährlich. Zu behördlichen Beanstandungen kam es nicht.
9

Zwischen dem Beklagten, einem Investor und der Stadt besteht die Absicht der Bebauung der Nachbargrundstücke mit Wohneinheiten. In Zusammenhang mit der (beabsichtigten) Bebauung begannen im Jahr 2007 Auseinandersetzungen zwischen den Parteien. Die Verabschiedung des neuen vorhabenbezogenen Bebauungsplans „Z“ scheiterte bislang an dem Widerstand des Klägers, auch nachdem ihm der Beklagte im Oktober 2007 avisiert hatte, von einer Vollstreckung der offenen 245.000,00 € aus dem notariellen Schuldanerkenntnis abzusehen. Mit vorliegender Klage verfolgte der Kläger zunächst, die Zwangsvollstreckung aus dem Schuldanerkenntnis für unzulässig zu erklären, weil ihn der Beklagte hinsichtlich des Vorhandenseins sämtlicher öffentlich-rechtlichen Genehmigungen getäuscht habe. Mit Klageerweiterung vom 16.12.2007 machte der Kläger zusätzlich einen Zahlungsanspruch von 55.000,00 € geltend, den er im Prozessverlauf auf 324.055,10 € erweiterte. In Höhe von 245.000,00 € rechnet der Kläger gegenüber dem Anspruch aus dem notariellen Schuldanerkenntnis mit einem Minderungsbetrag in dieser Höhe auf, zum überschießenden Betrag verlangt er Zahlung.
10

Nachdem im Verlauf des Verfahrens aufgrund eines klarstellenden Schreibens der Stadt vom 20.11.2007 unstreitig wurde, dass der Wirtschaftsgarten (nachfolgend Biergarten) vollumfänglich mit einer Größe von 2.580 qm genehmigt ist, hat der Kläger noch Sachmängel in Gestalt des Fehlens von Konzessionen und Baugenehmigungen für folgende Teile des Kaufgegenstandes gerügt. Es fehle eine Gaststättenbetriebserlaubnis für die Halle, die nur als Reithalle genehmigt ist, nicht jedoch zum Betrieb einer Gaststätte, was von der Bauaufsicht lediglich toleriert werde. Von dieser eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit der Halle habe er vor Kaufvertragsabschluss keine Kenntnis gehabt. Nacherfüllung sei dem Beklagten insoweit nicht möglich, da dieser erklärt habe, dass er einer Nutzungsänderung, was nachbarrechtlich erforderlich sei, nur zustimme, wenn der Kläger den städtebaulichen Vertrag mit der Stadt und dem Investor abschließe. Darüber hinaus monierte er die fehlenden Baugenehmigungen des Wirtschaftsgebäudes als Personalunterkunft und der Außentoilette. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens (Schriftsatz vom 05.11.2008, S. 2 f.) ließ der Kläger seinen Vorwurf, dass der Beklagte ihn hinsichtlich einer Gaststättenkonzession der Halle getäuscht habe, fallen. Die fehlende Konzessionierung betreffe den Unternehmenskaufvertrag vom …2003 und sei für den vorliegenden Rechtsstreit irrelevant. Er begründete seinen Minderungsanspruch nachfolgend mit der Nutzung der Halle als Lagerhalle und für Gastronomie, sowie der behaupteten Vorspiegelung einer möglichen erweiterten Nutzung als Tanzsaal, was für ihn keine Zweifel habe aufkommen lassen, dass die entsprechenden Genehmigungen für diese Nutzung erteilt seien. Zur Schadenshöhe verwies der Kläger auf ein im Prozess eingeholtes Privatgutachten vom …10.2009.
11

Auf Antrag des Beklagten hat die Stadt am 09.06.2008 die Nutzungsänderung des Wirtschaftsgebäudes in eine Personalunterkunft nachträglich legalisiert.
12

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass das geltend gemachte Minderungsbegehren bereits deshalb unbegründet sei, da der Kläger mögliche Nacherfüllung nicht verlangt habe. Der Gaststättenbetrieb verfüge über die kaufvertraglich vereinbarten Genehmigungen für eine Nutzung mit Biergarten in der „gegenwärtigen Form“. Die bei Veräußerung vorgelegenen Genehmigungen hätten der damaligen Nutzung entsprochen. Weitergehende Genehmigungen seien nicht erforderlich gewesen. Als auf Dauer ausgerichteter Ausschank- oder Festsaal sei die Halle nie genutzte worden, nur an Einzeltagen (5 x jährlich) und jeweils mit behördlicher Genehmigung als Festhalle umfunktioniert. Eine Eignung der Halle als Veranstaltungshalle sei nie zugesichert worden. Der Kläger habe bei Vertragsschluss positiv gewusst, dass die Nutzung von der Bauaufsicht nur toleriert werde. Er verwies auf die Baugenehmigungen für die Halle als Reithalle sowie die Kenntnis des Klägers hiervon und auf die erwirkte Legalisierung des Personalwohnheims. Die Außentoilette vor der Halle sei zwar ohne Baugenehmigung errichtet worden, wovon auch er erst durch das Verfahren Kenntnis erlangt habe, diese sei aber nicht Gegenstand des Kaufvertrages gewesen. Eine Nachgenehmigung dieser Toilettenanlage sei jederzeit möglich. Seit 2002 seien im Übrigen Toilettenanlagen bis 39 Kubikmeter genehmigungsfrei. Etwaige Gewährleistungsansprüche seien auch verjährt. Der Beklagte wolle sich seine Stellung als Grundstücksnachbar nun „vergolden“ lassen, obwohl zwischen den Parteien, die über Jahrzehnt privat eng verbunden waren, schon vor Kaufvertragsschluss ehrenwörtlich vereinbart worden sei, dass der Kläger gegen die damals schon vorgesehene Wohnbebauung auf den verbleibenden Nachbargrundstücken, keinerlei Einwendungen erheben werde.
13

Mit Urteil vom 15.10.2010 erklärte das Landgericht die Zwangsvollstreckung aus dem notariellen Schuldanerkenntnis vom …2003 für unzulässig. Es hat die Minderung exakt in Höhe des Betrages des noch unbezahlten Anteils aus dem Schuldanerkenntnis für berechtigt gehalten, unter Abweisung der ergänzenden Zahlungsklage. Den Minderungsbetrag schätzte das Landgericht nach § 287 ZPO zu Personalwohnheim und Toilette auf 24.500,00 € und zur Halle auf 220.000,00 €, ohne sich mit den einander widersprechenden Privatgutachten der Parteien hierzu auseinanderzusetzen. Ein Nacherfüllungsverlangen sei mangels Erfolgsaussicht für das Minderungsrecht nicht erforderlich gewesen, da der Beklagte zu Beginn des Rechtsstreits noch behauptet habe, alle Genehmigungen lägen vor. Der Beklagte sei für die behauptete Kenntnis von fehlenden Genehmigungen beweisfällig geblieben. Die Aussagen der Zeugen seien unergiebig oder nicht glaubhaft. Verjährung sei mangels Kenntnis des Klägers von den fehlenden Genehmigungen nicht eingetreten.
14

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.
15

Der Kläger verfolgt im Berufungsverfahren seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 324.055,10 € weiter. Zur Halle stützt er sein Minderungsbegehren auf eine fehlende Genehmigung für den Betrieb als Gaststätte. Ausweislich des von ihm eingeholten Privatgutachtens sei Minderung in Höhe von 782.728,50 € begründet. Das Landgericht habe versäumt, den Minderungsbetrag durch gerichtliche Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln.
16

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 324.055,10 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.02.2008 zu zahlen.

17

Hilfsweise beantragt er,

die Aufhebung und Zurückweisung an das Landgericht.

18

Der Beklagte beantragt,

die Zurückweisung der Berufung des Klägers.

19

Hinsichtlich seiner Berufung beantragt der Beklagte,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt abzuändern und die Klage abzuweisen.

20

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

21

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte die vollständige Klageabweisung unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines Vorbringens. Bei Verkündung des Urteils habe dem Landgericht die Befugnis zur Sachentscheidung gefehlt. Die Anträge seien nicht in der Form des § 297 Abs. 1, 2 ZPO gestellt worden. Das Landgericht habe verkannt, dass ein Minderungsanspruch nach § 441 BGB eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung voraussetze. Mangels Nacherfüllungsverlangen des Klägers sei auch nicht deutlich geworden, ob dieser eine Genehmigung als Fest- bzw. Veranstaltungshalle, oder eine Nutzung wie bisher wolle. Der Beklagte habe die in § 5 des Kaufvertrages gegebene Zusicherung eingehalten, denn die Halle gehöre nach zutreffender Auslegung nicht zu dem konzessionierten Gaststättenbetrieb. Die Aussage A habe das Landgericht unzureichend gewürdigt. Der Minderungsanspruch sei vom Landgericht falsch berechnet. Die Parteien könnten nur von anteiligen Sachwerten ausgehen, wie im vor Kaufvertragsschluss vom Kläger eingeholten Gutachten festgestellt. Allenfalls der dort für die Reithalle ermittelte Wert von 51.934,00 € könne Grundlage für die Berechnung eines etwaigen Minderungsbetrages sein. Das Privatgutachten des Klägers sei nicht verwertbar.
22

Der Kläger hat aufgrund der Hinweise des Senats vorgetragen, es sei Nacherfüllung verlangt worden. Wegen der fehlenden Genehmigungsfähigkeit der Halle und der Außentoilette sei es dem Beklagten nicht gelungen, Nacherfüllung zu bewirken. Im Senatstermin präzisierte er, dass die Reithalle, um vertragsgerecht genehmigt zu sein, als Gaststätte genehmigt sein müsse, was eine dahingehende Baugenehmigung erfordere.
23

Der Beklagte bestreitet ein Nacherfüllungsverlangen. Vor Verfahrenseinleitung habe er mangels Kenntnis vom Fehlen der formellen Baugenehmigung nicht versucht, eine Nachbesserung hinsichtlich des Personalwohnheims zu erreichen. Das Ordnungsamt habe die Außentoilette bei Erteilung der Nachfolgekonzession abgenommen. Es sei ausgeschlossen, dass die Stadt deren Beseitigung fordere. Der Bestand der ehemaligen Reithalle war und sei auch gegenwärtig gesichert.
24

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf das Urteil des Landgerichts sowie hinsichtlich des weiteren Vorbringens auf die Schriftsätze der Parteien sowie die Verhandlungsprotokolle Bezug genommen.
25

II.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig; sie wurden insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 511, 517, 519 ZPO). Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg. Die Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg, weil die Voraussetzungen eines Minderungsanspruchs des Klägers nicht gegeben sind.
26

A.

Das Landgericht hat den Antrag auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung und den Zahlungsantrag über 324.055,10 € im Urteilstatbestand wiedergegeben. Es dürfte über die Anträge sachlich entscheiden. Der Kläger hat diese Anträge in der anberaumten mündlichen Verhandlung vom 17.08.2010, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, prozessual wirksam zur Entscheidung des Landgerichts gestellt. Zwar wurde die exakte Antragstellung von dem Landgericht – fehlerhaft – niemals protokolliert. Nach dem Sitzungsprotokoll der letzten mündlichen Verhandlung am 17.08.2010 verhandelten die Parteien „mit den zuletzt gestellten Anträgen“. Diese Formulierung belegt, angelehnt an § 295 ZPO, dass Anträge gestellt wurden (§§ 165 Abs. 1, 297, 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Ähnliche Formulierungen finden sich in den Sitzungsprotokollen vom 22.10.2008, 22.10.2009 und 30.06.2009. Es bestand auch keine Unklarheit darüber, was beantragt wurde. Die im Urteilstatbestand wiedergegebenen Anträge stimmen mit den vom Kläger seit seiner Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 30.12.2007 angekündigten Anträgen überein. Zum Beweis dafür, dass der Kläger diese Anträge auch in der mündlichen Verhandlung vom 17.08.2010 stellte, kann der Urteilstatbestand gemäß § 314 ZPO herangezogen werden. Das Sitzungsprotokoll entkräftet oder widerlegt diese Tatbestandsangaben nicht.
27

Der Beklagte hat durch seine Ausführungen zur Klage zu erkennen gegeben, dass er die Abweisung der Klage als unbegründet anstrebte. § 297 ZPO bezieht sich nicht auf rein negative Gegenanträge, wie den Antrag auf Abweisung der Klage, die sich eindeutig aus der Prozesslage ergeben.
28

B.

1. Nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Sache mangelfrei, wenn sie bei Gefahrübergang, hier dem Tag der Kaufpreiszahlung am …01.2004, die vereinbarte Beschaffenheit hat. Eine fehlende Baugenehmigung stellt einen Sachmangel im Sinne der § 434 Abs. 1 BGB von veräußerten Gebäuden oder Gebäudeteilen dar (OLG Rostock, 3 U 16/11, ZfIR 2012, 142 [OLG Rostock 08.12.2011 – 3 U 16/11] (Leitsatz), zit. n. juris Rn. 23; Palandt-Weidenkaff, 71. Aufl., § 434 Rn. 61).
29

Das Personalwohnheim gehört nach § 1 des Kaufvertrages zum Kaufgegenstand. Es war ausweislich der Baugenehmigung vom 09.06.2008 zuvor nur als Wirtschaftsgebäude, nicht als Personalunterkunft genehmigt, wurde nachträglich legalisiert, sodass ein zwischenzeitlich (beseitigter) Sachmangel vorlag.
30

Die Würdigung des Landgerichts, dass das verkaufte bebaute Grundstück mit Gaststättenbetrieb Sachmängel auch insoweit aufwies, als die Halle keine Gaststättenkonzession hat, (nur) als Reithalle baurechtlich genehmigt ist, eine Baugenehmigung der Außentoilette fehlt, ist zu beanstanden.
31

a) Die Genehmigungsbedürftigkeit der Außentoilette, wie auch deren vom Kläger zuletzt eingewandte fehlende Genehmigungsfähigkeit, steht nicht fest. Das Landgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Außentoilette, entgegen dem Beklagteneinwand, Bestandteil des Kaufvertrages war. In der Aufzählung des Kaufgegenstandes, insbesondere der Bebauung des verkauften Grundbesitzes (§ 1, S. 3 des Kaufvertrages) ist diese nicht enthalten. Auf eine gewollte Einbeziehung in den Kaufvertrag könnte aber hindeuten, dass alle sonstigen Gebäude und Gebäudeteile verkauft wurden, die Außentoilette auch in die Bewertung des zuvor vom Kläger eingeholten Verkehrswertgutachtens einging und die Parteien nachfolgend die Bewertung dieses Gutachtens bei der Ermittlung des Kaufpreises so übernommen haben, dass der ermittelte Verkehrswert mit dem vereinbarten Kaufpreis identisch ist.
32

Darüber hinaus hat der Kläger – eine vertragliche Einbeziehung unterstellt – zur konkreten Genehmigungsbedürftigkeit der Außentoilette trotz des Einwands, diese seien wegen ihres Rauminhalts nach § 55 HBO baugenehmigungsfrei, keinen Vortrag gehalten hat. Auch zur erstmals mit Schriftsatz vom 08.06.2012 pauschal behaupteten fehlenden Genehmigungsfähigkeit fehlt jeder Vortrag hinsichtlich der baurechtlichen Anforderungen an die Genehmigungsfähigkeit, obwohl der Beklagte schon erstinstanzlich die „jederzeit“ mögliche Nachgenehmigung der Außentoiletten eingewandt hat.
33

b) Soweit das Landgericht einen Sachmangel darin gesehen hat, „dass die Halle keine Gaststättenkonzession hat“, ist fraglich, ob dies als Sachmangel bewertet werden kann, da die Konzession nicht ohne weiteres zu den Eigenschaften der Sache gehört und personenbezogen ist. Dies bedarf keiner Entscheidung, weil das Landgericht hierzu fehlerhaft den Vortrag des Klägers überging, der mit Schriftsatz vom 05.11.2008 sein Minderungsbegehren ausdrücklich nicht mehr auf die fehlende Konzessionierung der Halle gestützt hatte. Die aufrechterhaltene Mängelrüge des Klägers, dass es für die Halle nur eine Baugenehmigung als Reithalle gibt, soll nach seiner Klarstellung im Senatstermin ausdrücken, dass der Mangel in der fehlenden Baugenehmigung für die Halle als Gaststätte liege. Dies setzt voraus, dass dem Kläger nach dem Kaufvertrag eine Baugenehmigung, die einen Gaststättenbetrieb der Halle ermöglicht, geschuldet war.
34

Den Wortlaut des Kaufvertrages entnimmt der Senat, dass die Halle nicht zu den Räumen bzw. Flächen des verkauften Gaststättenbetriebes gehörte. Maßgeblich sind § 1 und § 5 Ziffer 3 des Kaufvertrages, die folgende Regelungen enthalten:
35

„…ein Grundbesitz, der bebaut ist mit für den Betrieb einer Gaststätte mit Biergarten aus- und eingerichteten Gebäude- und Baulichkeiten nebst KfZ-Stellplatz, einem Wohnhaus, einer Halle, einem Personalwohnheim und einem Kinderspielplatz“.
36

„Der Verkäufer versichert, dass der Gaststättenbetrieb über alle öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Genehmigungen oder sonstigen Zustimmungen verfügt, die für die Errichtung und Nutzung der betrieblich genutzten Gebäude sowie des Gaststättenbetriebes in der gegenwärtigen Form erforderlich sind. Auflagen bzw. Verbote sind weder erlassen, angedroht noch bekannt. Der Gaststättenbetrieb wurde bislang mit allen anwendbaren Rechtsvorschriften, Genehmigungen und behördlichen Auflagen geführt, der Gaststättenbetrieb befindet sich in einem konzessionsfähigen Zustand, etwaigen bei der Konzession für den Käufer erteilten Auflagen, soweit sie nicht in der Person des Käufers selbst liegen, wird der Verkäufer auf eigene Kosten nachkommen.“
37

Beide Klauseln differenzieren zwischen den für den Betrieb einer Gaststätte aus- und eingerichteten Gebäuden sowie sonstigen betrieblich genutzten Gebäuden. § 1 nimmt die Halle ausdrücklich von den, nicht weiter spezifizierten, „für den Betrieb einer Gaststätte mit Biergarten aus- -und eingebauten Gebäude- und Baulichkeiten“ aus und ordnet sie, in Verbindung mit § 5 Ziffer 3, als sonstiges betrieblich genutztes Gebäude ein.
38

Diese Auslegung des Vertragswortlauts deckt sich mit der Aussage des protokollierenden Notars A, der hierzu als Zeuge vernommenen am 22.10.2008 angab:
39

„Gegenstand der Gespräche war auch die Halle, die sich auf dem Grundstück befindet. Insoweit war klar, dass diese Halle nicht zum Betrieb der Gaststätte gehört und insoweit auch keine Genehmigung vorlag. Es handelt sich um eine Reithalle, dies war allen Beteiligten klar, darüber ist auch gesprochen worden. Aus diesem Grund habe ich auch die Formulierung in den Vertrag aufgenommen, dass versichert wird, dass der Gaststättenbetrieb für alle öffentlich rechtlichen und privatrechtlichen Genehmigung verfügt, die für den Betrieb des Gaststättenbetriebes für den gegenwärtigen Betrieb erforderlich sind.“
40

Die Würdigung des Landgerichts, die Aussage des Zeugen A sei „so wenig konkret“, dass nicht von der positiven Kenntnis des Klägers ausgegangen werden könne, überzeugt nicht. Naheliegend ist nach der Aussage des Zeugen A vielmehr der Ausschluss etwaiger Ansprüche des Klägers aus § 437 BGB gemäß § 442 BGB.
41

2. Von einer Wiederholung der Beweisaufnahme und erneuten Einvernahme des Zeugen A im Berufungsverfahren hat der Senat abgesehen, weil es zu den aus Sicht des Klägers bestehenden Mängeln an dem vorauszusetzenden Nacherfüllungsverlangen fehlt. Das Recht des Käufers, hier also des Klägers, den Kaufpreis gemäß § 437 Nr. 2, 441 BGB zu mindern, setzt, wenn nicht einer der gesetzlichen Ausnahmetatbestände eingreift, voraus, dass der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat (BGH, VIII ZR 49/05, BB 2006, 686, [BGH 21.12.2005 – VIII ZR 49/05] juris Rn. 18 m. w. N.). Das ist hier nicht geschehen. Bevor der Kläger die Minderung des Kaufpreises im Prozess erklärt hat, hat er dem Beklagten keine Gelegenheit gegeben, etwaige Mängel zur Halle, zur Außentoilette und zum Personalwohnheim selbst zu beseitigen. Zwar hat er mit Schriftsatz vom 08.06.2012 pauschal behauptet, „Es wurde……Nacherfüllung verlangt“. Auf Rückfrage des Senats im Verhandlungstermin hat er zu Zeitpunkt und Inhalt einer erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1 BGB aber keine Angaben gemacht.
42

a) Einer der Ausnahmetatbestände, in denen es nach den §§ 440, 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht bedarf, ist nicht gegeben.
43

Gemäß §§ 281 Abs. 2 Halbsatz 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist eine Fristsetzung dann entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Minderung rechtfertigen. Solche Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen, noch sind Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Er hat nicht dargetan, dass es ihm unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, dem Beklagten Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben (§ 440 S. 1 BGB). Dies ist auch wenig wahrscheinlich, da er das verkaufte Grundstück mit Gaststättenbetrieb im bisherigen Umfang uneingeschränkt und unbeanstandet nutzt.
44

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war weiter nicht deshalb entbehrlich, weil der Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hätte (§§ 281 Abs. 2 Halbsatz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die landgerichtliche Begründung zur Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung, dass „… der Beklagte zu Beginn des Rechtsstreits noch behauptet hat, sämtliche Genehmigungen lägen vor“, lässt vermuten, dass das Landgericht das prozessuale Bestreiten eines Mangels als eine konkludente Erfüllungsverweigerung gewertet hat. Diese Würdigung steht nicht in Einklang mit den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Hier hat der Beklagte nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkommen. In dem Bestreiten von Mängeln im Verfahrensverlauf liegt gerade nicht ohne weiteres eine endgültige Erfüllungsverweigerung, denn das Bestreiten ist prozessuales Recht des Schuldners. Es müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt, diesen unter keinen Umständen nachkommen will und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen lassen (BGH, VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872, [BGH 29.06.2011 – VIII ZR 202/10] juris Rn. 14; VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, [BGH 21.12.2005 – VIII ZR 49/05] juris Rn. 25). Solche Umstände hat der Kläger weder vorgetragen, noch lassen sie sich dem weiteren Akteninhalt entnehmen.
45

Zum Personalwohnheim kann als feststehend erachtet werden, dass der Beklagte bei einer an ihn gerichteten Aufforderung zur Nacherfüllung keinen Streit über die Notwendigkeit einer Genehmigung geführt, sondern diese erwirkt hätte, da er binnen weniger Wochen nach Kenntniserlangung im Rechtsstreit die Baugenehmigung zu Gunsten des Klägers eingeholt und nachgereicht hat.
46

Zur Außentoilette hat der der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.12.2008 gerügt, dass ihm keine Gelegenheit zur Nacherfüllung eingeräumt wurde, mit dem Hinweis, dass eine gegebenenfalls notwendige Nachgenehmigung jederzeit und mit relativ geringem Kostenaufwand von circa 1.300,00 € möglich sei. Es erscheint danach zumindest möglich, dass bei einer an ihn gerichteten Aufforderung des Klägers zur Nacherfüllung der Beklagte keinen Streit über das Vorliegen eines Sachmangels (mehr) geführt, sondern die Nachgenehmigungsbedürftigkeit geprüft, diese bei Erforderlichkeit erwirkt hätte (hierzu BGH, VIII ZR 49/05, a. a. o., Rn. 25).
47

Zur Halle ist angesichts des wiederholt wechselnden Vortrags des Klägers zum etwaigen Mangel und des Fehlens einer Aufforderung zur Nacherfüllung erst in der letzten mündlichen Verhandlung klargestellt worden, dass nach Auffassung des Klägers die Halle gemäß § 434 Abs. 1 BGB wegen des Fehlens einer Baugenehmigung als Gaststätte mangelhaft sei. Unterstellt, eine solche Baugenehmigung wäre von dem Beklagten vertraglich geschuldet und ein Minderungsanspruch nicht wegen Kenntnis des Klägers ausgeschlossen, wogegen – wie ausgeführt – sehr starke Indizien sprechen, kann zugunsten des Klägers auch nicht Berücksichtigung finden, dass eine Baugenehmigung für eine Nutzung der Halle als Gaststätte nach dem Beklagtenvorbringen wohl nur mit hohen Kosten für nachträgliche Ein/Umbauten möglich wäre. Das würde möglicherweise den Beklagten dazu berechtigen, die Beseitigung eines etwaigen Mangels zu verweigern (§ 439 Abs. 3 S. 1 BGB), befreit den Kläger aber nicht von der Notwendigkeit, von der Beklagten Nacherfüllung in Form der Mangelbeseitigung zu verlangen. Dem Verkäufer soll durch diese Regelung vorbehalten bleiben, die Nacherfüllung gegebenenfalls auch mit überobligatorischen Anstrengungen zu leisten. Im Gegenzug kann der Käufer nicht unter Hinwies auf § 439 Abs. 3 BGB wegen unverhältnismäßiger Kosten der Nacherfüllung sogleich die Minderung des Kaufpreises erklären (BGH, VIII ZR 49/05, a. a. o., juris Rn. 26).
48

Sein bestrittener Vortrag (Schriftsatz vom 16.12.2007, S. 6), die Genehmigung als Gaststättenbetrieb scheitere an der Vorgabe des Beklagten, dass er einer Nutzungsänderung als Nachbar nur zustimme, wenn der Kläger im Gegenzug „den städtebaulichen Vertrag mit der Stadt O1 und …“ abschließe, genügt nicht den Anforderungen an eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Dass der Beklagte diese Vorgabe in Zusammenhang mit einer Erfüllungsaufforderung des Klägers gemacht habe, behauptet der Kläger nicht. Letztlich ist er für sein Vorbringen auch beweisfällig geblieben.
49

b) Die Fristsetzung zur Nacherfüllung war schließlich auch nicht wegen Unmöglichkeit im Sinne der §§ 283, 311a, 326 BGB entbehrlich. Die geschilderten etwaigen Äußerungen Dritter, dass die Genehmigung nicht erteilt werde, sind ohne sachlichen Gehalt in Bezug auf etwa nicht erfüllbare verwaltungsrechtliche Voraussetzungen der konkret gewollten Baugenehmigung geblieben.
50

3. Beide Parteien haben zu Recht die fehlerhafte Ermittlung der Kaufpreisminderung durch das Landgericht gerügt, da eine Auseinandersetzung mit den widerstreitenden Privatgutachten fehlt und die, ausgehend von der Würdigung des Landgerichts, gebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens unterblieb. Da der Minderungsanspruch bereits an der fehlenden Fristsetzung zur Nacherfüllung scheitert, kam die hilfsweise beantragte Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht jedoch nicht in Betracht.
51

4. Ob, wie vom Beklagten eingewandt, Verjährung eingetreten ist, musste ebenfalls nicht entschieden werden.
52

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
53

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.