OLG Frankfurt am Main, 15.01.2016 – 13 U 83/13

OLG Frankfurt am Main, 15.01.2016 – 13 U 83/13
Leitsatz:

1.

Ist ein Sachverhalt im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Mangel, auf dessen Grundlage Schadensersatz begehrt wird, sondern lediglich colorandi causa als Beispiel für eine eigenmächtige Planänderung des Architekten vorgetragen worden, ist der Vortrag in der Berufungsinstanz, hierin sei ein Mangel zu sehen, als neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO zu bewerten.
2.

Dass ein im Berufungsverfahren geltend gemachter Mangel (Störung des freien Durchgangs) zufällig ein Bauteil betrifft, das auch im Rahmen eines bereits erstinstanzlich vorgetragenen anderen Mangels (fehlerhafte Statik) eine Rolle gespielt hat, führt nicht dazu, dass ersterer als erstinstanzlich schlüssig vorgetragen anzusehen ist.

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das Urteil der 13. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Darmstadt vom 18.04.2013 teilweise abgeändert und – unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten zu 1) im Übrigen – insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 19.822,22 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 08.10.1997 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weitergehenden Schäden am Anwesen Straße1 in Stadt1 wegen der im Beweissicherungsverfahren … in den Gutachten A vom 31.05.1996 und 05.09.1997 sowie der im Klageverfahren in den Gutachten B vom 06.02.2001 und vom 28.08.2002 festgestellten Mängel zu erstatten.

Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den erstinstanzlichen Gerichtskosten und den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte zu 1) 9 % und der Kläger 91%.

Von den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) tragen der Kläger 82 % und der Beklagte zu 1) 18 %.

Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) sowie die Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az. … trägt der Kläger.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Darmstadt, Az. …, tragen der Kläger 93 % und der Beklagte zu 1) 7 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Darmstadt, Az. …, tragen der Kläger 86 % und der Beklagte zu 1) 14 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Darmstadt, Az. …, trägt der Kläger.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 84 % und der Beklagte zu 1) 16 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten zu 1) Schadensersatz wegen mangelhafter Architektenleistungen geltend, der Beklagte zu 1) rechnet hiergegen hilfsweise mit Architektenhonorarforderungen auf.

Der Kläger und seine damalige Ehefrau, C, beauftragten den Beklagten zu 1) mit Vertrag vom 19.06.1992 mit der Erbringung sämtlicher Grundleistungen nach § 15 HOAI zuzüglich Tragwerksplanung und Statik für die Erstellung eines Anbaus an das Wohnhaus des Klägers in Stadt1. Für weitere Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf Bl. 44 ff. d. A. Bezug genommen. Mit den Zimmermannsarbeiten beauftragte der Kläger den Rechtsvorgänger des Beklagten zu 2).

Am 11.04.1994 stellte der Beklagte zu 1) dem Kläger und seiner damaligen Ehefrau unter Berücksichtigung der bisher erbrachten Abschlagszahlungen ein restliches Honorar von 14.731,84 DM (7.532,27 €) in Rechnung (Bl. 500 d. A.).

Am 10.05.1994 unterzeichneten die Parteien ein Abnahmeprotokoll hinsichtlich der “Zimmerarbeiten/Restarbeiten” (Bl. 33 f. d. A.), in dem folgende Mängel festgehalten wurden: “Die leicht schräg stehenden Dachpfosten”, wobei der handschriftliche Vermerk angebracht wurde “Mängelbeseitigung durch ausrichten der Stützen und Einbau eines Zugbands. Entscheidung von Fr. C innerhalb von ca. 4 Wochen.”

Mit Schreiben vom 20.06.1994 (Bl. 75 d. A.) und 02.08.1994 (Bl. 76 d. A.) teilte der Kläger dem Beklagten zu 1) mit, dass seine Architektenleistungen mit umfangreichen Mängeln behaftet seien, weswegen er ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Honorarforderung des Beklagten zu 1) geltend mache.

Am 03.08.1994 unterzeichneten der Kläger und der Beklagte zu 1) einen Aufhebungsvertrag.

Der Kläger hat behauptet, die vom Beklagten zu 1) erstellte Statik und Tragwerksplanung weise umfangreiche Mängel auf. Insbesondere sei der neue Dachstuhl durch das Anpassen an den vorhandenen alten Dachstuhl im Kehlbereich auf eine statisch völlig unzureichende Bohle aufgelastet worden, wodurch sich die vorhandenen Dachsparren erheblich durchbögen. Die Bohle sei aufgrund der tatsächlich angefallenen Lasen im Sparrenfuß deformiert und gerissen. Außerdem sei die Verbindung der lastabtragenden Holzstützen des Dachstuhls mit den Fußpfetten statisch nicht ausreichend und nicht fachgerecht ausgeführt. Die deutliche Querschnittsverdrehung der Fußpfetten, die auf eine erhebliche Überschreitung der maximal zulässigen Biegespannung zurückzuführen sei, führe zu einer Schrägstellung der Holzstützen. Die Sparrenpfettenanker zur Windsogsicherung der gesamten Dachkonstruktion im Bereich des Auflagerbalkens sowie erforderliche Entlastungsbalken fehlten. Aufgrund unzureichender Queraussteifung des Anbaus bögen sich das Dach und der Dachgiebel auf der Südwestseite des Anbaus durch. Die lastabtragenden Holzstützen stünden überdies nicht mittig auf ihren Einzelfundamenten, was eine exzentrische Lastabtragung zur Folge habe. Darüber hinaus habe der Beklagte zu 1) den Einbau ungeeigneten Nadelholzes statt des erforderlichen Brettschichtholzes oder Konstruktionsvollholzes angeordnet, was eine Schwindverkürzung quer zur Faser bei Austrocknung bewirkt und Bauschäden, insbesondere an Außenfassade und Fußböden, zur Folge gehabt habe.

Der Kläger ist der Ansicht, infolge der mangelhaften Architektenleistung des Beklagten zu 1) müsse die gesamte Dacheindeckung und Holzkonstruktion des Dachs demontiert und neu errichtet werden. Hierfür sei ein Betrag von 340.000,00 DM (173.839,24 €) erforderlich. Sollte das Gericht lediglich eine Mängelbeseitigung im Bestand für erforderlich halten, fielen hierfür Kosten in Höhe von insgesamt 91.452,42 € an, für deren Einzelheiten auf den Schriftsatz des Klägers vom 29.10.2003 (Bl. 324 ff. d. A.) Bezug genommen wird.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger und Frau C als Gesamtgläubiger 173.839,24 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt vom 14.03.2000 (Az. …/99, Bl. 744 f. d. A.) ist über das Vermögen des Beklagte zu 2) das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Verfahren ist mit Zustimmung der Parteien zunächst ohne den Beklagten zu 2) fortgesetzt worden. Mit Beschluss des Amtsgericht Darmstadt vom 25.06.2009 (Az. …/99, Bl. 746 f. d. A.) ist dem Beklagte zu 2) Restschuldbefreiung erteilt worden. Der Kläger hat den Rechtsstreit gegenüber dem Beklagten zu 2) daraufhin mit Schriftsatz vom 26.07.2011 für erledigt erklärt. Der Beklagte zu 2) hat dem nicht innerhalb der Frist des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO widersprochen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger und Frau C als Gesamtgläubiger 173.839,24 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht einen Anspruch auf Neuherstellung verneint und einen Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten bejaht, hat der Kläger weiter beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger und Frau C sämtliche weitergehenden Schäden wegen der im Beweissicherungsverfahren A und dem Gutachten B vom 06.02.20012 mit dem ersten ergänzenden Gutachten vom 28.08.2002 festgestellten Mängel zu erstatten.

Der Beklagte zu 1) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, er habe seine Planungs- und Bauüberwachungspflichten ordnungsgemäß erfüllt.

Er hat behauptet, der Kläger habe entgegen der Vereinbarung im Abnahmeprotokoll vom 10.05.1994 verweigert, dass zur Mängelbeseitigung die Stützen neu ausgerichtet werden und ein Zugband eingebaut wird. Wäre das Zugband entsprechend der Empfehlung des Beklagten zu 1) eingebaut worden, wären die Gebäudeschäden nicht entstanden. Die alten Dachsparren seien schon vor Errichtung des Anbaus um 10 cm durchgebogen gewesen. Die Standsicherheit des Anbaus sei nicht gefährdet, was sich schon daraus ergebe, dass er immer noch stehe. Dem Beklagten zu 1) könne auch keine fehlerhafte Materialauswahl angelastet werden: Sämtliche große Balken und Unterzüge seien in Brettschichtholz, die Deckenbalken in Konstruktionsvollholz und die Ständerwände in technisch getrocknetem Nadelholz ausgeführt. Die Setzungsdifferenzen seien nur in Höhe von 5 mm durch ein Nachtrocknen des Holzes verursacht worden, was fachlich nicht zu beanstanden sei, und seien im Übrigen auf eine Nachverdichtung des Baugrundes und eine Setzung des schwimmenden Estrichs durch Nutzung zurückzuführen.

Zur Mängelbeseitigung sei der Einbau eines Zugbandes erforderlich. Eine Fassadensanierung sei nicht notwendig, die Fliesenschäden seien durch Wartungsarbeiten an der Sockelfuge zu beseitigen. Den vorhandenen Bogen in der Dachfläche und Dachrinne habe der Kläger aus Kostengründen akzeptiert und sich gegen eine Erneuerung des alten Dachs entschieden. Die Wärmedämmung sei schon bei Beginn der Arbeiten zerstört gewesen. Für etwaige Mängelbeseitigungsarbeiten (Fliesen-, Gerüstbau-, Zimmer- und Malerarbeiten) fielen maximal Kosten in Höhe von 5.000,00 -6.000,00 € an (vgl. Kostenvoranschläge Anlagenband zu Bl. 597 d. A.).

Der Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit einer Architektenhonorarforderung gemäß Rechnung vom 11.04.1994 (Bl. 53 d. A.) in Höhe von 7.532,27 € erklärt.

Der Kläger hat insofern die Höhe der Forderung bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben bzw. Verwirkung geltend gemacht.

Mit Schriftsatz vom 29.08.1995 hat der Kläger die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt, das beim Landgericht Darmstadt unter dem Az. … geführt wurde. Auf den Beweisbeschluss vom 07.11.1995 (Bl. 22 ff. d. A. …), das Gutachten des Sachverständigen A vom 31.05.1996 (Bl. 50 ff. d. A. …) und das Ergänzungsgutachten der Sachverständigen A und D vom 05.09.1997 (Bl. 118 ff. d. A. …) wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Mängel der Architektenleistungen des Beklagten zu 1) und deren Folgen durch Einholung verschiedener Sachverständigengutachten. Auf die Beweisbeschlüsse vom 10.11.1998 (Bl. 131 d. A.) mit Ergänzung vom 09.02.1999 (Bl. 150 d. A.), vom 14.11.2003 (Bl. 336 f. d. A.), vom 08.03.2005 (Bl. 362 f. d. A.), vom 13.11.2006 (Bl. 461 d. A), vom 04.04.2008 (Bl. 551 d. A.), vom 09.01.2009 (Bl. 603 d. A.) und vom 13.04.2011 (Bl. 748 ff. d. A.) wird Bezug genommen. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen B vom 06.02.2001 (Aktendeckel Bd. I a) samt Ergänzungsgutachten vom 28.02.2001 (Bl. 237 ff. d. A.) sowie das Gutachten des Sachverständigen E vom 27.06.2006 (Bl. 435 ff. d. A.) samt Erläuterungen vom 25.06.2007 (Bl. 502 ff. d. A.), Ergänzungsgutachten vom 30.09.2008 (Bl. 573 ff. d. A.), Ergänzungsgutachten vom 25.09.2012 (Bl. 793 ff. d. A.) und die Protokolle der Anhörungen des Sachverständigen E in den mündlichen Verhandlungen vom 21.07.2009 (Bl. 621 ff. d. A.) und vom 20.12.2012 (Bl. 875 ff. d. A.).

Das Landgericht hat am 16.03.2010 gegen den Beklagten zu 2) ein Teil-Versäumnis-Urteil und Teilurteil verkündet (Bl. 657 ff. d. A.). Das Teilurteil ist auf die Berufung des Klägers mit Urteil des Oberlandesgerichts vom 14.02.2011 (Az. …, Bl. 725 ff. d. A.) aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Darmstadt zurückverwiesen worden.

Im Übrigen wird anstelle einer Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit Urteil vom 18.04.2013, dem Kläger und dem Beklagten zu 1) zugestellt am 30.04.2013, hat das Landgericht den Beklagten zu 1) verurteilt, an den Kläger und dessen ehemalige Ehefrau als Gesamtgläubiger 22.428,22 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 08.10.1997 zu zahlen, und festgestellt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger und dessen ehemaliger Ehefrau als Gesamtgläubigern sämtliche weitergehende Schäden wegen der im Beweissicherungsverfahren A und dem Gutachten B vom 06.02.2001 mit einem ersten ergänzenden Gutachten vom 28.0.2001 festgestellten Mängel zu erstatten. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe gegenüber dem Beklagten zu 1) ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. in der ausgeurteilten Höhe wegen Mängeln der Architektenleistung des Beklagten zu 1) – fehlerhafte statischen Berechnung und Tragwerksplanung, fehlerhafte Materialauswahl – zu. Hierdurch sei es zu Verformungsschäden des Bauwerks gekommen. Zur Beseitigung der Schäden sei aber entgegen der Ansicht des Klägers eine Neuherstellung des Anbaus nicht erforderlich. Im Hinblick auf die für die Fliesenarbeiten und die Innenrenovierung EG und OG anzusetzenden Kosten müsse sich der Kläger einen Abzug neu für alt entgegenhalten lassen. Der Anstrich des Außenputzes sei als sog. Sowieso-Kosten nicht berücksichtigungsfähig. Gleiches gelte für die Mehrkosten für die Verwendung von Brettschicht- bzw. Konstruktionsvollholz statt Nadelholzes. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht durch die Hilfsaufrechnung des Beklagten zu 1) teilweise erloschen. Einer Aufrechnung stehe § 215 BGB (§ 390 Satz 2 BGB a.F.) entgegen, weil die Honorarforderung des Beklagten zu 1) mit Ablauf des 31.12.1996 verjährt gewesen sei. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten sich die wechselseitigen Ansprüche nicht im Sinne des § 387 BGB aufrechenbar gegenüber gestanden, denn der Schadensersatzanspruch des Klägers sei zu diesem Zeitpunkt mangels Ablaufs der gesetzten Nachbesserungsfrist noch nicht entstanden gewesen.

Hinsichtlich des Beklagten zu 2) hatte das Landgericht wegen der übereinstimmenden Erledigungserklärung nur noch gemäß § 91a ZPO über die Kosten zu entscheiden. Diese hat es dem Kläger auferlegt, da nach Erteilung der Restschuldbefreiung eine nicht titulierte Forderung nicht mehr durchgesetzt werden könne.

Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 932 ff. d. A. Bezug genommen.

Hiergegen hat der Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 23.05.2013 (Bl. 971 d. A.), eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, Berufung eingelegt, die er innerhalb der mit Verfügung vom 19.06.2013 (Bl. 1015 d. A.) verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 11.07.2013 (Bl. 1049 ff. d. A.) begründet hat.

Zur Begründung der Berufung führt der Beklagte zu 1) aus, er habe noch vor Abnahme angeordnet, dass die Zimmerei zur Aussteifung des Gebäudes ein Zugband zwischen den beiden freistehenden Stützen in Höhe von 6 m ergänzen solle. Diese Maßnahme wäre zusammen mit der Anbringung eines zusätzlichen Profils seitlich der Fußpfetten ausreichend gewesen, um die erforderliche Steifigkeit des Gebäudes herzustellen. Dies habe auch der Sachverständige E in seiner mündlichen Erläuterung des Gutachtens am 21.07.2009 (Bl. 621 ff. d. A.) bestätigt.

Der Beklagte zu 1) habe auch die vom Landgericht als fehlend bezeichnete statische Berechnung nachträglich erbracht, was auch der Sachverständige E in seinem Gutachten vom 30.09.2008, Blatt 6 (Bl. 578 d. A.) bestätigt habe. Die fehlende statische Berechnung habe nach den Feststellungen des Sachverständigen E überdies nicht zu den vom Kläger geltend gemachten Schäden geführt. Wäre die erste und zweite statische Nachtragsberechnung bereits während der Bauplanungsphase vorgenommen worden, wäre der Anbau von Anfang an mit den zusätzlichen Verstärkungen errichtet worden, so dass es sich insofern um Sowieso-Kosten handele. Im Hinblick auf den Einbau des Zugbandes sei der Kläger seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen. Wäre dieses rechtzeitig installiert worden, wäre es nicht zu dem seitlichen Auswandern der Stützen gekommen.

Eine Schwindverkürzung des verwendeten Holzes sei nicht eingetreten, da dieses bereits vor Einbau in das Gebäude vollständig getrocknet gewesen sei. Dies habe der Beklagte zu 1) erstinstanzlich mehrfach vorgetragen und unter Beweis gestellt durch Zeugnis des Zimmermanns F und Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft versäumt, diese Beweise zu erheben. Dies gelte umso mehr als, der Sachverständige E eingeräumt habe, selbst nicht überprüft zu haben, ob feuchtes Bauholz verwendet worden sei.

Die aufgetretenen Setzungen seien auf eine Nachverdichtung des Bauuntergrunds und eine Setzung des schwimmenden Estrichs im OG durch Nutzung zurückzuführen. Die Risse in der Außenfassade seien überdies keine unmittelbare Folge der Setzungen, sondern schlicht auf einen Instandhaltungsrückstand des Gebäudes zurückzuführen.

Die vom Landgericht für die Mängelbeseitigung angesetzten Kosten seien erheblich übersetzt. Insbesondere habe das Landgericht die Zimmermannslösung mit Kreuz zu Unrecht als ungeeignete Maßnahme zur Mängelbeseitigung angesehen. Planungskosten fielen im Rahmen der Mängelbeseitigung nicht an, die für die Ausschreibung und Bauleitung veranschlagten 65 Stunden seien bei weitem nicht erforderlich. Im Hinblick auf die Gerüstkosten sei nur die Einrüstung einer Fläche von 53 m² erforderlich, es handele sich außerdem um Sowieso-Kosten. Solche seien auch bei den Kosten für die statisch-konstruktive Dachsanierung zu berücksichtigen. Die Dachanpassung auf der Westseite sei weder vereinbart worden noch sei sie auf ein Versäumnis des Beklagten zurückzuführen. Die Kosten für Schreinerarbeiten, Fliesenarbeiten, Fassadensanierung, optische Fundamentanpassung und Räumungsarbeiten seien zu hoch angesetzt.

Die Hilfsaufrechnung mit der Architektenhonorarforderung greife durch, weil die Aufrechnungslage bereits in unverjährter Zeit bestanden habe. Der vom Landgericht ausgeurteilte Feststellungstenor sei deutlich zu weit gefasst.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrags des Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze vom 11.07.2013 (Bl. 1049 ff. d. A.), 30.01.2014 (Bl. 1154 ff. d. A), 04.09.2015 (Bl. 1336 ff. d. A.) und 02.12.2015 (Bl. 1483 d. A.) verwiesen.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 18.04.2013 (Az. 13 O 294/97) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht sich der Kläger im Wesentlichen auf seinen erstinstanzlichen Vortrag sowie seine Berufungsbegründung.

Der Kläger hat nämlich gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt mit Schriftsatz vom 27.05.2013 (Bl. 987 f. d. A.), eingegangen bei Gericht am 28.05.2013, ebenfalls Berufung eingelegt. Diese hat er mit Schriftsatz vom 23.09.2013 (Bl. 1071 ff. d. A.) innerhalb der mit Verfügung vom 10.07.2013 (Bl. 1027 d. A.) verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Er ist insbesondere der Ansicht, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft festgestellt, dass eine Neuherstellung des Bauwerks nicht erforderlich sei. Hierbei habe das Landgericht nicht den gemäß Architektenvertrag vom 19.06.1992 vom Beklagten zu 1) geschuldeten Erfolg berücksichtigt, der nur im Wege einer Neuherstellung herbeigeführt werden könne. Der vom Beklagten zu 1) geschuldete Erfolg ergebe sich aus seiner Entwurfs- und Genehmigungsplanung. Hiernach sei der Übergang zwischen dem Büro im OG des Altbaus zu dem Wintergarten im OG des Anbaus schwellenlos und eben auszuführen, der Durchgang zwischen Büro im Altbau und Wintergarten im Anbau als freier Durchgang zu erstellen und die Balkontür im zu erstellenden Wintergarten im OG entsprechend der Genehmigungsplanung nahe der südwestlichen Wand des Altbaus zu erstellen. Dies sei nicht umgesetzt worden. Vielmehr sei – was zwischen den Parteien unstreitig ist – der Übergang zwischen dem Büro und dem Wintergarten mit einer ca. 20 cm hohen Stufe und der Durchgang mit einer Stahlstütze versehen. Den Einbau der Stahlstütze habe der Beklagte zu 1) eigenmächtig angeordnet, weil die Ausführung des in der Statik des Beklagten zu 1) vorgesehenen Entlastungsbalkens D17 vertragswidrig nicht erfolgt sei. Der Beklagte habe ebenfalls eigenmächtig die Glasbalkontür im Wintergarten des Anbaus um ca. 3 m versetzt.

Überdies habe der Beklagte zu 1) weder für den Wandaufbau das erforderliche Konstruktionsvollholz verwendet noch eine Ausführung in der sog. Holztafelbauweise und eine Ausfüllung der Luftzwischenräume mit Hartholzfuttern oder ähnlichem angeordnet.

Die Herstellung des vertraglich geschuldeten Erfolgs könne nur durch Abriss und Neuherstellung des Anbaus erfolgen. Die hierdurch anfallenden Kosten seien auch nicht als unverhältnismäßig anzusehen.

Das Landgericht sei überdies rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass sich der Kläger einen Abzug neu für alt entgegenhalten lassen müsse. Eine Anrechnung komme nicht in Betracht, wenn die Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhten und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk habe begnügen müssen.

Die Kosten für den Abbruch und die Herstellung des vertraglich geschuldeten Erfolgs beliefen sich auf 174.800,00 €, für Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 23.09.2013, S. 21 ff. (Bl. 1091 ff. d. A) Bezug genommen. Selbst wenn keine Neuherstellung des Anbaus vorgenommen werde, beliefen sich die Mängelbeseitigungskosten auf 81.158,00 € zuzüglich einer Minderung des Verkehrswerts des Anwesens in Höhe von rund 54.000,00 €. Insofern wird auf die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 23.09.2013, S. 24 ff. (Bl. 1094 ff. d. A) Bezug genommen.

Für den weiteren Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze vom 23.09.2013 (Bl. 1071 ff. d. A.), 28.07.2014 (Bl. 1210 ff. d. A.), 01.10.2014 (Bl. 1271 ff. d. A.), 10.09.2015 (Bl. 1413 ff. d. A.) und 26.10.2015 (Bl. 1449 ff. d. A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 173.839,24 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weitergehenden Schäden am Anwesen Straße1, Stadt1 wegen der im Beweissicherungsverfahren … in den Gutachten A vom 31.05.1996, 05.09.1997 und dem Klageverfahren 13 O 294/97 in den Gutachten B vom 06.02.2001, 28.02.2002 festgestellten Mängel zu erstatten,

hilfsweise,

den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger und Frau C als Gesamtgläubiger 173.839,24 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger und Frau C als Gesamtgläubiger sämtliche weitergehenden Schäden an ihrem Anwesen Straße1, Stadt1 wegen der im Beweissicherungsverfahren … in den Gutachten A vom 31.05.1996, 05.09.1997 und der im Klageverfahren 13 O 294/97 in den Gutachten B vom 06.02.2001, 28.02.2002 festgestellten Mängel zu erstatten.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1) wiederholt und vertieft insofern sein erstinstanzliches Vorbringen sowie die Ausführungen in seiner Berufungsbegründung und führt ergänzend aus, die Anhebung der Decke des Erdgeschosses, die Versetzung des bodentiefen Fensters auf die südliche Seite der Westwand sowie die Einbringung der Stahlstütze sei mit Einverständnis des Klägers bzw. von dessen ehemaliger Ehefrau erfolgt. Die vorstehende Art der Bauausführung sei auch bei dem Mängeldurchgang am 03.01.1994 bereits sichtbar vorhanden gewesen, von dem Kläger aber nicht gerügt worden. Dass es sich hierbei um Mängel handele, was seitens des Beklagten zu 1) nachdrücklich bestritten werde, habe der Kläger erstmals im Rahmen des Berufungsverfahrens geltend gemacht. Zulassungsgründe für diesen neuen Sachvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO lägen nicht vor. Überdies erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung.

Im Hinblick auf die vom Landgericht festgestellten Mängel verbleibe bei fachgerechter Mängelbeseitigung jedenfalls kein merkantiler Minderwert, wie der Kläger meine. Diese Schadensposition werde im Übrigen erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht, so dass auch insofern Verjährung eingetreten sei.

Die Akte des beim Landgericht Darmstadt geführten selbständigen Beweisverfahrens Az. … war beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Der Senat hat mit Einverständnis der Parteien mit Beschluss vom 04.12.2015 (Bl. 1481a d. A.) das schriftliche Verfahren mit Schriftsatzschluss am 31.12.2015 angeordnet.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten zu 1) hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

Die ebenfalls zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz allerdings nunmehr richtigerweise – nach § 428 Satz 1 BGB kann jeder Gesamtgläubiger die ganze Leistung fordern – Zahlung an sich bzw. Feststellung ihm gegenüber fordert, ist dies gemäß § 264 Nr. 2 ZPO ohne Prüfung der Sachdienlichkeit bzw. der Einwilligung des Gegners zulässig (Zöller/Heßler, ZPO, 30. A. 2014, § 533 Rn. 3).

1. Die gegenüber dem Beklagten zu 1) erhobene Zahlungsklage ist zulässig, aber nur in Höhe von 19.822,22 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 08.10.1997 begründet.

a) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1) ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. zusteht, weil die Architektenleistung des Beklagten zu 1) mit Mängeln behaftet ist. Aufgrund der umfangreichen erstinstanzlichen Beweisaufnahme ist der Senat überzeugt davon, dass dem Beklagten zu 1) Planungsfehler in Form einer fehlerhaften statischen Berechnung, einer fehlerhaften Tragwerksplanung und einer fehlerhaften Materialauswahl vorzuwerfen sind (hierzu nachfolgend die Ausführungen unter 1. a) aa – cc). Soweit der Kläger allerdings erstmals in der Berufungsinstanz seinen Schadensersatzanspruch auf weitere Mängel der Architektenleistungen des Beklagten zu 1) (planwidrige Stufe und Stahlstütze im Übergang Büro/Wintergarten, planwidrige Versetzung der Balkontür) stützt, muss dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben (hierzu nachfolgend die Ausführungen unter 1. a) dd).

aa) Alle gerichtlich bestellten Sachverständigen sind sich darin einig, dass die vom Beklagten zu 1) ursprünglich erstellte Statik mangelhaft war, weil die horizontale Windlastabtragung der auskragenden Pfetten fehlerhaft berechnet worden ist (vgl. Gutachten A vom 31.05.1996, S. 4 ff./Bl. 53 ff. d. A. …; Gutachten B vom 06.02.2001, S. 24 ff.; Gutachten E vom 27.07.2006 S. 7/Bl. 440 d. A. und Protokoll der Anhörung vom 21.07.2009, S. 2/Bl. 622 d. A.). Der Senat hat keinen Anlass, hieran zu zweifeln.

Soweit der Beklagte zu 1) einwendet, die fehlerhafte Statik könne ihm nicht angelastet werden, weil bei der ursprünglichen Planung eine solche statische Berechnung nicht erforderlich gewesen sei und später, nachdem die Planung auf Wunsch des Klägers abgeändert worden sei, der Beklagte zu 1) den Einbau eines Zugbandes zur Aussteifung angeordnet habe, was an der fehlenden Mitwirkung des Klägers gescheitet sei, kann er hiermit nicht durchdringen. Denn selbst wenn man zugunsten des Beklagten zu 1) unterstellt, dass der (rechtzeitige) Einbau eines Zugbandes am Kläger gescheitert ist, so wäre dieses jedenfalls nicht ausreichend gewesen, um die statischen Mängel der Planung des Beklagten zu 1) vollständig auszugleichen. Der Beklagte zu 1) räumt insofern selbst ein, dass neben dem Einbau des Zugbandes die Anbringung eines zusätzlichen Profils seitlich der Fußpfetten erforderlich ist, um die Standsicherheit des Gebäudes uneingeschränkt zu gewährleisten (Schriftsatz vom 11.07.2013, S. 3/Bl. 1051 d. A.). Dies entspricht auch den Feststellungen des Sachverständigen E in seinem Gutachten vom 27.07.2006 (Seite 7/Bl. 441 d. A. “…dennoch müssen die Pfetten mit Stahlrohren verstärkt werden, um die nach der Hessischen Bauordnung geforderte Standsicherheit herzustellen.”) sowie in seiner mündlichen Erläuterung des Gutachtens (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2009, S. 6/Bl. 626 d. A.: “Ich kann auch konkretisieren, dass zusätzlich ein horizontaler Aussteifungsverband angebracht werden müsste.”). Zu dem gleichen Ergebnis kommt der Sachverständige B in seinem Gutachten vom 06.02.2001 (S. 31: “Für die Fußpfetten sind seitliche Verstärkungen gem. Anlage 6.2. einzubauen, um die anfallenden Windkräfte sicher abzutragen.”). Auf die Frage, ob der Kläger im Hinblick auf den Einbau des Zugbandes seinen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist, kommt es mithin nicht an.

Auch der Einwand des Beklagten, die fehlende Berechnung der horizontalen Windlastabtragung sei nachträglich erbracht worden, kann seiner Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Der Senat schließt sich insoweit zwar den Ausführungen des Sachverständigen E an, dass die vorhandenen Fehler tatsächlich mit der 1. und 2. Nachtragsberechnung ausgeräumt wurden, gleiches gilt aber auch für die Feststellung des Sachverständigen E, dass zum Zeitpunkt der korrigierenden Nachtragsberechnungen der Anbau bereits “nach der ursprünglichen fehlerhaften statischen Berechnung konsequent fehlerhaft errichtet” worden ist (Gutachten vom 30.09.2008, S. 6/Bl. 587 d. A.), die Korrekturen alleine mithin die eingetretenen Baumängel nicht mehr beseitigen konnten.

bb) Auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen E vom 27.07.2006 ist der Senat auch zu der Überzeugung gelangt, dass die Tragwerksplanung des Beklagten zu 1) fehlerhaft war. Der Sachverständige hat insofern nachvollziehbar festgestellt, dass in der ursprünglichen statischen Berechnung des Beklagten der erforderliche rechnerische Nachweis fehlte, dass die Verformungen des statischen Systems auf ein zulässiges Maß beschränkt sind. Für die horizontale Verformungsbeschränkung hätte ein Zugband zwischen den beiden Holzstützen eingeplant werden müssen, um das seitliche Ausweichen der beiden Holzstützen zu verhindern, sowie ein zusätzlicher horizontaler Aussteifungsverband (Gutachten E vom 27.07.2006, S. 7/Bl. 441 d. A., Protokoll der Anhörung vom 21.07.2009, S. 6/Bl. 626 d. A). Im Hinblick auf den Einwand des Beklagten zu 1), dass der vom Beklagten zu 1) nachträglich angeordnete Einbau des Zugbandes an der fehlenden Mitwirkung des Klägers gescheitert sei, gelten die vorstehenden Ausführungen.

cc) Dem Beklagten zu 1) ist schließlich auch eine fehlerhafte Materialauswahl anzulasten. Der Sachverständige E führt insofern in sich stimmig und nachvollziehbar aus, dass der Beklagte zu 1) in seiner Planung der Aufgabenstellung, einen verformungswilligen nachgiebigen Holzbau unmittelbar neben einem bestehenden starren Massivbau zu errichten, nicht gerecht geworden ist, weil er nicht berücksichtigt hat, dass das Verformungsverhalten des Holzbaus nur dann mit dem unnachgiebigen Massivbau vereinbar ist, wenn aufwändige Gegenmaßnahmen getroffen werden. Derartige Gegenmaßnahmen hat der Beklagte zu 1) vorliegend nicht eingeplant und sie sind dementsprechend in der Bauausführung auch nicht umgesetzt worden (vgl. Gutachten vom 30.09.2008, S. 7/Bl. 579 d. A.). Insbesondere hat der Beklagte zu 1), was er auch einräumt, in die Ständerwände Nadelholz einbauen lassen. Dieses ist, so der Sachverständige, ungeeignet, weil es bei Austrocknung einer erheblichen Schwindverkürzung quer zur Faser unterliegt, was zu unverträglichen Verformungsdifferenzen zwischen Altbau und Anbau führte. Fachgerecht wäre es gewesen, schwindarme Holzarten wie Brettschichtholz oder Konstruktionsvollholz einzusetzen (Gutachten vom 27.07.2006, S. 8/Bl. 42 d. A.). Außerdem hätten weitere wichtige Versteifungsmaßnahmen ausgeführt werden müssen, nämlich eine scheibenartige Wandbeplankung in Form der sog. Holztafelbauweise und eine Ausfachung der Deckenränder (Gutachten vom 30.09.2008, S. 8/Bl. 580 d. A.).

Nach den vorstehenden Ausführungen liegt auf der Hand, dass der Einwand des Beklagten zu 1), das verwendete Nadelholz sei vor dem Einbau technisch vollständig getrocknet worden, so dass eine Schwindverkürzung nicht mehr habe eintreten können, schon deswegen unbeachtlich ist, weil in jedem Fall unstreitig die weiteren erforderlichen Versteifungsmaßnahmen (Holztafelbauweise, Ausfachung der Deckenränder) fehlen. Eine weitere Beweisaufnahme hierzu war daher nicht erforderlich. Der Sachverständige geht im Übrigen nicht davon aus, wie der Beklagte zu 1) offenbar meint, dass der Beklagte zu 1) feuchtes Nadelholz hat einbauen lassen, sondern nimmt den Einbau “gewöhnlichen” Baunadelholzes an, das allein wegen seiner Nadelholzeigenschaften an der konkreten Stelle zum Einbau ungeeignet war (Sachverständigengutachten vom 30.09.2008, S. 7/Bl. 579 d. A.).

dd) Soweit der Kläger nunmehr erstmals in der Berufungsinstanz seinen Schadensersatzanspruch darauf stützt, dass sich planwidrig im Übergang Büro/Wintergarten eine Stufe sowie eine Stahlstütze befinden und die Balkontür planwidrig versetzt worden ist, ist dieser neue Sachvortrag nicht zu berücksichtigen, denn Zulassungsgründe gemäß § 531 Abs. 2 ZPO sind hierfür nicht ersichtlich.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist dieser Sachvortrag neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, da der Kläger die vorstehenden Sachverhalte im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Mängel gerügt hat, auf deren Grundlage Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden.

Welche Mängel der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat, ergibt sich zunächst aus der Klageschrift und dem hierin in Bezug genommenen selbständigen Beweisverfahren zu Az. …. Der Kläger beanstandet insofern, das Dach einschließlich der Stützen, Pfetten und Sparren sei insgesamt mangelhaft, unter anderem fehle “der Entlastungsbalken 22/26 am Punkt D/1 der Statik” und der “auf der alten Fußpfette des vorhandenen Daches und nicht auf D/17 stehende Pfosten widerspricht den statischen Erfordernissen” (Antragsschrift vom 29.08.1995, Bl. 1 f. d. A. …). In der Klageschrift beschreibt der Kläger die vorhandenen Mängel als “schwerwiegende Mängel an der gesamten Dach-Holzkonstruktion sowie mangelnde Bauwerksaussteifung im Übrigen” (Klageschrift vom 30.04.1997, S. 2/Bl. 2 d. A.). Über diese Mängel wurde im erstinstanzlichen Verfahren umfangreich Beweis erhoben durch Einholung verschiedener Sachverständigengutachten, auf die entsprechenden Beweisbeschlüsse vom 10.11.1998 (Bl. 131 d. A.) mit Ergänzung vom 09.02.1999 (Bl. 150 d. A.), vom 14.11.2003 (Bl. 336 f. d. A.), vom 08.03.2005 (Bl. 362 f. d. A.), vom 13.11.2006 (Bl. 461 d. A), vom 04.04.2008 (Bl. 551 d. A.), vom 09.01.2009 (Bl. 603 d. A.) und vom 13.04.2011 (Bl. 748 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Festgehalten werden kann insoweit, dass die Stufe im Übergang Büro/Wintergarten sowie die versetzte Balkontür nicht als Mängel im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen worden sind; sie fallen auch offensichtlich nicht unter die benannten Mängel der Dach-Holzkonstruktion bzw. der Bauwerksaussteifung. Erwähnt worden sind diese Sachverhalte überhaupt nur einmal, nämlich im Schriftsatz vom 15.10.2007 (S. 2, 4 f./Bl. 517, 519 f. d. A.), aber nicht als Mängel, auf deren Grundlage Schadensersatz begehrt wird, sondern gleichsam colorandi causa als Beispiel für eigenmächtige Planänderungen des Beklagten zu 1). Der Kläger hat diese Sachverhalte im erstinstanzlichen Verfahren auch weder als Begründung für die von ihm begehrten Kosten für die Neuherstellung des Anbaus herangezogen noch hat er an irgendeiner Stelle moniert, dass die Sachverständigen, die sich für eine Mängelbeseitigung im Bestand ausgesprochen haben, für die Stufe bzw. die versetzte Balkontür keine Mängelbeseitigungskosten angesetzt haben. Dementsprechend hat sich das Landgericht – zu Recht – mit dem vorstehenden Sachvortrag des Klägers nicht auseinandergesetzt, was der Kläger an keiner Stelle im erstinstanzlichen Verfahren beanstandet hat. Der entsprechende Sachvortrag taucht konsequenterweise auch nicht im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils auf; einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat der Kläger nicht gestellt. Damit ist die Problematik Stufe/Balkontür im erstinstanzlichen Verfahren – wenn überhaupt – jedenfalls so allgemein vorgetragen worden, dass der weitere Vortrag in der zweiten Instanz als neu zu bewerten ist (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 21.12.2011, VIII ZR 166/11 juris Rn. 15; OLG Hamm, Urt. v. 24.03.2014, 5 U 162/13, juris Rn. 45).

Gleiches gilt im Ergebnis für die sich im Übergang Büro/Wintergarten befindliche Stahlstütze. Richtig ist insofern allerdings, dass die Stahlstütze, nämlich jenes in der Klageschrift erwähnten, “auf der alten Fußpfette des vorhandenen Daches und nicht auf D/17 stehende[n] Pfosten[s]” Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, insbesondere auch der Beweisaufnahme war. Gerügt wurde seitens des Klägers jedoch ausschließlich, dass der Einzug der Stahlstütze statt des in der Baugenehmigung vorgesehenen Entlastungsbalkens D/17 den statischen Anforderungen an ein derartiges Bauwerk widerspricht. Dies war auch Gegenstand der Beweisaufnahme und insofern ist auch vom Landgericht eine Einstandspflicht des Beklagten zu 1) für die mangelhafte Statik des Anbaus festgestellt worden. Folgerichtig hat das Landgericht als Schadensersatz die Kosten angesetzt, die für die statisch-konstruktive Dachsanierung (unter Beibehaltung der Stahlstütze) erforderlich sind.

Neu an dem klägerischen Vorbringen in der Berufungsinstanz ist nun, dass dieser die Existenz der Stütze nicht als statisches Problem, sondern als planwidrige Störung des freien Durchgangs zwischen Büro im Altbau und Wintergarten im Anbau rügt, die freilich nicht durch eine statisch-konstruktive Dachsanierung, sondern nur durch eine Entfernung der Stütze beseitigt werden kann. Auch hier ist das im Schriftsatz vom 15.10.2007 (S. 4 f./Bl. 519 f. d. A.) behauptete eigenmächtige Vorgehen des Beklagten zu 1) im Hinblick auf die Anordnung des Einbaus der Stahlstütze nicht als mangelbegründend, sondern lediglich colorandi causa angesprochen worden. Dass der freie Durchgang zwischen Büro und Wintergarten durch das behauptete eigenmächtige Verhalten des Klägers beeinträchtigt worden ist, ist im vorgenannten Schriftsatz überhaupt nicht erwähnt worden. Dementsprechend hat die Störung des freien Durchgangs auch im Rahmen der Beweisaufnahme zu den Mängelbeseitigungskosten keine Rolle gespielt, was der Kläger erstinstanzlich nicht beanstandet hat. Der Sachverhalt findet auch keinen Eingang in den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils. Tatbestandsberichtigungsantrag wurde vom Kläger auch hier nicht gestellt. Dass der nun zweitinstanzlich geltend gemachte Mangel “Störung des freien Durchgangs” zufällig ein Bauteil betrifft, das auch im Rahmen eines bereits erstinstanzlich vorgetragenen anderen Mangels (fehlerhafte Statik) eine Rolle gespielt hat, führt nicht dazu, dass ersterer als erstinstanzlich schlüssig vorgetragen anzusehen ist.

Der vorbezeichnete neue Sachvortrag zu dem planwidrigen Einbau der Stufe, der Stahlstütze und der Balkontür ist überdies auch, was eine weitere Voraussetzung für eine Nichtberücksichtigung im Berufungsverfahren ist (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. A. 2014, § 531 Rn. 20 m.w.N.), streitig. Der Beklagte zu 1) hat insofern nämlich vorgetragen, dass die Anhebung der Deckenkonstruktion über dem EG um 20 cm, was die Stufe bedingt hat, sowie der Einbau der Stahlstütze mit der ehemaligen Ehefrau des Klägers abgestimmt worden und die Versetzung der Balkontür auf Wunsch des Klägers erfolgt sei.

Zulassungsgründe im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – das Unterbleiben des entsprechenden erstinstanzlichen Sachvortrags des Klägers nicht durch eine Rechtsansicht des Landgerichts beeinflusst worden und hat sich aus diesem Grund in das Berufungsverfahren verlagert (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 21.12.2011, VIII ZR 166/11, juris Rn. 2).

b) Der Beklagte zu 1) haftet als Architekt gemäß § 635 BGB a.F. wegen der vorbezeichneten Pflichtverletzungen sowohl für die Kosten der Neuplanung als auch für die Kosten der wegen der fehlerhaften Planung am Bauwerk selbst eingetretenen Mängel (BGH, Urt. v. 09.04.1981, BauR 1981, 395). Denn die am Bauwerk eingetretenen Mängel stehen in einem engen und unmittelbaren Zusammenhang zu den Planungsfehlern des Architekten (vgl. BGH, Urt. v. 20.01.1972, NJW 1972, 625).

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die im Gutachten des Sachverständigen E vom 27.07.2006, S. 7/Bl. 441 ff. d. A.) festgehaltenen Baumängel mit Ausnahme der beschädigten Wärmedämmung ursächlich auf die Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1) zurückzuführen sind. Hierunter fallen insbesondere die statischen Mängel in Form von zu schwach dimensionierten auskragenden Pfetten, das seitliche Ausweichen der beiden außenstehenden Holzstützen und die festgestellten Verformungsschäden am gesamten Bauwerk, insbesondere im Bereich der Innenwände, der Fußböden und des Außenputzes.

Entgegen der Ansicht des Klägers sind für die Beseitigung der vorgenannten Baumängel der Abriss und der Neuaufbau des Anbaus nicht erforderlich. Sowohl der Sachverständige B (Ergänzungsgutachten vom 28.08.2001, Bl. 214 d. A.) als auch der Sachverständige E (Gutachten vom 27.07.2006, S. 9/Bl. 443 d. A.) sind in ihren Gutachten zu dem Ergebnis gekommen, dass sich die statischen Probleme und Tragwerksmängel des Anbaus durch Einbau eines Zugbandes verbunden mit weiteren Maßnahmen zur Bauwerksaussteifung, insbesondere Anbringung eines zusätzlichen Profils seitlich der Fußpfetten, vollumfänglich im Bestand beheben lassen. Soweit der Kläger erstinstanzlich vorgebracht hat, der Einbau des Zugbandes beeinträchtige den Anbau, muss er sich entgegenhalten lassen, dass er jedenfalls in seinem in der Berufungsbegründung dargelegten Sanierungskonzept nunmehr selbst den Einbau eines Zugbandes vorsieht (S. 22/Bl. 1092 d. A.).

Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1) muss sich der Kläger allerdings nicht mit der sog. Zimmermannslösung mit Kreuz als Mängelbeseitigung begnügen. Das Landgericht hat insofern zu Recht auf die Ausführungen des Sachverständigen E verwiesen, wonach eine solche Konstruktion nicht ausreicht, um die Weiterleitung der Kräfte in den Altbau zu verhindern. Besondere Vorkehrungen zur Verankerung der Pfetten hat der Sachverständige E jedenfalls nicht feststellen können (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2012, S. 3/Bl. 877 d. A.).

Im Hinblick auf die fehlerhafte Materialauswahl hat der Sachverständige E in der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2012 (Bl. 880 d. A.) plausibel und nachvollziehbar geschildert, dass die Schwindverkürzung der Hölzer im Lauf der Zeit abklingt und am Ende keine weitere Verformung mehr stattfindet, so dass insofern die Behebung der bislang eingetretenen Verformungsschäden die durch die fehlerhafte Materialauswahl bedingten Bauwerksmängel vollumfänglich beseitigt. Auch der Sachverständige A ist – entgegen der Auffassung des Klägers – im selbständigen Beweisverfahren nicht davon ausgegangen, dass der gesamte Anbau abgerissen und neu aufgebaut werden muss. Allerdings hat er eine Demontage der gesamten Dach-Holzkonstruktion für erforderlich gehalten (vgl. Gutachten A vom 31.05.1996, S. 10/Bl 59 d. A.). Mangels Begründung hierfür schließt sich der Senat jedoch den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen B und E an.

Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung seine Ansicht, der Beklagte zu 1) habe die Kosten für den Abriss und den Neuaufbau des Anbaus zu tragen, in erster Linie auf die im Berufungsverfahren neu vorgetragenen Mängel (Stufe und Stahlstütze im Durchgang Büro/Wintergarten, versetzte Balkontür) stützt, ist dieser Sachvortrag mangels Vorliegens von Zulassungsgründen im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen (s. hierzu vorstehend die Ausführungen unter 1. a) dd).

c) Die Kosten für die Beseitigung der vorgenannten Mängel sind auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen E gemäß § 287 ZPO auf 19.822,22 € zu schätzen. Die Feststellungen des Sachverständigen, insbesondere Anlage 2 zum Ergänzungsgutachten vom 25.09.2012 (Bl. 815 ff. d. A.), bieten insoweit eine ausreichende Schätzgrundlage. Im Einzelnen fallen hiernach folgende Kosten an:

aa) Im Hinblick auf die Planungskosten in Höhe von 4.875,00 €, die Kosten für Ausschreibung und Bauleitung in Höhe von 4.225,00 €, die Gerüstkosten in Höhe von 1.025,90 €, die Kosten für die Dachanpassung Westseite in Höhe von 1.825,12 €, die Kosten für Schreinerarbeiten in Höhe von 1.250,00 €, die Kosten für Fliesenarbeiten in Höhe von 4.313,45 €, die Kosten für die Fassadenerneuerung in Höhe von 407,75 €, die Kosten für die optische Fundamentanpassung in Höhe von 400,00 € und die Kosten für die Räumungsarbeiten in Höhe von 500,00 € schließt sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich den in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils an (S. 12 ff. der Urteilsgründe/Bl. 935 ff. d. A.). Gleiches gilt für den Ausschluss weiterer Schadensersatzansprüche (Zerstörung der Dämmung, Risse in den Balkonfliesen, Unvorhergesehenes) sowie die Berücksichtigung von sog. Sowieso-Kosten in Höhe von 1.000,00 € für die Verwendung von Brettschicht- bzw. Konstruktionsvollholz anstelle von Nadelholz. Die hiergegen in den Berufungsbegründungen des Klägers und des Beklagten zu 1) erhobenen Einwendungen erschöpfen sich in einer Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

bb) Soweit der Kläger bei der vorgenannten Position “Fliesenarbeiten” und “Fassadenerneuerung” sowie bei der Position “Innenrenovierung EG/OG” den vom Landgericht vorgenommenen Abzug neu für alt beanstandet und insofern auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweist, wonach ein Abzug neu für alt nicht in Betracht kommt, wenn die Vorteile in Form eines ersparten Instandhaltungsaufwands und einer längeren Lebensdauer der Werkleistung ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und der Auftraggeber sich jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste (vgl. BGH, Urt. v. 17.05.1984, VII ZR 169/82, juris Rn. 34), kann er hiermit keinen Erfolg haben. Der Kläger verkennt insofern, dass es – anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall – vorliegend nicht um einen Gewährleistungsanspruch geht, der “eine Werkleistung zum Gegenstand [hat], die der Auftragnehmer neu und mängelfrei zu erbringen hatte” (BGH, Urt. v. 17.05.1984, VII ZR 169/82, juris Rn. 37). Im Streitfall geht es vielmehr um Bauschäden an gebrauchten Sachen, nämlich vorhandenen Fliesen sowie vorhandenem Innen- und Außenanstrich, bei denen unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung durchaus die bisherige Lebensdauer zu berücksichtigen ist.

cc) Anders als das Landgericht setzt der Senat bei der Position “statisch-konstruktive Dachsanierung” allerdings lediglich einen Betrag von 2.000,00 € an. Denn der Beklagte zu 1) wendet insoweit zu Recht ein, dass jedenfalls ein Teil der Kosten als sog. Sowieso-Kosten vom Kläger zu tragen sind. Sie wären nämlich ohnehin angefallen, wenn der Beklagte zu 1) das Zugband und die weiteren Maßnahmen zur Bauwerksaussteifung, wie fachlich geboten, von vorneherein eingeplant hätte. Dies gilt insbesondere für die für das Zugband, die Stahlrohrprofile und die Windsogverankerung angesetzten Materialkosten, aber auch für einen Teil der Lohnkosten, nämlich diejenigen, die auch angefallen wären, wenn die vorgenannten Maßnahmen von Anfang an ergriffen worden wären. Auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen E in Anlage 2 Position 4 (Bl. 819 d. A) schätzt der Senat die Sowieso-Kosten auf einen Betrag von 2.606,00 €.

dd) Eine verbleibende Wertminderung des Anwesens nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten auf der Grundlage des Konzepts des Sachverständigen E ist im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nicht zu berücksichtigen. Der Senat folgt insofern den Ausführungen des Sachverständigen E, der eine Wertminderung des Anwesens nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten ausschließt (Gutachten vom 27.07.2006, S. 9/Bl. 443 d. A.).

Der Ansicht des Klägers, es sei eine Verkehrswertminderung in Höhe von 54.000,00 € zu berücksichtigen, kann nicht gefolgt werden. Soweit sich der Kläger hierbei auf das von ihm eingeholte Parteigutachten des G (Anlagenband) bezieht, kann dieses mangels Nachvollziehbarkeit der Berechnung nicht überzeugen. Bei der Verkehrswertermittlung setzt der Parteisachverständige G nämlich bereits weit überhöhte Mängelbeseitigungskosten an, etwa für eine Mängelbeseitigung “orientiert an den Feststellungen des Gutachters Herrn E” einen Betrag von 81.158,00 € (vgl. S. 24 des Parteigutachtens G). Dass sich diese nach Auffassung des Senats aber auf einen weit geringeren Betrag belaufen, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen. Unklar ist auch, woraus sich der Abzug einer “angemessenen Wertminderung von 10 % des vorläufigen Ertragswertes” (vgl. S. 24 des Parteigutachtens G) konkret rechtfertigt.

d) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen seit Rechtshängigkeit beruht auf §§ 286, 288 BGB,

e) Die vom Beklagten zu 1) hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einer Honorarforderung in Höhe von 7.532,27 € führt nicht zum teilweisen Erlöschen des Schadensersatzanspruchs des Klägers.

Einer Aufrechnung steht zwar nicht die mit Ablauf des Jahres 1996 eingetretene Verjährung der Honorarforderung des Beklagten zu 1) entgegen, denn nach § 390 Satz 2 BGB a.F. (§ 215 BGB n.F.) schließt eine Verjährung die Aufrechnung nicht aus, wenn die verjährte Forderung zu der Zeit, zu welcher sie gegen die andere Forderung aufgerechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Hintergrund der Regelung ist, dass der Schuldner die durch eine Aufrechnungslage begründete Aufrechnungsbefugnis nicht mehr durch Verjährung verlieren soll (BGH, Urt. v. 08.11.2011, XI ZR 341/10, juris Rn. 18). Anders als das Landgericht geht der Senat davon aus, dass die Aufrechnungslage im Streitfall vor Eintritt der Verjährung vorgelegen hat. Eine solche setzt eine Erfüllbarkeit der Passivforderung vor Eintritt der Verjährung der Aktivforderung voraus. Der Kläger hatte nun vor Verjährungseintritt zwar noch nicht sein Wahlrecht hinsichtlich seiner Mängelgewährleistungsansprüche ausgeübt. Da eine Nacherfüllung wegen der Verkörperung der Architektenleistung im Bauwerk unmöglich war, bestanden aber jedenfalls nur noch Gewährleistungsansprüche in Form von Geldforderungen, was für die Annahme der Erfüllbarkeit ausreichend ist. Unerheblich ist insofern, dass die Höhe des Gewährleistungsanspruchs unter Umständen erst später konkret bezifferbar war (vgl. BGH, Urt. v. 23.06.2005, VII ZR 197/03, juris Rn. 23 für die Aufrechnung im Gesamtvollstreckungsverfahren: “Der Schaden ist im Zeitpunkt der Kündigung eingetreten und kann zu diesem Zeitpunkt in Geld berechnet werden. […] Für die Fälligkeit unerheblich ist, dass dieser Schaden nach Fertigstellung durch einen Drittunternehmer nach dessen Kosten abgerechnet wird.”)

Hierauf kommt es aber im Ergebnis nicht an, da der Beklagte zu 1) – auch nach einem entsprechenden Hinweis des Senats im Berufungsverfahren (Bl. 1476 d. A.) – das Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung nicht schlüssig dargelegt hat. Insofern fehlt eine vertragsgemäße und nachvollziehbare Abrechnung (vgl. hierzu etwa BGH, Urt. v. 14.06.2007, VII ZR 230/06, juris Rn. 6 ff.; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. A. 2010, § 15 Rn. 38 f.). Insbesondere sind die in der Schlussrechnung vom 11.04.1994 (Anlage K 4, Bl. 53 d. A.) angesetzten anrechenbaren Kosten nicht unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten der DIN 276 ermittelt worden.

2. Die zulässige Feststellungsklage ist begründet. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird insofern vollumfänglich Bezug genommen.

Soweit der Beklagte zu 1) beanstandet, der Feststellungstenor sei deutlich zu weit gefasst, weil man durch die Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten A annehmen könne, die weiteren Kosten für den dort im Rahmen der Mängelbeseitigung für erforderlich gehaltenen vollständigen Rückbau des Dachstuhls mit anschließender Neuerrichtung seien auch vom Beklagten zu 1) zu ersetzen, ist dem entgegenzuhalten, dass der Feststellungstenor sich nur auf die in den Sachverständigengutachten festgehaltenen Mängel, nicht aber auf die dort vorgesehene Art der Mängelbeseitigung (Rückbau und Neuerrichtung) bezieht. Insofern verbleibt es bei den vorstehenden Ausführungen, wonach vom Beklagten zu 1) lediglich die Kosten für eine Mängelbeseitigung im Bestand zu ersetzen sind. Überdies ist der Feststellungstenor ohnehin vor dem Hintergrund des Zahlungsantrags zu sehen, was sich aus der Formulierung “weitergehende” ergibt, und unter Heranziehung der Entscheidungsgründe auszulegen. Hiernach wird hinreichend deutlich, dass der Beklagte nur haften soll, soweit über den Zahlungsantrag hinausgehende Kosten für die Beseitigung der Mängel, für die im Urteil eine Einstandspflicht des Beklagten zu 1) wegen fehlerhafter Architektenleistungen festgestellt worden ist, erforderlich sind.

Der landgerichtliche Feststellungstenor war allerdings durch Einfügung des Aktenzeichens des in Bezug genommenen selbständigen Beweisverfahrens und Aufnahme der Gutachtendaten geringfügig zu präzisieren, ohne dass hiermit eine inhaltliche Änderung verbunden ist.

III.

Im Rahmen der Berufung des Klägers war auch die im landgerichtlichen Urteil enthaltene Teilkostenentscheidung nach § 91a ZPO zu überprüfen (Zöller/Herget, ZPO, 30. A. 2014, § 97 Rn. 6). Das Landgericht hat insofern zu Recht die Kosten dem Kläger auferlegt, hierauf nimmt der Senat vollumfänglich Bezug. Einwendungen hiergegen hat der Kläger nicht erhoben.

IV.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die im Berufungsverfahren im Verhältnis zum Streitwert geringfügig weitergehende Klageabweisung hat sich auf die Kostenquote für die erstinstanzlichen Kosten nicht ausgewirkt.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

3. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird – in Anlehnung an die von den Parteien nicht angegriffene erstinstanzliche Wertfestsetzung – auf 184.371,51 € (Zahlungsantrag 173.839,24 €, Feststellungsantrag 3.000,00 €, Hilfsaufrechnung 7.532,27 €) festgesetzt.