OLG Frankfurt am Main, 15.06.2012 – 2 U 252/11

OLG Frankfurt am Main, 15.06.2012 – 2 U 252/11
Leitsatz

Dem Mieter steht nach Wegfall des Sicherungszwecks nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Anspruch gegen den Vermieter auf Herausgabe der Kautionsbürgschaft grundsätzlich nur an den Bürgen zu, sofern sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen unter Einbeziehung der Interessenlage der Beteiligten etwas anderes ergibt.
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 19.9.2011 (Az.: 2-26 O 92/11) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 148.300,- € festgesetzt.
Gründe
1

I. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:
2

Zwischen den Parteien bestand aufgrund des Mietvertrages vom 11.5.2006 ein Mietverhältnis über Gewerberäume in dem Anwesen …Straße …in Stadt1 (Blatt 4 ff. der Akte). Nachdem die Klägerin als Mietsicherheit zunächst eine Barsicherheit in Höhe von 148.300,- € geleistet hatte, stellte sie sodann zur Ablösung dieser Barsicherheit gemäß § 4 Ziff. 4.1 des Mietvertrages eine Mietkautionsbürgschaft der …-Bank eG in derselben Höhe entsprechend dem Text der Anlage 4 zum Mietvertrag. Gemäß Ziffer 3. dieser Bürgschaft vom 29.6.2006 (Blatt 53 der Akte) war die Vermieterin verpflichtet, sobald die Bürgschaft erloschen ist, die Bürgschaftsurkunde der Bank zurückzugeben. Zum Zwecke der Absicherung dieser Mietbürgschaft wurde zu Gunsten der …-Bank eG auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Frankfurt a.M., Bezirk …, Blatt-Nrn. …-…, eine Grundschuld über 250.000,- € eingetragen.
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Die Beklagte rechnete über ihre Hausverwaltung die Betriebskosten für das Jahr 2007 mit zwei Abrechnungen vom 6.2.2009 ab und errechnete Guthaben in Höhe von 49.940,57 € bzw. 26.416,44 € (Blatt 79 ff. der Akte). Mit korrigierter Abrechnung vom 23.2.2009 (Blatt 82 der Akte) forderte sie stattdessen eine Nachzahlung von 28.868,16 €. Diesen Betrag zahlte die Klägerin. Das Mietverhältnis endete zum 30.6.2009. Mit nochmals korrigierter Abrechnung vom 28.4.2010 forderte die Beklagte für die Betriebskosten des Jahres 2007 einen weiteren Nachzahlungsbetrag von 7.039,86 € (Blatt 83 f. der Akte), den die Klägerin nicht anerkennt. Die Betriebskosten für das Jahr 2008 rechnete die Beklagte unter dem 22.6.2010 mit zwei Abrechnungen ab und errechnete Nachzahlungsbeträge in Höhe von 20.300,57 € bzw. 33,14 € (Blatt 85 ff., 102 ff. der Akte). Mit Schreiben vom 29.6.2010 (Blatt 107 der Akte) kündigte die Hausverwaltung die Gesamtabrechnung der Mietsicherheit an. Mit Schreiben vom 10.8.2010 (Blatt 108 f. der Akte) bezifferte sie die Forderungen der Beklagten, forderte die Klägerin unter Fristsetzung zum 30.8.2010 zur Zahlung von insgesamt 69.468,38 € auf und kündigte für den Fall des erfolglosen Fristablaufs die Einlösung der Bankbürgschaft und die Verrechnung der Forderung an. Die Klägerin wandte sich mit Anwaltsschreiben vom 10.8.2010 (Blatt 108 f. der Akte) gegen die Nachforderungen aus den Heiz- bzw. Betriebskostenabrechnungen 2007 und 2008 in Höhe von 7.039,86 € sowie 33,14 € und gegen die Forderung der Erstattung von Kosten für die Instandsetzung der Feuchteschleife in Höhe von 4.546,75 € und bat um das Einverständnis der Beklagten zu dieser Abrechnung. Den Restbetrag von 57.848,63 € zahlte sie. Die Hausverwalterin forderte die Klägerin mit Schreiben vom 4.10.2010 (Blatt 112 der Akte) unter Fristsetzung zum 8.10.2010 zur Zahlung der Beträge aus den Heiz- bzw. Betriebskostenabrechnungen 2007 bzw. 2008 auf sowie des Betrages von 27.500,- €, welcher einem Einbehalt für die Heizkosten-/Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 entspreche, insgesamt also zur Zahlung von 34.573,- € auf und kündigte erneut für den Fall des erfolglosen Fristablaufs die Inanspruchnahme der Bankbürgschaft an.
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Nach Erteilung der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 vom 7.12.2010 ließ die Klägerin die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 21.2.2011 (Blatt 33 der Akte) über die von ihr beauftragte Hausverwaltung unter Fristsetzung bis zum 28.2.2011 zur Rückgabe der Mietbürgschaft an sie auffordern. Am 11.3.2011 zahlte die Klägerin den Abrechnungssaldo der Betriebskosten in Höhe von 30.279,74 € an die Beklagte. Die Beklagte errechnete zum 12.5.2011 eine verbliebene Forderung von 7.073,- € (Blatt 54 der Akte).
5

Mit ihrer am 11.5.2011 zugestellten Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Herausgabe der Mietkautionsbürgschaftsurkunde an sie sowie Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.080,50 € verlangt. Nach Herausgabe der Bürgschaftsurkunde durch die Beklagte an die …-Bank hat sie den Rechtsstreit hinsichtlich des Herausgabeverlangens für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung nicht zugestimmt. Sie hat die Ansicht vertreten, ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde stehe allein der Bürgin selbst als Partei des Bürgschaftsvertrages, nicht der Klägerin als Mieterin zu. Die Klägerin habe auch kein rechtlich relevantes Interesse an der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sie selbst. Zudem sei sie wegen ihrer Gegenforderungen zur Zurückbehaltung der Mietsicherheit berechtigt. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei als Mieterin Gläubigerin aus der mit der Beklagten getroffenen Sicherungsabrede. Zudem habe sie ein eigenes Interesse an der Erlangung der Bürgschaftsurkunde gehabt, um so gegenüber der Bank Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde die Löschung der eingetragenen Grundschuld zu erreichen.
6

Das Landgericht hat durch Urteil vom 19.9.2011, der Klägerin zugestellt am 30.9.2011, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei bereits mangels Aktivlegitimation der Klägerin unbegründet. Sie habe gegenüber der Beklagten als Vermieterin Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nur an die Bürgin, nicht an sich selbst verlangen können, da dies vertraglich nicht vereinbart sei. Eine andere Entscheidung sei auch nach der Interessenlage nicht geboten. Demzufolge sei die Beklagte mit der Herausgabe der Urkunde an die Klägerin nicht in Verzug gewesen und habe daher auch vorgerichtliche Anwaltskosten nicht zu erstatten.
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Mit ihrer am 31.10.2011 eingegangenen und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 30.12.2011 am 27.12.2011 begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und insbesondere ihre Ansicht, sie habe ein berechtigtes Interesse an einer Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sie selbst gehabt. Dieser Umstand sei auch bei der Auslegung des Bürgschaftsvertrages zu berücksichtigen. Die Beklagte als Vermieterin hätte hierdurch keinen Nachteil erlitten. Sie wiederholt ihre Ansicht, der Beklagten hätten die mit Schreiben vom 28.4. und 22.6.2010 geltend gemachten weiteren Forderungen in Höhe von insgesamt 7.073,- € nicht zugestanden, da sie zu einer nochmaligen Änderung der Abrechnungen nicht berechtigt gewesen sei. Die Geltendmachung weiterer Forderungen widerspreche der erfolgten Herausgabe der Bürgschaft. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 27.12.2011 und 10.5.2012 (Blatt 166 ff., 221 ff. der Akte) Bezug genommen.
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Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 19.9.2011, Az.: 2-26 O 92/11, abzuändern und festzustellen, dass sich der Rechtsstreit erledigt hat, und die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.080,50 € zu zahlen.

9

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

10

Sie beruft sich auf die Begründung des Landgerichts sowie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Ansicht, sie habe die Bürgschaft jedenfalls bis zur Begleichung der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009 durch die Klägerin zurückhalten dürfen. Sie hält auch die damaligen Forderungen in Höhe von insgesamt 7.073,- € für berechtigt. Sie ist der Ansicht, eine Korrektur der vorhergehenden Heizkostenabrechnung für das Jahr 2007 auf eine Nachforderung in Höhe von 7.039,86 € sei möglich gewesen, da der zuvor bestehende Fehler, der auf einem unrichtigen Kältezähler beruht habe, welcher einen hundertfach erhöhten Verbrauch gemeldet habe, für sie nicht erkennbar gewesen sei. Auch die weitere Abrechnung der anteiligen Betriebskosten für den von der Klägerin angemieteten Tiefgaragenstellplatz für das Jahr 2008 über weitere 33,14 € sei berechtigt, demzufolge habe die Klägerin diese Position zwischenzeitlich auch anerkannt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 6.3. und 3.4.2012 (Blatt 191 ff., 202 ff. der Akte) verwiesen.
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II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:
12

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Sie ist jedoch nicht begründet.
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Die Klage ist unbegründet. Der Rechtsstreit ist nicht in der Hauptsache erledigt, da der Klägerin gegenüber der Beklagten der nach Beendigung des Mietverhältnisses geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der Mietbürgschaftsurkunde an sie nicht zustand.
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Nach der gesetzlichen Regelung kann der Mieter bei Wegfall des Sicherungszwecks vom Vermieter Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde nur an den Bürgen, nicht an sich selbst verlangen, sofern sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen etwas anderes ergibt (entsprechend § 371 BGB, vgl. BGH, NJW 2004, 3553 ff. [BGH 14.07.2004 – XII ZR 352/00] m.w.N.).
15

Zwar konnte die Klägerin als Mieterin, obwohl sie nicht Partei des Bürgschaftsvertrages selbst war, aufgrund der mit der Beklagten getroffenen Sicherungsabrede bei Wegfall des Sicherungszwecks selbst von ihr die Rückgewähr der Sicherheit in Gestalt der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin verlangen und ist insoweit aktivlegitimiert (vgl. auch BGH, NJW 1989, 1482 f. [BGH 02.02.1989 – IX ZR 182/87]). Der Inhalt dieses Anspruchs der Klägerin war aber allein auf die Rückgabe der Urkunde an die Bank, welche die Bürgschaft gestellt hat (vgl. BGH, a.a.O.), gerichtet. Auch aus dem Mietvertrag der Parteien und der die Bürgschaft betreffenden Sicherungsabrede ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sie selbst. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten gemäß § 4 Ziffer 4.1 des Mietvertrages in Verbindung mit dessen Anlage 4 vorgegebenen Textes der zu leistenden Bürgschaft, welcher die in der Originalurkunde der …-Bank eG aufgenommene Rückgabeklausel nicht enthält. Die Beklagte war nach dem Inhalt des Mietvertrages der Klägerin gegenüber verpflichtet, ein Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung der Bürgin herbeizuführen und zudem die Bürgschaftsurkunde herauszugeben, da der Besitz dieser Urkunde, die einen Schuldschein im Sinne des § 371 BGB darstellt, die prozessuale Durchsetzung der Bürgschaftsforderung erleichtert, da sie ein erhebliches Beweisanzeichen dafür darstellt, dass die Forderung entstanden ist und noch besteht (vgl. hierzu BGH, NJW 2009, 218 f. [BGH 09.10.2008 – VII ZR 227/07]). Diese Verpflichtung hatte sie aber entsprechend der mit der Bürgin selbst getroffenen ausdrücklichen Vereinbarung in Ziffer 3. der Bürgschaftsurkunde, der eine anderslautende Verpflichtung der Klägerin gegenüber nicht entgegensteht, allein durch Rückgabe der Urkunde an die Bürgin selbst zu erfüllen.
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Aus der Interessenlage der Beteiligten ergibt sich nichts anderes. Zwar hatte die Klägerin ein Interesse, Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zunächst an sich zu verlangen, um eine Löschung der Grundschuld, welche zu Gunsten der Bürgin zur Sicherung der gewährten Mietbürgschaft eingetragen war, im Gegenzuge sicherzustellen. Es bestanden aber keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Bürgin nach Erhalt der Bürgschaftsurkunde eine Löschung der Grundschuld unterlassen würde. Eine Sicherheit in Gestalt einer Grundschuld erfordert es gerade, dass die gesicherte Forderung vor Löschung der Grundschuld erfüllt wird, da ansonsten das Risiko bestünde, dass die Sicherung doch noch unterlaufen würde. Wenn auch die Klägerin zudem ein berechtigtes Interesse hatte, schnell die Herausgabe der Bürgschaft zu verlangen, so war dieses Interesse der Klägerin aber nicht beeinträchtigt, da sie wie dargelegt durch Geltendmachung ihres eigenen mietvertraglichen Anspruchs auch ohne vorherige Einschaltung der Bürgin selbst von der Beklagten Herausgabe der Urkunde an die Bürgin verlangen konnte. Auch hatte sie ein berechtigtes Interesse, die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde selbst zu kontrollieren. Dieses Interesse wiegt aber gegenüber den berechtigten Interessen der weiteren Beteiligten nicht so schwer, dass es allein entgegen dem Inhalt der Bürgschaftsurkunde einen Anspruch der Klägerin Herausgabe an sie selbst zu begründen vermöchte. Die Beklagte hätte sich durch Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Klägerin der Bürgin gegenüber vertragsbrüchig verhalten müssen. Eine anderslautende Auslegung des Bürgschaftsvertrages wegen der auch der Bürgin bekannten Vertragsbeziehungen der Parteien, welche die Grundlage für des mit der Bürgin vereinbarten Sicherungsgeschäfts bildeten, kommt im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut der Bürgschaftsurkunde nicht in Betracht. Die Beklagte hatte zudem die Bürgschaftsurkunde seinerzeit nicht von der Klägerin, sondern unmittelbar von der Bürgin erhalten. Die anderslautende Entscheidung des BGH im Urteil vom 9.10.2008 (NJW 2009, 218 f. [BGH 09.10.2008 – VII ZR 227/07]) betrifft explizit besondere bauvertragsrechtliche Beziehungen der seinerzeit Beteiligten, welche insbesondere die Geltung der Regelung des § 17 Nr. 8 VOB/B vereinbart hatten. Eine Abkehr von der vorherigen, oben genannten Rechtsprechung war hiermit nicht erfolgt (vgl. BGH, a.a.O.).
17

Die Klage ist auch hinsichtlich der Nebenforderung nicht begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten keine Erstattung der angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 2.080,50 € netto verlangen, da der Klägerin diese Kosten nicht aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten entstanden sind und die Beklagte sich auch mit der Rückgabe der Bürgschaft nicht in Verzug befand (§ 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB).
18

Zwar steht dem nicht schon entgegen, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin Herausgabe der Bürgschaft an die Klägerin selbst verlangte, nicht an die Bürgin, da die Beklagte nicht gerade aus diesem Grunde eine Rückgabe der Bürgschaft unterlassen hatte. Vielmehr hat sie sich auf das Bestehen restlicher Ansprüche aus dem Mietverhältnis berufen, für deren Sicherung sie die Bürgschaft weiter benötige. Sofern diese Ansprüche nicht bestanden hätten, wäre die allein auf das Bestehen angeblicher Gegenansprüche gestützte Weigerung der Herausgabe unberechtigt gewesen, so dass die Klägerin Veranlassung gehabt hätte, einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung ihrer Rechte zu beauftragen.
19

Die Beklagte hat aber ihre Pflichten aus dem Mietverhältnis nicht verletzt, indem sie auf das Schreiben des Klägervertreters vom 21.2.2011 hin, mit welchem sie erstmals die Herausgabe der Bürgschaft verlangte, deren Herausgabe verweigerte, da sie jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt nicht verpflichtet war, die Bürgschaft ohne eine ersatzweise gewährte Sicherheit in dem noch erforderlichen Umfange herauszugeben. Vor Ablauf des 31.12.2010 war sie schon deshalb nicht zur ersatzlosen Herausgabe der Bürgschaft verpflichtet, da sie erst zu diesem Zeitpunkt die Nebenkosten für das Jahr 2009 als das letzte Jahr der Vertragsbeziehung abrechnen musste und bis zu diesem Zeitpunkt ein berechtigtes Sicherungsinteresse hatte. Die Abrechnungsfrist endet auch im Falle der Vermietung von Gewerberaum mangels anderslautender vertraglicher Vereinbarung grundsätzlich mit Ablauf von einem Jahr nach dem Ende des Abrechnungszeitraums (vgl. BGH, NJW 2010, 1056 ff.; 2011, 445 ff.). Der Beklagten war es auch im Hinblick auf die Beendigung des Mietverhältnisses der Parteien schon mit Ablauf des 30.6.2009 jedenfalls nicht zumutbar, vorzeitig eine gesonderte Teilabrechnung allein für die von der Klägerin in dem Objekt …straße in Stadt1 angemieteten Räume im 3. Obergeschoß und im 1. Untergeschoß zu erstellen. Ihrem mit Schreiben vom 4.10.2010 geäußerten Verlangen, neben behaupteten Restforderungen auch einen „Einbehalt“ für die ausstehenden Nebenkostenabrechnungen für das Jahr 2009 in Höhe von 27.500,- € zu leisten, war die Klägerin jedoch nicht nachgekommen.
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Die Beklagte war auch nicht mit Ablauf des 31.12.2010 zur ersatzlosen Rückgabe der Bürgschaft verpflichtet, da sie nunmehr unter dem 7.12.2010 die Betriebskosten- und die Heizkostenabrechnung 2009, welche einen Nachzahlungsbetrag für die Klägerin in Höhe von insgesamt 44.246,68 € ergab, der sich nach Abzug weiterer Positionen auf einen Betrag von 30.279,74 ermäßigte, dessen Berechtigung die Klägerin nicht in Abrede gestellt hat. Zudem standen ihr auch die weiteren geltend gemachten Nachforderungen in Höhe von 7.039,86 € aus der Heizkostenabrechnung 2007 und von 33,14 € aus der Betriebskostenabrechnung 2008 zu.
21

Die Beklagte war berechtigt, die für das Jahr 2007 bereits erteilte Abrechnung im nachhinein nochmals zu ändern. Eine Ausschlussfrist bestand hierfür nicht (vgl. BGH, a.a.O.). Auch Anhaltspunkte für eine Verwirkung dieser Forderung bestehen nicht. Auch bis zu dem Anwaltsschreiben vom 21.2.2011 war die Beklagte weiterhin nicht zur ersatzlosen Herausgabe der Bürgschaft verpflichtet, da die Klägerin auch die Zahlung auf die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009 erst am 11.3.2011 leistete. Danach kann dahinstehen, ob die geltend gemachten Anwaltskosten insgesamt tatsächlich erst durch die Beauftragung des Rechtsanwalts, dieses Schreiben zu übersenden, oder schon zuvor und damit erst recht vor einer möglichen Pflichtverletzung der Beklagten entstanden sind.
22

Die Klägerin hat die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
23

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
24

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).