OLG Frankfurt am Main, 15.06.2012 – 7 U 246/11

OLG Frankfurt am Main, 15.06.2012 – 7 U 246/11
Tenor:

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 9. November 2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen aus dem Betrag von € 200.000,- in Höhe von 4% p.a. vom 15. März 2004 bis 15. Dezember 2004, in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Basiszinssatz vom 1. Oktober 2009 bis 20. Mai 2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 21. Mai 2010 bis 31. Mai 2010, aus weiteren € 200.000,- in Höhe von 4% p.a. vom 15. März 2004 bis 11. August 2005, in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Basiszinssatz vom 1. Oktober 2009 bis 20. Mai 2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 21. Mai 2010 bis 31. Mai 2010 sowie aus weiteren € 91.000,- in Höhe von 4% p.a. vom 15. März 2004 bis 30. November 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug fallen der Klägerin 3/10 und der Beklagten 7/10 zur Last.

Die Kosten der zweiten Instanz haben die Klägerin zu 7/10 und die Beklagte zu 3/10 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
1

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Leistung von Abschlagszahlung aus einer Feuerversicherung in Anspruch.
2

Zwischen den Parteien ist eine Gebäude-Universalpolice für mehrere Objekte, u.a. für das Anwesen …Straße in O1, vereinbart, die auch das Feuerrisiko unter Einbeziehung der AFB 87 einschloss. Aufräumungs- und Abbruchkosten waren auf erstes Risiko versichert. Auf die Versicherungspolice nebst Anlagen wird Bezug genommen (Anlage K1).
3

Am 14. März 2004 ereignete sich auf dem genannten Grundstück ein Brandschaden, bei dem das darauf befindliche Gebäude in erheblichem Umfang beschädigt wurde. Der Schaden wurde der Beklagten umgehend angezeigt, sodass bereits am 18. März 2004 vor Ort eine Regulierungsverhandlung stattfand.
4

Die Klägerin begehrte mit Schreiben vom 18. Mai 2004 (Bl. 176 d. A.) die Zahlung eines Abschlags in Höhe von € 500.000,- von der Beklagten und mahnte die Leistung mit Schreiben vom 7. Juni 2004 (Bl. 178 d. A.) an.
5

Unter dem 24. Juni/6. Juli 2004 vereinbarten die Parteien, das Sachverständigenverfahren gemäß § 15 AFB 87 zur Feststellung der Schadenshöhe durchzuführen (Anlage K3). Die Klägerin benannte dazu den Sachverständigen A und die Beklagte den Sachverständigen B. Die Sachverständigen erhielten den Auftrag, die Schadenshöhe, den Versicherungswert unmittelbar vor Schadenseintritt und die schadensbedingten Kosten festzustellen.
6

Mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 lehnte es die Beklagte ab, Versicherungsleistungen zu erbringen. Sie erklärte den Rücktritt vom Versicherungsvertrag und focht ihn wegen arglistiger Täuschung an (Anlage K 4).
7

Die Parteien führten das Sachverständigenverfahren ungeachtet dessen weiter. Der Sachverständige B legte sein Gutachten unter dem 12. August 2005 und der Sachverständige A unter dem 21. November 2007 vor. Die Sachverständigen gelangten nur teilweise zu übereinstimmenden Werten. Der Sachverständige B bezifferte den Zeitwertschaden des Gebäudes auf € 654.729,- und die Aufräumungs- und Abbruchkosten auf € 181.250,-. Demgegenüber bewertete der Sachverständige A den Zeitwertschaden auf € 491.000,- und die Aufräumungs- und Abbruchkosten auf € 397.000,-. Für die Schadensminderungskosten – diese betrafen die Anbringung eines Notdachs – setzten beide Sachverständige € 27.070,- an.
8

In Folge der divergierenden Werte wurde die Bestellung eines Obmanns erforderlich, dessen Begutachtung letztlich nicht zu Stande kam. Auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat lag ein Obmanngutachten noch nicht vor.
9

Die Klägerin hat die Beklagte nach deren Leistungsablehnung vor dem Landgericht Wiesbaden (8 O 264/04) mit dem Antrag in Anspruch genommen festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, entsprechend den Bedingungen der Gebäude-Universalpolice die der Klägerin durch das Brandereignis vom 14. März 2004 betreffend das Gebäude …Straße, O1, entstehenden Schäden gemäß den Feststellungen des zwischen den Parteien nach § 15 AFB 87 durchzuführenden Sachverständigenverfahrens zu ersetzen. Nachdem das Landgericht die Klage mit Urteil vom 2. Januar 2006 abgewiesen hatte, hat der Senat mit Urteil vom 19. September 2007 (7 U 44/06) antragsgemäß erkannt (Anlage K 5). Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision gegen dieses Urteil hat der BGH durch Beschluss vom 23. September 2009 (IV ZR 272/07) zurückgewiesen (Anlage K6). Das genannte Urteil des Senats ist seit dem 28. September 2009 rechtskräftig.
10

Nachdem die Beklagte auch danach keine Abschlagszahlung leistete, nahm die Klägerin mit der am 1. März 2010 eingereichten Klage die Beklagte auf Zahlung eines Abschlags in Anspruch, den sie mit € 710.000,- in Ansatz brachte.
11

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Forderung auf Zahlung eines Abschlags vom Fortgang des Sachverständigenverfahrens unabhängig sei. Als Abschlag habe die Beklagte den Betrag gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 AFB 87 zu zahlen, der nach Lage der Sache mindestens zu zahlen sei, und zwar einen Monat nach Anzeige des Schadens, gemäß Klausel 1901 87 sogar drei Wochen nach Anzeige. Nach den Feststellungen der im Sachverständigenverfahren tätigen Sachverständigen A und B ergebe sich ein Mindestschaden von € 746.895,98, von dem wegen etwaiger Unwägbarkeiten nur € 710.000,- klageweise geltend gemacht würden. Tatsächlich liege der Mindestschaden noch höher, nämlich bei € 801.646,14. Der weitere Fortgang des Sachverständigenverfahrens könne an dem Mindestschaden nichts ändern, da ein Obmann sich nur innerhalb der von den Sachverständigen gezogenen Grenzen bewegen dürfe. Der Betrag sei seit Anzeige des Schadens am 15. März 2004 gemäß § 16 Nr. 2 AFB 87, der auch für Abschlagszahlungen gelte, mit 4% zu verzinsen und ab dem Zugang der endgültigen Leistungsablehnung am 15. Oktober 2004 nach Verzugsregeln gemäß §§ 288, 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB.
12

Am 1. Juni 2010 leistete die Beklagte eine Abschlagszahlung von € 400.000,- an die Klägerin sowie einen Betrag von € 82.777,77 auf Zinsen, wobei sich dieser Betrag zusammensetzt aus 4% Zinsen aus € 200.000,- vom 16. Dezember 2004 bis zum 20. Mai 2010 (€ 44.044,44) und 4% Zinsen aus (weiteren) € 200.000,- vom 12. August 2005 bis zum 20. Mai 2010 (€ 38.733,33, Schriftsatz vom 11. Mai 2010, Bl. 115 d. A.). Die Parteien haben daraufhin in diesem Umfang
13

die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
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Die Klägerin hat sodann beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 710.000,- nebst Zinsen in Höhe von 4% für die Zeit vom 15. März 2004 bis 14. Oktober 2004 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. Oktober 2004 abzüglich am 1. Juni 2010 gezahlter € 400.000,- Hauptforderung und € 82.777,77 Zinsen zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin wegen vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten € 4.889,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Dezember 2009 zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

16

Sie hat vorgetragen, ein Anspruch auf Abschlagszahlung könne sich nur auf den Gebäudeschaden zum Zeitwert beziehen, da Aufräumungs- und Abbruchkosten und Schadensminderungskosten Nachweispositionen darstellten. Außerdem sei wegen der strittigen Aufräumungs- und Abbruchkosten das Sachverständigenverfahren anhängig, sodass sie nicht zur Zahlung fällig seien. Hinsichtlich des Gebäudeschadens liege Unterversicherung vor. Das Gebäude sei zum Zeitwert mit € 1.112.572,- versichert, der Ersatzwert betrage € 1.341.043,-, sodass sich ein Abzug von ca. 18% ergebe. A habe mit € 491.000,- die Unterversicherung bereits berücksichtigt. Demgemäß sei eine Abschlagszahlung von € 400.000,- angemessen und sachgerecht. Die Leistung eines höheren Abschlags werde abgelehnt, weil der Mindestschaden noch nicht feststehe. Der Obmann im Sachverständigenverfahren könne zu abweichenden Werten gelangen.
17

Das Landgericht hat mit Urteil vom 9. November 2011 die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 699.320,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 200.000,- seit dem 16. Dezember 2004 bis 1. Juni 2010, aus weiteren € 200.000,- seit dem 12. August 2005 bis zum 1. Juni 2010 sowie aus weiteren € 299.320,- ab dem 21. November 2007 abzüglich am 1. Juni 2010 gezahlter € 400.000- Hauptforderung und € 82.777,77 Zinsen sowie wegen vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten € 4.694,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Dezember 2009 zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe den Betrag zu leisten, der nach den Gutachten der Sachverständigen A und B in jedem Fall mindestens zu zahlen sei. Damit seien jedenfalls € 491.000,- Zeitwertschaden, € 181.250,- Aufräumungs- und Abbruchkosten und € 27.070,- Schadensminderungskosten, mithin € 699.320,- zu zahlen. Das noch nicht abgeschlossene Sachverständigenverfahren hindere die Abschlagsforderung nicht. Ein Obmann entscheide nur innerhalb der durch die Feststellungen der Sachverständigen gezogenen Grenzen. Verzugszinsen seien seit dem 15. März 2004 angefallen, weil die Beklagte mit dem Zugang ihrer Leistungsablehnung zu diesem Zeitpunkt in Verzug geraten sei. Hinsichtlich der weiteren Abschlagszahlung von € 299.320,- sei die Beklagte erst mit Erstattung des zweiten Gutachtens des Sachverständigen A in Verzug geraten.
18

Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils hat die Beklagte auf den Gebäudeschaden am 16. November 2011 einen weiteren Teilbetrag von € 91.000,- nebst Zinsen in Höhe von € 9.199,55 gezahlt, wegen deren Berechnung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 23. Mai 2012 Bezug genommen wird.
19

Gegen das Urteil, das der Klägerin am 21. November 2011 und der Beklagten am 14. November 2011 zugestellt worden ist, haben die Klägerin am 13. Dezember 2011 und die Beklagte am 28. November 2011 Berufung eingelegt. Die Klägerin hat ihre Berufung am Montag, den 23. Januar 2012 begründet, die Beklagte die ihre am 16. Dezember 2011.
20

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts zum Zinsausspruch. Sie meint, dass ihr Zinsen gemäß § 16 Nr. 2 AFB 87 seit Anzeige des Schadens in Höhe von mindestens 4% aus dem Gesamtbetrag von € 699.320,- zustünden, was das Landgericht übergangen habe. Sodann sei die Beklagte mit Leistungsablehnung am 15. März 2004 in Verzug geraten. Warum das Landgericht gleichwohl Zinsen auf unterschiedliche Teilbeträge erst ab dem 16. Dezember 2004, dem 12. August 2005 und dem 21. November 2007 zuerkannt habe, sei nicht nachzuvollziehen.
21

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verur teilen, an die Klägerin € 699.320,- nebst Zinsen in Höhe von 4% für die Zeit vom 15. März 2004 bis 14. Oktober 2004 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. Oktober 2004 zu zahlen, abzüglich am 1. Juni 2010 gezahlter € 400.000,- Hauptforderung und € 82.777,77 Zinsen sowie abzüglich am 16. November 2011 gezahlter € 91.000,- Hauptforderung und € 9.199,55 Zinsen.

22

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
sowie zur eigenen Berufung,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 9. November 2011, Aktenzeichen 1 O 65/10, die Klage insgesamt abzuweisen.

23

Wegen einer weiteren Hauptforderung von € 91.000,- und € 9.199,55 Zinsen haben die Parteien alsdann die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
24

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung dagegen, dass das Landgericht eine Verurteilung in Höhe von € 299.320,- ausgesprochen hat. Das Landgericht habe den Begriff der Angemessenheit des Abschlags nicht zutreffend gesehen. Es könne nicht isoliert aus den Gutachten der Sachverständigen A und B der jeweils niedrigste Wert zu Grunde gelegt werden, da nicht auszuschließen sei, dass die Positionen Gebäudeschaden einerseits und Aufräumungs- und Abbruchkosten andererseits miteinander in Verbindung stünden, denn es sei auffallend, dass die Sachverständigen im Ergebnis zu einem nahezu gleichen Gesamtbetrag kämen. Zu Unrecht habe sich das Landgericht auch über das Sachverständigenverfahren hinweggesetzt, das jedenfalls im Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Die Annahme, dass in jedem Fall der niedrigere Wert aus beiden Gutachten der zutreffende sei, sei reine Spekulation. Zu bedenken sei auch, dass ein Abschlag nicht auf das Ganze gehen könne, sondern strittige Fragen durch einen Abzug berücksichtigt werden müssten. Das Landgericht habe zudem nicht erkannt, dass Aufräumungs- und Schadensminderungskosten Nachweispositionen seien, ein Nachweis bislang aber nicht erbracht sei. Schließlich sei doppelte Rechtshängigkeit gegeben in Bezug auf die in den Rechtsstreitigkeiten OLG Frankfurt 7 U 222/10 und 7 U 158/10 geltend gemachten Ansprüche. Im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten durch Senatsurteil in Sachen 7 U 222/10 habe die Beklagte inzwischen € 85.200,- Hauptforderung und € 24.020,26 Zinsen an die Klägerin gezahlt auf Grund identischen Streitgegenstands. Schließlich habe die Beklagte den Gebäudeschaden auf der Basis des Gutachtens A mit € 491.000,- abgerechnet und weitere € 91.000,- nebst Zinsen von € 9.199,55 zum Stichtag 14. November 2011 gezahlt. Dies sei geschehen, weil der Senat das Sachverständigenverfahren als nunmehr gescheitert angesehen habe.
25

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

26

Dass die Beklagte auf den Gebäudeschaden zwischenzeitlich den Mindestbetrag von € 491.000,- gezahlt habe, belege in aller Deutlichkeit, dass auch die Beklagte davon ausgehe, zu einer Abschlagszahlung im Sinne von § 16 Ziff. 1 Satz 2 AFB 87 verpflichtet zu sein.
27

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 23. Januar 2012 (Bl. 329 – 331 d. A.), 24. Januar 2012 (Bl. 332 – 335 d. A.) und 22. Mai 2012 (Bl. 353/354 d. A.) sowie der Beklagten vom 15. Dezember 2011 (Bl. 310 – 315 d. A.) und 24. Februar 2012 (Bl. 340/341 d. A.) Bezug genommen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin einen weiteren Schriftsatz vom 1. Juni 2012 (Bl. 361 – 365 d. A.) eingereicht.
28

II.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig und haben auch teilweise Erfolg.
29

Die Beklagte beanstandet mit ihrer Berufung zu Recht, dass das Landgericht der Klägerin über die zwischenzeitlich auf die Hauptsumme gezahlten € 491.000,- hinaus einen weiteren Betrag von € 208.320,- (€ 699.320 abzüglich € 491.000,-) zuerkannt hat. Diese Forderung der Klägerin ist nicht begründet.
30

Der von der Beklagten erhobene Einwand (teilweise) doppelter Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) ist allerdings nicht gerechtfertigt. Die Begründetheit des von Amts wegen zu beachtenden prozesshindernden Einwands anderweitiger Rechtshängigkeit setzt voraus, dass die Streitsache in einem bereits anhängigen Verfahren in identischer Weise rechtshängig ist. Dafür müssen nicht nur die Parteien identisch, sondern auch der Streitgegenstand muss derselbe sein. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach dem maßgeblichen zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff nach dem Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. In diesem Sinn geht der Klagegrund über die Tatsachen, die die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen, hinaus. Zu ihm sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem der Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht zu unterbreiten hat (BGHZ 117, 1, 5 f.; BGH NJW 2007, 2560 [BGH 08.05.2007 – XI ZR 278/06]). Danach betrifft das Rechtsschutzbegehren, über das der Senat in den zwischen den Parteien geführten Rechtsstreitigkeiten 7 U 158/10 und 7 U 222/10 zu entscheiden hatte, einen anderen Anspruchsgrund. Zwar lag auch diesen Begehren ein Anspruch auf Versicherungsleistung aus dem Versicherungsvertrag auf Grund desselben Schadensereignisses zu Grunde. Jedoch betrafen sie andere Positionen der versicherten Leistung. Das Verfahren 7 U 222/10 hatte die Leistung versicherten Mietausfalls und zugehörigen Verzugsschaden zum Gegenstand, das Verfahren 7 U 158/10 versicherten Nutzungsausfall bei selbst genutzten oder unentgeltlich Dritten überlassenen Räumen nebst zugehörigem Verzugsschadensersatz. Demgegenüber ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens die Leistung einer Abschlagsforderung auf versicherten Gebäudeschaden sowie auf versicherte Kosten (Aufräumungs- und Abbruchkosten) und Schadensminderungskosten nebst zugehörigen Zinsen. Es handelt sich dabei schon um andere Leistungsarten und nicht lediglich um verschiedene Positionen innerhalb derselben Leistungsart und damit um einen unterschiedlichen Streitgegenstand.
31

Die Berufung der Beklagten wendet sich, nachdem die Parteien die Hauptforderung von ursprünglich € 699.320,- im Umfang von € 491.000,- bezüglich des Gebäudeschadens übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zu Recht noch gegen eine Verurteilung zur Zahlung eines weiteren Abschlags von € 208.320,-, der die Positionen Aufräumungs- und Abbruchkosten (€ 181.250,-) und Schadensminderungskosten (€ 27.070,-) betrifft.
32

Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Abschlagsforderung ist § 16 Nr. 1 AFB 87, wonach die Auszahlung der Entschädigung binnen zwei Wochen zu erfolgen hat, wenn die Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde und der Höhe nach festgestellt ist, jedoch einen Monat nach Anzeige des Schadens als Abschlagszahlung der Betrag beansprucht werden kann, „der nach Lage der Sache mindestens zu zahlen ist“. Die Bestimmung entspricht inhaltlich § 11 Abs. 2 VVG a. F. Die Vereinbarung eines Sachverständigenverfahrens hat auf die Fälligkeit der Abschlagsforderung keinen Einfluss. Jedoch ist Voraussetzung des Anspruchs auf Abschlagszahlung, dass sowohl dessen Grund außer Streit steht als auch eine Mindesthöhe mit Sicherheit endgültig feststeht (BGHZ 96, 88 = NJW 1986, 1100, 1102 = VersR 1986, 77; ständige Rechtsprechung des Senats Urt. v. 11. Februar 2009, 7 U 110/08; Urt. v. 28. September 2011 – 7 U 222/10; Urt. v. 23. November 2011 – 7 U 158/10; Bruck/Möller/Katharina Johannssen, 9. Aufl., § 14 Rn. 22; Römer/Langheid/Rixecker, 3. Aufl., § 14 Rn. 14; Rüffer/Muschner, VVG, § 14 Rn. 27; Prölss, 28. Aufl., § 14 Rn. 12 mit weit. Nw. aus der Rspr.). Grund dafür ist, dass es dem Versicherer nicht zugemutet werden soll, an den Versicherten Geldleistungen zu erbringen, ohne dass seine Haftung für den Schadensfall feststeht (BGH a.a.O.).
33

Demzufolge konnte der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht fällig werden, bevor nicht das Urteil des Senats vom 19. September 2007 (7 U 44/06) am 28. September 2009 in Rechtskraft erwachsen war, weil die Leistungspflicht der Beklagten bis dahin schon dem Grunde nach streitig war. Nach Rechtskraft konnte sie dem Grunde nach von der Beklagten nicht weiter bestritten werden, und die Beklagte hat die Berechtigung dann auch nicht weiter in Zweifel gezogen. Der Höhe nach stand damit zugleich ein Mindestbetrag von € 491.000,- Zeitwertschaden fest, den die Beklagte als solchen auch gar nicht erheblich in Frage gestellt hat. Die Gutachten der Sachverständigen B und A im Sachverständigenverfahren lagen im Zeitpunkt der Rechtskraft schon vor, das letzte Gutachten des Sachverständigen A, in dem der niedrigere Schaden von € 491.000,- festgehalten ist, datiert vom 21. November 2007. Da die Klägerin schon vorher Abschlagszahlung in überschießender Höhe verlangt hatte, wurde der Anspruch in dieser Höhe am 28. September 2009 fällig, ohne dass ein erneutes Verlangen erforderlich war (Bruck/Möller/Katharina Johannssen § 14 Rn. 23). Durch die beiden Zahlungen der Beklagten von € 400.000,- am 1. Juni 2010 und € 91.000,- am 16. November 2011 ist diese Abschlagsforderung indessen erfüllt worden, sodass die Klägerin diesbezüglich nichts mehr zu beanspruchen hat. Die Parteien haben den Rechtsstreit insoweit demgemäß übereinstimmend für erledigt erklärt.
34

Hinsichtlich des darüber hinaus noch geltend gemachten Betrages von € 208.320,- bleibt die Klage auf Abschlagszahlung ohne Erfolg, weil der Klägerin ein derartiger Mindestschaden nicht zusteht. Sie hat diese Kosten bisher nicht aufgewendet, sodass sie nicht tatsächlich angefallen sind, was Voraussetzung des Anspruchs ist. Dass gilt sowohl für die Aufräumungs- und Abbruchkosten als auch für die Schadensminderungskosten.
35

Gemäß § 3 Nr. 3 a AFB 87 ersetzt der Versicherer „auch die infolge eines Versicherungsfalles notwendigen Aufwendungen“ für das Aufräumen der Schadenstätte einschließlich des Abbruchs stehengebliebener Teile, für das Abfahren von Schutt und sonstigen Resten zum nächsten Ablagerungsplatz und für das Ablagern und Vernichten (Aufräumungs- und Abbruchkosten). Mit dem Begriff der „Aufwendungen“ verdeutlichen die Bedingungen, dass der Versicherungsnehmer Ersatz nur und erst dann erhält, wenn er tatsächlich Aufwand gehabt hat, also Aufräumungs- und Abbruchmaßnahmen tatsächlich durchgeführt hat bzw. insoweit Verbindlichkeiten eingegangen ist. Für die Auslegung von Versicherungsbedingungen sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, um Verständnis der Bedingungen bemühten Versicherungsnehmers maßgeblich, wobei im Allgemeinen der Sprachgebrauch des täglichen Lebens maßgeblich ist. Davon abweichend kommt es dagegen bei einem Ausdruck, mit dem die Rechtssprache einen feststehenden Begriff verbindet, auf diese Bedeutung an (BGH VersR 2000, 311 [BGH 08.12.1999 – IV ZR 40/99]). Nach dem alltäglichen Sprachgebrauch sind Aufwendungen Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzt werden. Deshalb legt an sich schon der alltägliche Sprachgebrauch einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer das Verständnis nahe, dass dem Ersetzen von Aufwendungen zunächst der tatsächliche Einsatz der Mittel vorausgehen muss, weil anderenfalls von Aufwendungen an sich noch nicht gesprochen werden kann. Der Ausdruck hat aber auch eine spezifische Bedeutung in der Rechtssprache und meint dann im Gegensatz zum Schaden freiwillige Vermögensopfer. Auch diese Bedeutung des Ausdrucks hat zur Folge, dass das Vermögensopfer zunächst erbracht sein muss, bevor es ersetzt werden kann. Aufwendungen, die noch gar nicht vorgenommen worden sind, können nicht ersetzt werden. Es würde sich dann vielmehr um einen Vorschuss handeln. Auch ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer erkennt aber, dass § 3 AFB 87 keine Vorschussregelung darstellt. Für dieses Verständnis spricht auch der Unterschied zwischen der Entschädigung wegen der Beschädigung versicherter Sachen (§ 1 Nr. 1 AFB 87) und der Entschädigung für versicherte Kosten. Bei der Beschädigung versicherter Sachen ist der Vermögensschaden bereits durch die Beschädigung eingetreten. Deshalb ist es, wenn nicht besondere Wiederherstellungsklauseln das verbieten, sachgerecht, den Schaden abstrakt zu berechnen und unabhängig von der tatsächlichen Verwendung der Entschädigung auszuzahlen. Den versicherten Kosten liegt aber nicht in gleicher Weise eine bereits eingetretene Vermögenseinbuße zu Grunde; die Verwirklichung des versicherten Schadens hängt nicht nur davon ab, ob ein Bedarf, diese Kosten aufzuwenden, entstanden ist, sondern zusätzlich davon, ob sie tatsächlich aufgewendet werden (Martin, Sachversicherungsrecht, 3. Aufl., W I Rn. 25, 26; OLG Celle VersR 2009, 631 [OLG Celle 29.01.2009 – 8 U 187/08]; LG Köln, Urt. v. 12. Mai 2005, Az. 24 S 36/04; Höra, in: van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, 4. Aufl., § 3 Rn. 62). In diesem Sinne hat auch der Senat für die Bestimmung des § 3 AStB 87 bereits entschieden (Urt. v. 19. Mai 2010 – 7 U 110/09, VersR 2011, 111 = RuS 2010, 290). Soweit das OLG Hamm in seinem Urteil vom 17. September 1997 (VersR 1998, 1152 [OLG Hamm 17.09.1997 – 20 U 31/97]) angenommen hat, ein Versicherer könne den Versicherungsnehmer nicht darauf verweisen, dieser könne nur tatsächlich angefallene und nachgewiesene Aufräumungs- und Abbruchkosten erstattet verlangen, steht das der hier vorgenommenen Auslegung nicht entgegen, da es sich dort um Versicherungsbedingungen mit abweichendem Wortlaut handelte. Die dort maßgebliche Bestimmung des § 2 Nr. 1 VGB 88 spricht nicht von Aufwendungen, die zu ersetzen sind, sondern von notwendigen Kosten. Überdies hielt es das OLG Hamm für bedeutsam, dass die notwendigen Kosten dort bereits in einem Sachverständigenverfahren festgesetzt worden waren.
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Kein anderes Auslegungsergebnis stellt sich bezüglich der Schadensminderungskosten ein, denn § 3 Nr. 1 AFB 87 bestimmt ebenfalls, dass „Aufwendungen, auch erfolglose, die der Versicherungsnehmer zur Abwendung oder Minderung des Schadens für geboten halten durfte“, vom Versicherer zu ersetzen sind. Auch insoweit wird deutlich, dass der Versicherer derartige Aufwendungen erst dann ersetzt, wenn sie der Versicherungsnehmer getätigt hat. Für den Fall eilig gebotener Maßnahmen ist dem Versicherungsnehmer insoweit das Recht eingeräumt, einen Vorschuss vom Versicherer zu verlangen (§ 63 Abs. 1 Satz 3 VVG a. F.).
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Zu Unrecht wendet die Klägerin dagegen ein, der Sinn und Zweck des Versicherungsschutzes spreche gegen eine derartige Auslegung, weil ein Versicherungsnehmer, der nicht in der Lage sei, die zum Teil erheblichen Kosten aus eigenen Mitteln vorzuschießen, dauerhaft gehindert werde, für eine Aufräumung des versicherten Grundstücks und einen Abbruch der stehengebliebenen Gebäudeteile zu sorgen. Zum einen reicht es für die Erfüllung einer ersatzfähigen Aufwendung aus, dass der Versicherungsnehmer einen Auftrag erteilt und sich nachweisbar mit einer Verpflichtung belastet, ohne aus eigenen Mitteln bereits gezahlt haben zu müssen. Zum anderen steht ihm, wie bereits ausgeführt, für die Schadensminderung ein Vorschussanspruch zur Seite. Der Senat hat an anderer Stelle (Urteil zwischen den Parteien vom 29. März 2012 – 7 U 269/11) bereits ausgeführt, dass dieser Anspruch lediglich die sofortige Notwendigkeit der Schadensbeseitigungsmaßnahme und ein Verlangen des Versicherungsnehmers voraussetzte. Ein derartiger Vorschussanspruch, der hier nicht zur Überprüfung steht, hätte sich nach Ansicht des Senats auch nicht nur auf die Kosten der Anbringung des Notdachs bezogen, die sich unstreitig auf lediglich € 27.070,- beliefen, sondern hätte im vorliegenden Fall auch die Kosten der Abtragung des einsturzgefährdeten Mauerwerks eingeschlossen, ohne die das Notdach nicht hätte installiert werden können. In einer derartigen Lage sind die Gesamtkosten als Schadensminderungskosten vorschussfähig, woran es nichts ändern kann, dass die Sachverständigen die Abbruchkosten nur unter der Position „Aufräumungs- und Abbruchkosten“ und nicht auch unter „Schadensminderungskosten“ eingeordnet haben.
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Der Umstand, dass die Parteien sich auf die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens geeinigt hatten, in dem u.a. auch schadenbedingte Kosten wie Aufräumungs- und Abbruchkosten ermittelt werden sollten, ist nicht dahin zu verstehen, dass die Voraussetzung, dass die Aufwendungen tatsächlich erbracht sein mussten, konkludent abbedungen worden ist. Das Sachverständigenverfahren ist inzwischen gescheitert, weil bis heute noch kein Obmanngutachten vorliegt. Im Falle des Wegfalls des Sachverständigenverfahrens ist auch eine etwaige Abänderungsvereinbarung mit dieser Wirkung als wieder aufgehoben anzusehen. Da die Gutachten der von den Parteien benannten Sachverständigen rechtlich bedeutungslos geworden sind, gibt es auch keinen Anlass, es der Beklagten aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu versagen, auf die Vertragslage abzustellen.
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Zinsen auf die gerechtfertigte Abschlagsforderung begehrt die Klägerin zu Recht gemäß § 16 Nr. 2 AFB 87 in Höhe von 4% seit der Anzeige des Schadens, die – von der Beklagten unbestritten – am 15. März 2004 erfolgte. Insoweit erzielt die Berufung der Klägerin, die lediglich eine weitergehende Zinsforderung verfolgt, einen Teilerfolg. Das Landgericht hat zu Unrecht Zinsen erst ab späteren Zeitpunkten nur aus Verzugsgesichtspunkten zuerkannt. Dass die Abschlagsforderung erst später fällig wurde, ändert nichts, weil der Zinsanspruch gemäß § 16 Nr. 2 AFB 87 seit Anzeige des Schadens unabhängig davon besteht, ob die Hauptforderung bereits fällig war, sofern sie sich nur letztlich als begründet erweist. Der genannte Zinsanspruch als solcher wird lediglich erst dann zur Zahlung fällig, wenn auch die Entschädigung fällig ist (§ 16 Nr. 2 Satz 3 AFB 87), besteht aber von Anfang an. Dass es sich um eine Abschlagsforderung handelt, ist für die Begründung der Verzinsungspflicht unbeachtlich, weil sich die Abschlagsforderung rechtlich nicht von der endgültigen Entschädigung unterscheidet (BGHZ 96, 88 = NJW 1986, 1100). Als in jedem Fall zu zahlender Mindestbetrag deckt sie sich teilweise mit der endgültigen Leistung und weist nur hinsichtlich ihrer Fälligkeit Besonderheiten auf.
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Höhere Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 BGB kann die Klägerin auf die Abschlagsforderung allerdings erst verlangen, nachdem sie fällig geworden ist und die Beklagte danach mit der Leistung in Verzug geraten ist. Fälligkeit trat mit dem 28. September 2009 ein, Verzug mit Fristsetzung im Schreiben vom 21. Oktober 2009 (Anlage K 10) zum 30. Oktober 2009. Zu Unrecht stellt die Klägerin insoweit auf den Verzugszeitpunkt 14. Oktober 2004 ab. Mit Schreiben vom selben Tag hatte die Beklagte zwar durch Anfechtung und Rücktritt die Leistung ernsthaft und endgültig abgelehnt (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB), jedoch haben die Parteien durch einvernehmliche Weiterführung des Sachverständigenverfahrens den Fälligkeitszeitpunkt alsdann stillschweigend erneut hinausgeschoben, bis das Sachverständigenverfahren, das die Durchsetzung der Abschlagsforderung allerdings nicht hinderte, abgeschlossen oder sonst beendet war.
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Der Zinsanspruch ist erfüllt in Höhe von 4% aus € 200.000,- vom 16. Dezember 2004 bis 20. Mai 2010, aus weiteren € 200.000,- vom 12. August 2005 bis 20. Mai 2010 und aus € 91.000,- in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 1. Dezember 2009 bis zum 14. November 2011 (5,12% vom 1. Dezember 2009 bis 30. Juni 2011 und 5,37% vom 1. Juli bis 14. November 2011). Entsprechend war die Zinsstaffel zu fassen.
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Die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten können der Klägerin nicht zugebilligt werden, weil sie nicht dargetan hat, dass sie verzugsbedingt entstanden sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin trat Verzug mit der Leistung der Abschlagsforderung nicht schon mit der Leistungsablehnung der Beklagten mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 ein, sondern erst auf Grund Mahnung der Klägerin vom 21. Oktober 2009 mit Fristsetzung zum 30. Oktober 2009 (Anlage K 10). Dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch keinen Anwaltsauftrag erteilt hatte, hat sie nicht vorgetragen und versteht sich auch nicht von selbst. Denn die Beklagte hat ihrerseits ein Schreiben vom 28. Oktober 2009 (Anlage K 11) an den Anwalt der Klägerin gerichtet, in dem sie sich mit dessen Aufforderung befasst hat, den Mindestschaden zu bezahlen. Daraus ist zu entnehmen, dass der Anwalt der Klägerin zu dieser Zeit bereits beauftragt war.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91 a ZPO. Für die erste Instanz ist von einem Streitwert von € 710.000,- auszugehen, demgegenüber die Klägerin mit € 491.000,- und damit zu etwa 7/10 obsiegt hat. Zu Recht hat das Landgericht die Kosten des erledigten Teils in Höhe von € 400.000,- gemäß § 91 a ZPO der Beklagten auferlegt, da sie nach dem bisherigen Sach- und Streitstand unterlegen gewesen wäre. Für die zweite Instanz ist ein Streitwert von bis zu € 320.000,- angefallen, mit dem die Beklagte in Höhe von € 208.320,- und damit zu etwa 7/10 obsiegt hat. Die Kosten des erledigten Teils von € 91.000,- treffen gemäß § 91a ZPO nach billigem Ermessen die Beklagte, weil der Klägerin ein Anspruch auf diesen Betrag zustand und sie insoweit obsiegt hätte. Die Beklagte kann nicht damit durchdringen, dass sie berechtigt gewesen wäre, den Mindestschaden wegen Unwägbarkeiten zu kürzen. Da dieser feststand, bestand der Anspruch in voller Höhe.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf die §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) fehlen. Der Senat weicht insbesondere nicht in einer tragenden Rechtsfrage von einer höher- oder gleichrangigen gerichtlichen Entscheidung ab. Die Entscheidung des OLG Hamm (VersR 1998, 1152 [OLG Hamm 17.09.1997 – 20 U 31/97]) betrifft, wie bereits dargelegt, eine abweichende Versicherungsbedingung. Außerdem war dort ein Sachverständigenverfahren mit verbindlichen Feststellungen durchgeführt worden. Das OLG Celle (Urt. v. 24. September 2009 – 8 U 99/09, VersR 2010, 383) hat die Rechtsfrage offengelassen und sich auf einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gestützt, wenn zwar ein Sachverständigenverfahren nicht eingeleitet wurde, jedoch der Sachverständige der Versicherung die Kosten ermittelt hat und beide Parteien durch Unterschrift ihr Einverständnis mit diesen ermittelten Kosten erklärt haben. Ein derartiger Sachverhalt liegt hier schon nicht vor.