OLG Frankfurt am Main, 16.04.2018 – 11 verg 1/18

OLG Frankfurt am Main, 16.04.2018 – 11 verg 1/18
Leitsatz:

1.

Gemäß §§ 47 Abs. 4, 102 EnWG sind die ordentlichen Gerichte für die Entscheidung über Rügen von Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der Vergabe von Wegenutzungsverträgen zuständig.
2.

Im Rahmen der Entscheidung über die Verpflichtung, erforderliche Aufwendungen nach § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten, besteht kein Raum, entsprechend der Regelung des § 182 Abs. 3 S. 3 GWB Verschuldensaspekte zu berücksichtigen, sofern kein Fall der Antragsrücknahme oder sonstigen Erledigungen gem. § 182 Abs. 4 S. 3 GWB vorliegt.

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer Hessen vom 6.2.2018 teilweise abgeändert und Ziff. 3 (Erstattungspflicht notwendiger Aufwendungen) des angefochtenen Beschlusses aufgehoben.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens – einschließlich der zur Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin – haben die Antragsgegnerin und die Antragstellerin je zur Hälfte zu tragen.
Gründe

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Beschlusses der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 06.02.2018, soweit sie infolge dieses Beschlusses die Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer zu tragen (Ziff. 2 des Beschlusses) und der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kosten zu erstatten (Ziff. 3 des Beschlusses) hat.

Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 20.05.2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nr. 2017/… die Vergabe einer Stromkonzession für Teile des Stadtgebietes der Antragsgegnerin für die Laufzeit vom 01.01.2020 bis 31.12.2039 im Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme unter Berücksichtigung der Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes aus. Der Konzessionär sollte die allgemeine Versorgung in den betroffenen Stadtgebieten der Antragsgegnerin übernehmen und betreiben. Als Nachprüfungsstelle wurde in der Bekanntmachung die Vergabekammer des Landes Hessen angegeben.

Die Antragstellerin bewarb sich. Nach erfolgreicher Einreichung eines Teilnahmeantrags nebst Eignungsnachweisen wurde sie mit einem sog. zweiten Verfahrensbrief zur Abgabe eines indikativen Angebots aufgefordert. Gegen den Inhalt dieses zweiten Verfahrensbriefs erhob die Antragstellerin insgesamt 32 Rügen.

Nach teilweiser Abhilfe durch die Antragsgegnerin hat sie mit Schriftsatz vom 11.12.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie zwar der Ansicht sei, dass die ordentlichen Gerichte für diese Streitigkeit zuständig seien. Aus diesem Grund habe sie auch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Stadt1 gestellt. Da die Antragsgegnerin jedoch die Ansicht vertrete, dass es sich um eine §§ 97 ff GWB unterfallende Dienstleistungskonzession handele, habe sie vorsorglich auch diesen Nachprüfungsantrag gestellt.

Die Antragsgegnerin hat dagegen die Ansicht vertreten, dass es sich um eine dem Vergaberegime der § 97ff GWB unterfallende Streitigkeit handelt. Es gehe um den Erwerb von Dienstleistungen im Sinne von § 11 Absatz 1 S. 1 EnWG.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Es könne offenbleiben, ob es sich bei der hier streitgegenständlichen Wegenutzung um eine Dienstleistungskonzession im Sinne der Art. 5 Nr. 1 lit. b RL 2014/43/EU handele. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre der Rechtsweg zu den Vergabekammern nicht eröffnet. Die Konzessionsrichtlinie hindere den nationalen Gesetzgeber nicht, eine Regelung zu treffen, nach der Rechtsbehelfe vor einer nicht in die staatliche Verwaltung eingegliederten Nachprüfungsstelle zu erheben seien. Der Bundesgesetzgeber habe für die Vergabe von Energiekonzessionen ein eigenes Rechtsschutzregime konstituiert. Die ausschließliche Zuständigkeit für Rügen im Zusammenhang mit der Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung liege bei den ordentlichen Gerichten gemäß § 102 Abs. 1 EnWG. Es handele sich um zulässiges Bundesrecht, welches als lex specialis und lex posterior die allgemeinen Vorschriften des GWB verdränge. Gegen die Eröffnung des Rechtsweges zu der Vergabekammer spreche auch § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG. Dort finde sich eine eigene Streitwertregelung für nach § 47 Abs. 5 EnWG gerügte Rechtsverletzungen, abweichend von § 182 GWB. Gegen eine parallele Anwendbarkeit beider Rechtsregime spreche eine dann drohende Rechtswegzersplitterung zu den Land- und Oberlandesgerichten einerseits sowie die Vergabekammern und Vergabesenaten andererseits. Unerklärlich bleibe auch, warum die §§ 46 ff. EnWG zwar materiell-rechtlich das Verfahren zur Vergabe von Wegenutzungsverträgen regeln sollten, nicht aber auch hinsichtlich der Rechtswegzuständigkeit. Schließlich spreche § 46 Abs. 7 EnWG gegen die Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern. Dort werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Zuständigkeit der Kartellbehörden nach dem GWB unberührt bleibe. Im Umkehrschluss folge daraus, dass das GWB hinsichtlich des 4. Teils keine Anwendung finde.

Die Kostenentscheidung beruhe auf § 182 Abs. 1, 3 S. 3 und 5 GWB. Da der Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer durch die entsprechenden Angaben im Rahmen der Bekanntmachung veranlasst habe, entspreche es der Billigkeit, ihm die Kosten aufzuerlegen. Darüber hinaus habe der Antragsgegner die zu Zwecken einer Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 2 S. 1 GWB zu tragen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin sei gemäß § 120 Abs. 4 S. 4 in Verbindung mit § 80 Abs. 1 S. 3, Abs. 2, Abs. 3 S. 2 HVwVfG für notwendig zu erklären.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin zum einen gegen die Kostengrundentscheidung und zum anderen gegen den Ausspruch, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragstellerin für notwendig zu erachten unter Auflegung dieser Kosten.

Tatsächlich seien die Kosten des Nachprüfungsverfahrens der Antragstellerin vollständig oder jedenfalls anteilig aufzuerlegen. Grundsätzlich treffe die Kostenbelastung den im Verfahren unterlegenen Beteiligten, d.h. hier die Antragstellerin. Soweit unter Billigkeitsgesichtspunkten hiervon Ausnahmen nach § 182 Abs. 3 S. 3 GWB möglich seien, lägen diese Voraussetzungen nicht vor. Die in der Bekanntmachung dargestellte Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern sei inhaltlich korrekt gewesen. Die anderslautende Einschätzung der Vergabekammer sei rechtsfehlerhaft und widerspreche im Übrigen auch der Einschätzung des Landgerichts Stadt1 (Az …). Ausgehend hiervon habe sich in der ablehnenden Entscheidung über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin allein ein allgemeines Prozessrisiko, nicht aber eine unzutreffende, geschweige denn eine schuldhafte Kostenveranlassung durch die Antragsgegnerin realisiert.

Selbst wenn man davon ausginge, dass die Vergabekammer tatsächlich unzuständig gewesen sei, sei kein Raum für ein Kostenverschulden oder aber eine aus Billigkeitsgründen folgende Kostenlast seinerseits. Die Frage der Rechtswegzuständigkeit in der hier zu Grunde liegenden Konzessionsvergabeangelegenheit zwischen GWB und EnWG sei bislang in der Rechtsprechung und Literatur nicht geklärt. Es fehle jegliche Anknüpfung für einen Verschuldensvorwurf. Sie, die Antragsgegnerin, verfüge auch nicht über eine überlegene Sachbeurteilungs- oder Rechtsfindungsposition. Hierauf habe sie die Antragstellerin auch ausdrücklich hingewiesen. Im Übrigen seien beide Seiten anwaltlich beraten gewesen. Selbst wenn die Kostenbelastung nicht vollständig auf die Antragstellerseite verlagert würde, sei jedenfalls eine anteilige Belastung sachgerecht.

Die Auferlegung der außergerichtlichen Aufwendungen sei offenkundig rechtswidrig und entgegen § 182 Abs. 4 GWB erfolgt. Maßgeblich sei hier gemäß den gesetzlichen Regelungen allein der Grad des Unterliegens. Für eine davon abweichende Entscheidung aus Verschuldens- oder Billigkeitsgesichtspunkten sei kein Raum.

Sie beantragt,

1.

den angefochtenen Beschluss in dessen Ziff. 2 dahingehend abzuändern, dass die für das Verfahren vor der Vergabekammer festgesetzte Gebühr in Höhe von € 2.500,00
a)

von der Antragstellerin zu tragen ist;

hilfsweise zu vorstehender lit. a)
b)

von der Antragstellerin und der Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen ist;

höchst hilfsweise zu vorstehender lit. a) und lit. b)
c)

von der Antragstellerin und der Antragsgegnerin jeweils anteilig in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Quotelung zu tragen ist;
2.

den angefochtenen Beschluss im Umfang von dessen Ziff. 3, durch den die Antragsgegnerin zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin verpflichtet worden ist, aufzuheben;
3.

die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären;
4.

die Antragstellerin zu verpflichten, der Antragsgegnerin die im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten
5.

der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens über die sofortige Beschwerde einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Beschwerde sei hinsichtlich des Antrags zu 1 unzulässig, da die Antragsgegnerin nicht beschwerdebefugt sei. Die Antragsgegnerin sei gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Zahlung der Gebühren befreit. Folglich sei sie durch die Kostenentscheidung nicht beschwert.

Darüber hinaus habe die Vergabekammer nachvollziehbar dargelegt, dass sie für das Verfahren nicht zuständig sei. Gemäß § 182 Abs. 3 S. 3 GWB habe die Vergabekammer zu Recht in Hinblick auf den Umstand, dass die Antragsgegnerin die Vergabekammer als Rechtsmittelinstanz benannt habe, im Hinblick auf das darin liegende Verschulden eine Kostenlast festgestellt. Es sei allein Aufgabe der Antragsgegnerin, die richtige Rechtsbehelfsstelle zu benennen. Darüber hinaus sei die Antragsgegnerin von der allgemeinen Praxis abgewichen, wonach für vergleichbare Verfahren die ordentlichen Gerichte zuständig seien. Schließlich wäre die Gebührenlast jedoch auch bei der Zuständigkeit der Vergabekammer anzunehmen, da dann dem Nachprüfungsantrag stattzugeben gewesen wäre.

Soweit die Antragsgegnerin sich gegen die Auferlegung der außergerichtlichen Aufwendungen wende, habe sie auch damit keinen Erfolg. Im Zuge der Neufassung von § 182 GWB habe der Gesetzgeber einen Gleichlauf der Regelung für die Gebühren und Auslagen einerseits und die notwendigen Aufwendungen andererseits herstellen wollen. Die Vorschrift erlaube es ausdrücklich gemäß der Gesetzesbegründung, materielles Unterliegen unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit auch im Rahmen des Aufwendungsersatzes zu berücksichtigen. Das von der Vergabekammer berücksichtigte Verschuldenselement finde sich darüber hinaus in § 182 Abs. 4 S. 4 GWB.

Mit Urteil vom 14.02.2018 hat das Landgericht Stadt1 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der hiesigen Antragstellerin zurückgewiesen, mit welchem der Antragsgegnerin untersagt werden sollte, das Vergabeverfahren fortzusetzen, ohne zuvor den Rügen der Antragstellerin abzuhelfen. Das Landgericht Stadt1 hat den Antrag unter Hinweis auf seine funktionelle Unzuständigkeit zurückgewiesen. Es handele sich vorliegend um eine Dienstleistungskonzession im Sinne von § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB, da ein qualifizierter Wegenutzungsvertrag zu beurteilen sei. Die ausgeschriebene Konzession beziehe sich nicht nur auf die Verlegung und den Betrieb einzelner Leitungen, sondern stelle dem künftigen Konzessionsnehmer das konzessionierte Netz für den Transport von Elektrizität zur Verfügung und verpflichte diesen während der Vertragslaufzeit, das Netz gemäß den jeweils gültigen gesetzlichen Regelungen und den Vorgaben des Stromkonzessionsvertrags zu betreiben, auszubauen und instand zu halten sowie Informations- und Serviceangebote für die Netzkunden vorzuhalten. Darüber hinaus sei eine Konzessionsabgabe zu zahlen. Das gesamte Betriebs- und Verlustrisiko des Netzbetriebs obliege demnach dem Konzessionsnehmer. Liege mithin eine Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor, folge daraus zwingend die Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 155 GWB. Die Regelung im § 47 Abs. 5 EnWG könne § 155 GWB nicht derogieren. Der Gesetzgeber sei offensichtlich unzutreffend von der fehlenden Anwendbarkeit der Konzessionsrichtlinie ausgegangen. Eine andere Auffassung widerspräche dem übergeordneten europäischen Recht. Die Regelungen über ein Nachprüfungsverfahren in den §§ 46, 47 EnWG entsprächen nicht Art. 2 der europäischen Rechtsmittelrichtlinie. Es fehle insbesondere eine § 169 Abs. 1 GWB entsprechende Aussetzungsmöglichkeit vor der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg: Antrag zu 1 ist unzulässig (unter 1.), Antrag zu 2 ist dagegen zulässig und begründet (unter 2.). Die Anträge 3 und 4 haben wiederum keinen Erfolg.

1. Antrag zu 1.:

Soweit sich die Beschwerde auf den Antrag zu 1. bezieht, ist sie in Ermangelung einer Antragsbefugnis bereits unzulässig (unter a.). Im Übrigen hat die Vergabekammer der Sache nach zu Recht der Antragsgegnerin die Kostenlast auferlegt (unter b.).

a. Die Beschwerde ist hinsichtlich des Antrags zu 1. unzulässig. Mit diesem Antrag wendet sich die Antragsgegnerin gegen den 2. Halbsatz der Kostenentscheidung in Ziff. 2 des streitgegenständlichen Beschlusses. Demnach hat sie die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen. Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, dass ihr gemäß § 160 Abs. 2 GWB durch diese Formulierung der Kostengrundentscheidung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Die Antragsgegnerin ist zwar formal als Kostenschuldnerin im Rahmen der Kostengrundentscheidung ausgewiesen worden. Materiell ist mit diesem Ausspruch indes keine Belastung verknüpft. Unstreitig unterfällt die Antragsgegnerin dem Tatbestand der persönlichen Gebührenfreiheit nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG. Sie ist von der Entrichtung der Gebühren für die Amtshandlungen der Vergabekammer befreit. Die tatsächliche Gebührenfreiheit tritt unabhängig davon ein, ob die Vergabekammer hierauf bereits im Rahmen ihrer Beschlussbegründung hingewiesen hat oder nicht. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG ist unabhängig davon zu berücksichtigen, ob ein entsprechender Hinweis in der Kostengrundentscheidung enthalten ist (vergleiche Senat, Beschluss vom 20.01.2016 – 11 Verg 8/15). Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Gebührenfreiheit (so etwa VK Lüneburg, Beschluss vom 02.03.2015 – V GK-03/2015) bedarf es für das tatsächliche Eingreifen des Befreiungstatbestands nicht.

b. Der Sache nach hat die Vergabekammer zudem im Ergebnis zu Recht der Antragsgegnerin die Verfahrensgebühr hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer nach § 182 Abs. 3 S. 3 GWB auferlegt.

aa. Grundsätzlich ist zwar gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB das Unterliegen für die Kostentragungspflicht maßgeblich. Abweichend hiervon können jedoch nach § 182 Abs. 3 S. 3 GWB kausal durch ein schuldhaftes Verhalten eines Beteiligten verursachte Kosten diesem auferlegt werden. Der Sache nach kann damit auch der obsiegende Beteiligte die gesamten Verfahrenskosten oder einzelne Auflagen zu tragen haben (vergleiche Damaske in: Müller-Wrede, GWB, § 182 Rn. 70, 71). Erfasst werden sollen insbesondere Fälle, in denen ein Nachprüfungsantrag aufgrund eines schuldhaften Verhaltens eines öffentlichen Auftraggebers gestellt wurde. In diesen Fällen soll es trotz Unbegründetheit oder Unzulässigkeit des Antrags möglich sein, die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner, d. h. der Vergabestelle aufzuerlegen (vergleiche Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 Rn. 20). Voraussetzung des so genannten Kostenverschuldens nach § 182 Abs. 3 S. 3 GWB ist, dass durch das Verhalten des Beteiligten schuldhaft und kausal Kosten ausgelöst wurden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

bb. Vorliegend ist die mit dem Antrag zu 1. angegriffene Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer durch die unrichtig (unter (1)) erteilte Belehrung über eine Zuständigkeit der Vergabekammer für die Rügen der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 3 S. 3 GWB kausal (unter (2)) und schuldhaft (unter (3)) verursacht worden:

(1) Die von der Antragsgegnerin erteilte Belehrung über die Rechtswegzuständigkeit ist unrichtig. Zuständig für die vorliegende Streitigkeit über Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der Vergabe von Wegenutzungsrechten nach § 46 Abs. 2 EnWG sind gemäß § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG die ordentlichen Gerichte. Die Antragsgegnerin hat dagegen im Rahmen ihrer nach § 46 Abs. 3 EnWG erfolgten öffentlichen Bekanntmachung der Neuvergabe von Wegenutzungsverträgen unter Z. IV.4 die Vergabekammer des Landes Hessen als Rechtsmittelinstanz benannt.

Unstreitig handelt es sich hier um eine Streitigkeit im Zusammenhang mit einer sog. qualifizierten Wegerechtskonzession nach § 46 Abs. 2 EnWG, die den Regelungen der §§ 46 ff. EnWG in der Fassung vom 3.2.2017 unterfällt. § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG sieht insoweit vor, dass gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, “vor den ordentlichen Gerichten geltend” zu machen sind. Gemäß § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG gelten die Vorschriften der ZPO über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ausschließlich zuständig ist insoweit gemäß § 102 Abs. 1 EnWG das Landgericht; funktionell zuständig sind die dort eingerichteten Kammern für Handelssachen (§ 102 Abs. 2 EnWG). Gemäß der Begründung des Gesetzentwurfs (BR-Drucks 73/16, S. 20) handelt es sich bei dem Hinweis auf die Verfahrensvorschriften der ZPO allein um eine Klarstellung.

Der Wortlaut des § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG spricht bereits deutlich für eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Angesichts der klaren Formulierung ist es fraglich, ob überhaupt Raum für eine Auslegung besteht. Selbst wenn man diese jedoch vornimmt, gelangt man unter Berücksichtigung der historischen, systematischen und vom Sinn und Zweck her geleiteten Hintergründe nicht zu einem abweichenden Ergebnis:

Historisch ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass entgegen dem Wortlaut des § 47 Abs. 5 EnWG keine Zuständigkeit der dort benannten ordentlichen Gerichte für Rechtsstreitigkeiten über behauptete Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der Vergabe von Wegenutzungsverträgen gegeben sein sollte. Der Gesetzesbegründung ist vielmehr eindeutig zu entnehmen, dass mit der Einführung des neuen EnWG die bereits zuvor bestehende Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Streitigkeiten über Wegenutzungsverträge bestehen bleiben sollte.

Streitigkeiten der hier vorliegenden Art sind bis zum Inkrafttreten des neuen EnWG ausschließlich vor den ordentlichen Gerichten geführt worden (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 – KZR 65/12; OLG Celle, Beschluss vom 17.3.2016 – 13 U 141/15 (Kart); OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9.3.2015 – 11 W 47/14 (Kart); OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29.1.2015 – 2 W 67/14 (EnWG)). Dies folgte vor der Umsetzung der RL 2014/23/EU im Rahmen des zum 17.4.2016 in Kraft getretenen 4. Abschnitts zum GWB unmittelbar daraus, dass derartige Verträge weder durch das EU-Recht noch durch den deutschen Gesetzgeber dem Vergaberecht unterstellt worden waren. Auch nach Inkrafttreten des geänderten GWB im April 2016 in Umsetzung u.a. der RL 2014/23/EU, welches nunmehr ausdrücklich u.a. die Vergabe von Konzessionen gem. § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfasst, sind dem Senat keine Entscheidungen bekannt, die Streitigkeiten im Zusammenhang mit Wegenutzungsverträgen nach § 46 EnWG nicht den ordentlichen Gerichten zuweisen.

Der Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 46 ff EnWG lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass an dieser Zuständigkeit etwas geändert werden sollte. Der Gesetzgeber wollte mit den Neuregelungen der §§ 46ff EnWG die Rechtssicherheit erhöhen (BT-Drucks 18/8184, S. 8, 25). Für eine Veränderung der funktionalen Zuständigkeiten bestand im Hinblick auf die in der Gesetzesbegründung niedergelegten Hintergründe aus Sicht des Gesetzgebers auch keine Veranlassung. Der Gesetzgeber ging vielmehr ausweislich der dortigen Angaben davon aus, dass die in § 47 Abs. 5 EnWG erfassten Verfahren nicht der Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU unterfallen. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die Bundesregierung im Rahmen des EU-Gesetzgebungsverfahrens zur Modernisierung des Vergaberechts erfolgreich dafür eingesetzt habe, dass die Gewährung von Wegerechten hinsichtlich der Nutzung öffentlicher Liegenschaften für die Bereitstellung oder den Betrieb fester Leitungen oder Netze grundsätzlich nicht als Konzession im Sinne der Richtlinie gelte (BT-Drucks 18/8184, S. 10).

Ob diese Einschätzung zutreffend ist, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden (kritisch: Kupfer, NVwZ 2017, 428, 433; Hoffmann/Zimmermann, NZV 2016,71, 74; Kupfer, NVwZ 2017, 428, 433; Dicks in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Aufl., § 105 Rn. 7; Donhauser/Hölzlwimmer, VergabeR 2015, 509, 515; zustimmend: Krönke, NVwZ 2016, 568; Burgi, Vergaberecht, 2006, § 24 Rn. 5). Ebenso kann offenbleiben, ob es jedenfalls sinnvoller gewesen wäre, diese Streitigkeit den Vergabekammern/Senaten zuzuweisen (hierfür etwas Boos, ZNER 2017, 102, 105). Der im Rahmen der historischen Auslegung allein maßgebliche tatsächliche Wille des Gesetzgebers verdeutlicht jedenfalls unzweifelhaft, dass er derartige Streitigkeiten weiterhin außerhalb des 4. Abschnitts des GWB-Vergaberechts regeln wollte durch die Normierung eines eigenständigen “vergabeähnlichen Verfahrens” innerhalb des EnWG (BT-Drucks 18/8184, S. 10). Entsprechend geht die dem Senat einsehbare Rechtsprechung auch nach Inkrafttreten des EnWG von der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte aus (vgl. etwa OLG Schleswig, Beschluss vom 19.09.2017 – 16 U 68/17 Kart; Landgericht Dortmund, Urteil vom 28.07.2017 – 13 O 42/17).

Die Systematik der Vorschriften spricht ebenfalls dafür, dass ein eigenes Rechtsregime außerhalb des GWB-Vergaberechts realisiert werden sollte, welches der Kontrolle der ordentlichen Gerichte unterworfen wurde. § 46 EnWG befasst sich mit dem Gegenstand von Wegenutzungsverträgen, deren Neuvergabe und damit zusammenhängenden verfahrensrechtlichen Vorgaben. § 46 a EnWG normiert ergänzend zu den Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG einen Auskunftsanspruch der Gemeinde. § 47 EnWG schließlich befasst sich mit Rügeobliegenheiten, Fristen, Informationspflichten und – wie bereits erwähnt – in § 47 Abs. 5 EnWG der Verpflichtung, innerhalb von 15 Kalendertagen nach Zugang einer Information über die Nichtabhilfe gerügter Rechtsverletzungen diese “vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen”. Schließlich enthält § 48 EnWG Bestimmungen über die mit der Einräumung von Wegerechten verbundenen Entgelte.

§ 47 Abs. 5 EnWG ist damit Bestandteil eines umfangreichen Regelungskonzeptes, welches sowohl verfahrensrechtliche als auch inhaltliche Vorgaben im Zusammenhang mit dem Abschluss von Wegenutzungsverträgen enthält. Der skizzierte Regelungszusammenhang von § 47 Abs. 5 EnWG spricht damit ebenfalls dafür, dass Rechtsstreitigkeiten über Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit Wegenutzungsverträgen in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallen.

Auch § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG untermauert unter systematischen Gesichtspunkten die Annahme, dass der Gesetzgeber weiterhin eindeutig von einer funktionalen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ausgegangen ist. Dort findet sich eine ausdrücklich allein auf Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG bezogene Wertbestimmung; diese würde im Hinblick auf § 50 Abs. 2 GKG leerlaufen, wenn nicht die ordentlichen Gerichte für diese Verfahren funktional zuständig wären. Der Umstand, dass sich die in § 46 Abs. 2 EnWG genannten Konzessionsverträge nicht ausdrücklich im Bereich des Ausnahmekatalogs von § 149 GWB finden, spricht ebenfalls nicht gegen die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Es hätte nur dann der Aufnahme der hier streitgegenständlichen Wegerechtskonzessionsverträge in den Ausnahmekatalog von § 149 GWB bedurft, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, dass derartige Verträge grundsätzlich als Konzessionen im Sinne von § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB, 148 ff. GWB einzuordnen wären. Ausweislich der bereits zitierten Gesetzesbegründung ist der Gesetzgeber jedoch der Ansicht gewesen, dass dies nicht der Fall ist. Im Übrigen würde auch bei gegenteiliger Ansicht jedenfalls dem Gesichtspunkt, dass § 47 Abs. 5 EnWG gegenüber § 149 GWB sowohl lex posterior als auch lex specialis ist, insoweit mehr Bedeutung zukommen als dem Fehlen der Aufnahme einer Ausnahmevorschrift.

Sinn und Zweck der Vorschrift liegt in der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes für den Fall der Verletzung der in §§ 46ff. EnWG genannten Vorgaben im Zusammenhang mit der Vergabe von Wegenutzungsrechten. Dieser kann gleichermaßen durch die ordentlichen Gerichte oder aber die Vergabekammern/-senate gewährleistet werden. Auch dieser Gesichtspunkt steht mithin dem deutlichen Wortverständnis einer Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nicht entgegen.

Dem Gebot, Bundesrecht im Lichte des europäischen Primärrechts auszulegen, stehen Wortlaut und gleichlautendes Verständnis des § 47 Abs. 5 EnWG ebenfalls nicht entgegen. Dabei bedarf es auch hier im Ergebnis keiner Entscheidung, ob qualifizierte Wegenutzungsverträge im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG der Sache nach dem Bereich der in § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB geregelten Konzessionen unterfallen. Dass die §§ 46 ff. EnWG die Vorgaben der RL 2014/23/EU im Bereich der Vergabe von Konzessionen grundsätzlich nicht hinreichend umsetzen, wird auch von der Antragsgegnerin nicht geltend gemacht.

Soweit im Falle des Vorliegens einer Konzession im Sinne von § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB auch die Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG Anwendung finden würden, ist jedenfalls auch für die hier vorliegende Konstellation nicht ersichtlich, dass durch die Regelung in § 47 Abs. 5 EnWG keine hinreichende Umsetzung der dort normierten Anforderungen erfolgt ist. Die Rechtsmitteldurchsetzungsrichtlinie enthält keine Vorgaben, welche unabhängigen Stellen zur Prüfung eines Vergabeverfahrens einzurichten sind. Insbesondere wird dort nicht gefordert, dass zunächst eine in die staatliche Verwaltung eingegliederte Nachprüfungsstelle mit dem Rechtsbehelf befasst werden muss. Die Richtlinie fordert allein, dass ein Nachprüfungsverfahren vor einer unabhängigen Instanz erfolgt. Dies ist durch die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte unzweifelhaft gewährleistet. Soweit die Antragsgegnerin meint, das mit der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte und den dort geregelten Verfahrensvorschriften nicht hinreichend die Anforderungen von Art. 2 Abs. 3 der RL 89/665/EWG umgesetzt würden, bestehen jedenfalls für die hier allein zu beurteilende Rüge von Rechtsverletzungen vor der Zuschlagserteilung keine Bedenken. Art. 2 Abs. 3 RL 89/665/EWG fordert: “Wird eine gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Stelle 1. Instanz mit der Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung befasst, so sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornehmen kann, bevor die Nachprüfungsstelle eine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat.” Die Vorschrift findet damit allein auf die Überprüfung von Zuschlagsentscheidungen Anwendung, hinsichtlich derer der Primärrechtsschutz unmittelbar gewährleistet werden soll. Das hier zu beurteilende Verfahren bezieht sich indes auf die Überprüfung vorgelagerter Verfahrensschritte; eine Zuschlagsentscheidung steht – noch – nicht im Raum. Jedenfalls in diesem Verfahrensstadium unterliegt § 47 Abs. 5 EnWG damit auch keinen Bedenken im Hinblick auf die Vorgaben der Rechtsmitteldurchsetzungsrichtlinie.

Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass ausweislich der Entwicklungen und Eingaben im Rahmen der Gesetzgebungsverfahrens der Gesetzgeber offensichtlich von einem derartigen Vollzugsverbot im Sinne des Art. 2 Abs. 3 RL 9 und 80/665/EWG (entsprechend § 169 Abs. 1 GWB) im Falle der Anrufung der Zivilgerichte zur Überprüfung einer Zuschlagsentscheidung – ohne explizite Formulierung – ausgegangen ist. Ausweislich der Gesetzesbegründung hatte der Bundesrat angeregt, hinsichtlich der Regelungen zum Vertragsschluss in § 47 Abs. 6 EnWG zur Präzisierung und Vermeidung von Rechtsunsicherheiten klarzustellen, dass ein Vertragsschluss im Fall eines fristgemäß eingeleiteten Verfahrens vor den ordentlichen Gerichten im Sinne von § 47 Abs. 5 EnWG erst nach Abschluss dieses gerichtlichen Verfahrens zulässig ist (BT-Drucks 18/8184, S. 23). Der Bundesrat hatte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Gesetzesbegründung den Schluss nahelegt, dass ein Vertragsschluss im Fall eines gerichtlichen Verfahrens erst nach Abschluss dieses Verfahrens zulässig sein solle, auch wenn sich dies im Wortlaut des § 47 Abs. 6 EnWG nur unzureichend wiederfindet (BT-Drucksache 18/8184, S. 23). Im Rahmen der hierzu erfolgten Stellungnahme hat sich der Bundestag mit dieser angeregten Klarstellung – soweit ersichtlich – überhaupt nicht auseinandergesetzt. Es erfolgte allein eine Stellungnahme zu dem unter der gleichen Ziffer erfolgten Anregung, den Eilrechtsschutz gegenüber den Gemeinden auf das Ende des Verfahrens zu konzentrieren (BT-Drucks 18/8184, S. 28). Dies spricht dafür, dass die Auslegung des Bundesrates, wonach der Gesetzeswortlaut dahingehend verstanden werden soll, dass ein Vertragsschluss erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens (auch wenn offen ist, ob dies 1. oder 2. Instanz meint) zulässig sein soll, zutreffend ist und der Gesetzgeber eine Klarstellung lediglich für entbehrlich hielt.

Ein derartiges Verständnis würde jedenfalls dem Grundsatz, Bundesrecht – hier § 47 Abs. 5 EnWG – grundsätzlich im Lichte des EU-Primärrechts zu interpretieren (Burgi, Vergaberecht, § 24 Rn. 6) Rechnung tragen. Ob andernfalls zumindest über die Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 940 ZPO zur vorläufigen Sicherung der Rechte des Antragstellers oder eine von der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise angenommene Nichtigkeit eines in Kenntnis eines laufenden einstweiligen Verfügungsverfahrens erfolgten Vertragsschlusses wegen Rechtsschutzvereitelungsabsicht der von der Rechtsmittelrichtlinie angestrebten Primärrechtsschutz gewährleistet werden kann (OLG Dresden, Urteil vom 29.11.2016 – U1/16 Kart), muss vorliegend nicht entschieden werden.

(2) Die Antragsgegnerin hat durch die unrichtige Belehrung über den einzuschlagenden Rechtsweg auch kausal die hier zu beurteilende Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer verursacht. Die Antragstellerin hat mehrfach ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie der Ansicht sei, die hier vorliegende Streitigkeit von den ordentlichen Gerichten regeln zu lassen. Entsprechend hat sie zeitgleich einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Stadt1 eingereicht. Die hier zu beurteilende Antragstellung vor der Vergabekammer ist allein durch die Ihrer eigenen Rechtsauffassung entgegenstehende Rechtsmittelbelehrung der Antragsgegnerin verursacht worden.

(3) Schließlich handelte die Antragsgegnerin auch schuldhaft, nämlich jedenfalls fahrlässig. Grundsätzlich müssen Angaben zum Rechtsweg richtig sein, da der Beteiligte sich außer in Fällen offensichtlicher Unrichtigkeit auf sie verlassen kann (BGH, Beschluss vom 12.01.2012 – V ZB 198/11 m.w.N.; Meisner/Schenk in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. Aufl., § 58 Rn. 38). Auf die Formulierung einer Rechtswegangabe ist mithin besondere Sorgfalt zu verwenden. Angesichts des deutlichen Wortlauts von § 47 Abs. 5 EnWG, der dargestellten historischen, systematischen Hintergründe und der einheitlichen Rechtsprechung erscheint es jedenfalls fahrlässig, entgegen diesen Gesichtspunkten ohne weitere Erläuterung allein auf eine Zuständigkeit der Vergabekammern hinzuweisen. Dieser Verschuldensvorwurf entfällt auch nicht dadurch, dass die Antragstellerseite anwaltlich vertreten war. Die Rechtsmittelbelehrung verursachte vielmehr auch im Fall anwaltlicher Beratung bereits aus Gründen anwaltlicher Sorgfalt eine zumindest parallele Anrufung auch der als zuständig ausgewiesenen Vergabekammer.

2. Antrag zu 2:

Die Beschwerde hat dagegen Erfolg, soweit sich die Antragsgegnerin gegen die Auferlegung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin wendet. Eine Antragsbefugnis ist insoweit unzweifelhaft gegeben. Der Antrag ist auch begründet.

§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB schreibt zunächst entsprechend § 182 Abs. 3 S. 1 GWB für die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen den allgemeinen Grundsatz fort, dass die unterliegende Partei auch diese Kosten zu tragen hat (Damaske in: Müller-Wrede, GWB, § 182 Rn. 94). Als Grundlage für die Auferlegung der außergerichtlichen Kosten kommt diese Regelung gegenüber der Antragsgegnerin nicht in Betracht.

Eine § 182 Abs. 3 S. 3 GWB vergleichbare Regelung, wonach Verschuldensgesichtspunkte im Rahmen der Kostenverteilung grundsätzliche Bedeutung erlangen können, findet sich jedoch in § 182 Abs. 4 GWB dem Wortlaut nach nicht. Der Gesetzgeber hat zwar ausdrücklich die Neuregelung des GWB-Vergaberechts dazu genutzt, zwischen den Regelungen zur Kostentragung nach § 182 Abs. 3 GWB und denen des Aufwendungsersatzes nach § 182 Abs. 4 GWB insoweit einen Gleichlauf herzustellen, als nunmehr im Rahmen des Aufwendungsersatzes – entsprechend der Regelung zur Kostenverteilung nach § 182 Abs. 3 S. 5 GWB – auch eine abweichende Kostenverteilung im Falle der sonstigen (nicht durch Rücknahme verursachten) Erledigung möglich ist. Hier liegt jedoch keine § 182 Abs. 3 S. 5 bzw. § 182 Abs. 4 S. 3 GWB entsprechende Fallkonstellation der Rücknahme oder sonstigen Erledigung vor. Insoweit kommt es auch nicht auf den Gesichtspunkt an, dass im Rahmen der nach § 182 Abs. 4 S. 3 GWB ermöglichten Billigkeitsentscheidung auch Verschuldensgesichtspunkte Bedeutung erlangen können.

Hinreichenden Raum für eine entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens des § 182 Abs. 3 S. 3 GWB auf die Kostentragungspflicht hinsichtlich der zweckentsprechenden Aufwendungen nach § 182 Abs. 4 GWB sieht der Senat angesichts des klaren Wortlaut nicht. Die Verschuldensregelung in § 182 Abs. 3 S. 3 GWB entspricht unverändert der Vorgängerregelung in § 128 Abs. 3 S. 3 GWB a.F.. Der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/6281, Seite 136) können keine Anhaltspunkte dazu entnommen werden, dass sich der Gesetzgeber grundsätzliche Gedanken zur Übernahme dieser Verschuldensregelung auch auf die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungsersatzansprüchen gemacht hat. Zunächst verweist der Gesetzgeber darauf, dass § 182 GWB im Wesentlichen dem bisherigen § 128 GWB a.F. entspreche. Im Rahmen der näheren Erläuterungen zu § 182 Abs. 4 GWB wird allein auf den dortigen S. 3 Bezug genommen, der nunmehr einen “Gleichlauf der Regelungen für die Gebühren und Auslagen einerseits und die notwendigen Aufwendungen andererseits” herstellen soll (BT-Drs. ebenda). Diese Formulierung deutet in ihrer Allgemeinheit zwar darauf hin, dass der Gesetzgeber grundsätzlich einen Gleichlauf der Regelung für die Gebühren und Auslagen mit denen der notwendigen Aufwendungen für sinnvoll erachtet. Die Ausführungen befinden sich jedoch explizit nur im Rahmen der Änderung des Aufwendungsersatzes im Falle einer sonstigen Erledigung gem. § 182 Abs. 4 S. 3 GWB. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Fall einer sonstigen Erledigung wird nachfolgend im Rahmen der Begründung darauf hingewiesen, dass § 182 Abs. 4 S. 3 GWB nunmehr eine Grundlage dafür sei, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen. Weiter wird darauf hingewiesen, dass die Vorschrift erlaube, materielles Unterliegen unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit auch für den Aufwendungsersatz zu berücksichtigen. Um materielles Unterliegen geht es vorliegend bereits nicht. Jegliche Bezugnahme zum Verschuldensprinzip nach § 182 Abs. 3 S. 3 GWB fehlt innerhalb der Gesetzesbegründung. Soweit es aus Sicht des Senates zwar sinnvoll gewesen wäre, eine § 182 Abs. 3 S. 3 GWB entsprechende Regelung auch in § 182 Abs. 4 GWB zu integrieren, fehlt es angesichts des insoweit deutlich abweichenden Wortlautes und keiner hinreichend klaren Aussagen im Rahmen der Gesetzesbegründung an der Basis für die Annahme einer unbewussten Regelungslücke. Soweit in der Kommentarliteratur teilweise die Neuregelung § 182 Abs. 4 GWB dahingehend verstanden wird, dass die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nunmehr einheitlich billigem Ermessen entsprechen dürfe und damit grundsätzlich ein Gleichlauf der Regelungen für die Gebühren und Auslagen einerseits und die notwendigen Aufwendungen andererseits hergestellt werde (Damaske in: Müller-Wrede, GWB, § 182 Rn. 93), kann dies in dieser Allgemeinheit dem Gesetzeswortlaut und den Materialien nicht entnommen werden.

Die Regelungsdivergenz hinsichtlich der Möglichkeiten, ein Verschulden bei der Verursachung von Kosten einerseits und den notwendigen Aufwendungen andererseits zu berücksichtigen, entspricht vielmehr der zuvor bestehenden Regelungsdivergenz hinsichtlich der Behandlung der Kostenverteilung bei einer anderweitigen Erledigung. Der Bundesgerichtshof hatte für diese Fallkonstellation ausdrücklich die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung der Regelung des § 128 Abs. 3 GWB a.F. auf die Kostenverteilung für die notwendigen Aufwendungen nach § 128 Abs. 4 GWB a.F. abgelehnt (BGH, Beschluss vom 25. 1. 2012 – X ZB 3/11; für eine entsprechende Anwendung zuvor dagegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011 – sag 14/11). Entgegen etwa den Ausführungen des OLG Düsseldorf (ebenda), wonach entgegen dem zwar scheinbar keine Ausnahme duldenden Wortlaut des § 128 Abs. 4 GWB die Grundsätze des § 128 Abs. 3 S. 3 und 5 GWB nicht nur für die Kosten der Vergabekammer, sondern auch für die notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten gelten sollten, hat sich der Bundesgerichtshof deutlich gegen eine entsprechende Anwendung ausgesprochen. Bereits aus der Systematik des Gesetzes ergebe sich, dass seit jeher zwischen der Kostentragungslast für die Gebühren und Auslagen einerseits und für die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten auf der anderen Seite unterschieden werde. Diese Unterteilung besteht auch nach der Neufassung des Vergaberechts fort; die Erwägung hat mithin gleichermaßen für die hiesige Konstellation Bedeutung. Gleiches gilt in entsprechender Weise für die Aussagekraft der Gesetzgebungsmaterialien. Auch die frühere Regelung des § 128 Abs. 4 GWB war bereits modifiziert worden (erstmalige Einfügung der Möglichkeit einer abweichenden Verteilung der Aufwendungen im Fall der Rücknahme), ohne dass jedoch ein vollständiger Kostengleichlauf erreicht worden war. Der BGH verweist darauf, dass Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke allein durch das Vorhandensein inkongruenter Regelungen nicht bestünden. Die Kostenfolgen seien jedenfalls nicht miteinander unvereinbar. Diese Erwägungen erlangen für die hiesige Konstellation entsprechend Bedeutung. Die Gesetzesmaterialien bieten zwar nunmehr einen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber grundsätzlich einen Gleichlauf der Verteilung von Kosten einerseits und Aufwendungen andererseits für erstrebenswert ansieht. Er hat sich jedoch in keiner Weise dem Wortlaut oder den Gesetzesmaterialien nach mit der Vorschrift des § 182 Abs. 3 S. 3 GWB und einer möglichen Übernahmenotwendigkeit für den Bereich des Aufwendungsersatzes auseinandergesetzt. Ob insoweit ein Regelungswille bestanden hat, der lediglich versehentlich nicht umgesetzt wurde, kann auf dieser Basis nicht ermittelt werden. Der Umstand, dass der Eingangssatz des § 182 Abs. 4 S. 1 GWB bereits nicht glücklich formuliert wurde, soweit dort nur unzureichend zum Ausdruck gebracht wurde, dass dem Unterliegensprinzip gemäß nicht nur ein Erstattungsanspruch des Antragsgegners (wie formuliert), sondern auch des Antragstellers bzw. des Beigeladenen in Betracht kommen kann, rechtfertigt eine derartige Analogie ebenfalls nicht. Auch der frühere Wortlaut des § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. war als “missglückt” empfunden worden, ohne dass dies alleine Basis für weiträumige Analogien eröffnete.

Soweit Verschuldenserwägungen zwar grundsätzlich auch in anderen Kostenregelungen (§ 78 GWB, § 155 VwGO) ihren Ausdruck finden, handelt es sich jeweils um Vorschriften, die keine Unterscheidung zwischen Kosten einerseits und Aufwendungen andererseits kennen. Sie können mithin eine entsprechende Anwendung innerhalb der speziellen Kostensituation im Vergaberecht nicht rechtfertigen.

Der in § 182 Abs. 4 S. 4 GWB enthaltene Verweis auf das Verwaltungsverfahrensgesetz enthält ebenfalls keine Grundlage, unter Verschuldensgesichtspunkten die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin der Antragsgegnerin aufzuerlegen. § 80 Abs. 1 S. 4 VwVfG bietet keine Handhabe, einer anderen Partei notwendige Aufwendungen aufzuerlegen; sie bietet allein Raum, einer grundsätzlich erstattungsberechtigten Partei den Ersatz verschuldeter Aufwendungen zu versagen.

3. Antrag zu 3 und 4 hinsichtlich der Aufwendungen der Antragsgegnerin vor der Vergabekammer:

Ausgehend von diesem Grundsatz sind die Anträge zu 3 und 4, bezogen auf die Kosten der Antragsgegnerin vor der Vergabekammer, unbegründet. Folglich bedarf es keines Ausspruches über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragsgegnerin vor der Vergabekammer. Gemäß § 80 Abs. 1 S. 4 VwVfG können – wie dargestellt – Verschuldenselemente dazu führen, dass Aufwendungen, die durch das Verschulden eines Erstattungsberechtigten entstanden sind, von diesem selbst zu tragen sind. Dies führt hier dazu, dass die Antragsgegnerin in Hinblick auf die unrichtige Rechtsmittelbelehrung jedenfalls keinen Erstattungsanspruch für ihre eigenen Aufwendungen gegen die Antragstellerin erlangt.

4. Antrag zu 3 : Hinsichtlich der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren

Da im Beschwerdeverfahren gemäß §§ 175 Abs. 2, 68 GWB Anwaltszwang herrscht, bedarf es keiner Entscheidung über die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragsgegnerin.

III.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB unter Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens der Antragsgegnerin.