OLG Frankfurt am Main, 17.09.2012 – 23 U 190/11

OLG Frankfurt am Main, 17.09.2012 – 23 U 190/11
Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 4.7.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt teilweise abgeändert und zur Klarstellung in der Hauptsache neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage hin wird die Klägerin verurteilt, den Beklagten den Original-Versicherungsschein der …Versicherung AG mit der Versicherungsnummer … herauszugeben.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
2

Ergänzend ist festzuhalten, dass die Beklagten mit Schriftsatz vom 16.8.2010 (Anlage B 14) die Kündigung der wirtschaftlichen Beteiligung an der Klägerin erklärt haben.
3

Die Klägerin macht gegen die Beklagten einen Zahlungsanspruch im Zusammenhang mit ihrer (wirtschaftlichen) Beteiligung an dem Immobilienfonds HAT 57 geltend. Die Beklagten verlangen von der Klägerin im Wege der Widerklage die Herausgabe einer Lebensversicherung im selben Kontext.
4

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagten weder eine Einlageverpflichtung treffe noch eine Haftung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft gegeben sei. Mangels wirksamer, nämlich gegen das RBerG verstoßender Vollmacht der Treuhänderin, die ausweislich des Zeichnungsscheins den Beitritt habe bewirken sollen, sei auch kein wirksamer Beitritt der Beklagten als Gesellschafter der Klägerin erfolgt, weshalb dem Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 3.3.2011 (22 U 244/07) nicht zu folgen sei. Eine Haftung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft scheide nach der Rechtsprechung des Senats (23 U 14/10) aus, da es sich nicht um eine gesellschaftliche Beteiligung der Beklagten an der Klägerin, sondern nur um eine von der Treuhänderin vermittelte Gesellschaftsbeteiligung handele. Die Beklagten seien auch nicht gehalten gewesen, an den Vergleichsverhandlungen teilzunehmen oder dem Vergleich beizutreten. Auf die Widerklage hin sei die Klägerin zur Rückgabe des Versicherungsscheines sowie Rückabtretung der Lebensversicherung Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung der Beklagten verpflichtet.
5

Die Klägerin hat am 15.8.2011 gegen das ihr am 15.7.2011 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 14.10.2011 innerhalb der bis dahin verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht begründet.
6

Gegen die Klageabweisung und Stattgabe der Widerklage richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag und den Abweisungsantrag zur Widerklage weiterverfolgt.
7

Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Urteil des Landgerichts sei in sich widersprüchlich, enthalte für die ausgesprochene Rechtsfolge keine ausreichende Begründung und beruhe auf fehlerhafter Rechtsanwendung. Im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen sei der fälschlicherweise als „Assessor X“ bezeichnete Herr … X zugelassener Rechtsanwalt gewesen und die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sowie die darauf basierenden Handlungen seien von dieser in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter auch im eigenen Interesse durchgeführt worden, weshalb sich die Annahme einer gewerblichen Rechtsberatung verbiete und was den vorliegenden Sachverhalt von der vorangegangenen Entscheidung des Senats unterscheide. Das Landgericht lasse bei der Widerklage eine Begründung dafür vermissen, welche Beteiligung die Beklagten Zug um Zug an die Klägerin übertragen sollen, wenn doch nach seiner Meinung eine Beteiligung nicht zustande gekommen sei. Auch wenn nur eine mittelbare Beteiligung gewollt gewesen war und der Beitritt für unwirksam gehalten wird, müssten die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zwischen Klägerin und Beklagten unmittelbar zur Anwendung gelangen, weil gerade in diesem Verhältnis die gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen entstanden und gelebt worden seien und nur dadurch ein angemessener Interessenausgleich der Parteien möglich sei.
8

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4.17.2011 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 73.813,02 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.7.2010 zu zahlen sowie die Widerklage abzuweisen.

9

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

10

Die Beklagten verteidigen die Entscheidung des Landgerichts mit Klageabweisung und Stattgabe der Widerklage. Die Beklagten seien der Klägerin gegenüber nicht verpflichtet, eine vermeintlich wirksam begründete Einlageverpflichtung zu erfüllen, weder aus gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten noch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft oder aus Verpflichtungsübernahme aus Darlehen. Zur Untermauerung ihrer Position verweisen sie auf diverse Entscheidungen des Senats und ihre Bestätigung durch den BGH sowie Urteile weiterer Gerichte. Es komme nicht darauf an, ob der im Zeichnungsschein als Assessor bezeichnete handelnde Rechtsanwalt gewesen ist, da jedenfalls die Vollmacht der Treuhänderin, die den Beitritt bewirken sollte, wegen Verstoßes gegen das RBerG unwirksam gewesen sei. Die Klägerin sei auch nicht dazu verpflichtet gewesen, im Zuge der Vergleichsabwicklung 2008 die vermeintlich entstandene Darlehensverbindlichkeit für den Anteil der Beklagten zu zahlen. Die von der Klägerin angeführte Entscheidung betreffe den HAT-Fonds 59, dessen Besonderheit in einer Objektfinanzierung liege, und sei hier nicht einschlägig. Der BGH habe bereits mit Urteil vom 24.4.2007 (XI ZR 191/06) die Anwendbarkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bei einer lediglich mittelbaren Beteiligung an einem Fonds verneint mangels Invollzugsetzung der Gesellschaft ohne Leistung der Einlage. Darüber hinaus sei der Anspruch der Klägerin in jedem Fall verjährt. Im Übrigen hätten die Beklagten die Wirksamkeit der Abtretung und die Höhe der Forderung der Klägerin bestritten. Der Anspruch der Beklagten auf Rückübertragung der Lebensversicherung folge aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.
11

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
12

II.

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie bleibt in der Sache jedoch weitestgehend ohne Erfolg.
13

Es liegt insoweit kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht hier weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
14

Das Landgericht hat unter berechtigter Abweisung der Zahlungsklage der Klägerin zu Recht den Beklagten den im Rahmen ihrer Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Rückgabe des Versicherungsscheins bezüglich der im Zusammenhang mit ihrer (wirtschaftlichen) Beteiligung am HAT Immobilienfonds 57 … abgetretenen Lebensversicherung zuerkannt.
15

Es handelt sich hierbei um ein weiteres Parallelverfahren zum Fonds HAT 57, zu dem der Senat bereits mit den rechtskräftigen Urteilen vom 27.9.2010 (23 U 14/10, bestätigt durch BGH XI ZR 347/10: NZB zurückgewiesen) und vom 17.3.2010 (23 U 218/06, bestätigt durch BGH XI ZR 108/10: NZB zurückgewiesen) sowie mit rechtskräftigem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 15.8.2011 (23 U 58/11) im Sinne des angefochtenen Urteils des Landgerichts entschieden hat.
16

Wie in den o.g. Verfahren vom Senat bereits mehrfach entschieden und vom BGH bestätigt, ist auch vorliegend davon auszugehen, dass mangels wirksamer Bevollmächtigung in Treuhandvollmacht oder Zeichnungsschein und mangels Rechtscheinsvollmacht nach §§ 171f BGB oder Genehmigung kein wirksamer Darlehensvertrag zwischen den Beklagten und der A S.A. geschlossen worden ist, weshalb auf dieser Grundlage von vorneherein kein Darlehenszins- oder Darlehensrückzahlungsanspruch von der A S.A. auf die Klägerin übertragen werden konnte, auch nicht im Rahmen des von der Klägerin angeführten Rahmenvergleichs zwischen Klägerin und A S.A..
17

Aus diesen Darlehensverträgen besteht (auch nach der Abtretung aller vermeintlichen Ansprüche hieraus von der A S.A. an die Klägerin im Rahmenvergleich) keine Zahlungs- oder Sicherungsverpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin.
18

Der Klägerin ist ferner nicht in ihrer – in den Parallelverfahren vertretenen – Auffassung zu folgen, wonach aufgrund der Zahlung des auf die Beklagten entfallenden Darlehenshaftanteils im Rahmen der Vergleichsvereinbarung zwischen ihr und der A S.A. – auch wenn der Beklagten daran nicht teilgenommen haben – durch sie die Beklagten auf jeden Fall die mit der Klage begehrte Zahlung an sie leisten müsse.
19

Die Klägerin verkennt dabei die unterschiedlichen Rechts- und Leistungsbeziehungen zwischen den Parteien. Eine wirksame Verpflichtung der Beklagten gegenüber der A S.A. hat aus den genannten Darlehensverträgen zu keiner Zeit bestanden, wie oben bereits dargelegt. Der Vergleichsvereinbarung zwischen der Klägerin und der A S.A. sind die Beklagten unstreitig nicht beigetreten, so dass sie auch hieraus nicht verpflichtet sein können, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar. Ein Vertrag zulasten Dritter ist zur Begründung vertraglicher oder sonstiger Pflichten des Dritten ersichtlich nicht geeignet.
20

Auch die daran anschließende, ebenfalls auf der Vergleichsvereinbarung aufbauende Argumentation der Klägerin im Parallelverfahren vor dem Senat 23 U 14/10 – die vorliegend ähnlich wiederholt worden ist – führt zu keinem anderen Ergebnis.
21

So übersieht die Klägerin bei jenem Argument, wonach die Einlageverpflichtung der Beklagten nicht erfüllt worden wäre, wenn ihre Zahlung an die A S.A. ohne Rechtsgrund gewesen wäre, weshalb sie nach wie vor zur Leistung ihrer Gesellschaftereinlage verpflichtet seien, zum einen, dass Rechtsgrund für die Zahlung der Klägerin an die A S.A. ja deren Vergleichsvereinbarung selbst gewesen ist. Da die Klägerin selbst von der Wirksamkeit dieser Vergleichsvereinbarung ausgeht, ist in dieser maßgeblichen Leistungsbeziehung hiernach ein hinreichender Rechtsgrund gegeben.
22

Zum anderen würde eine Verpflichtung der Beklagten zur Leistung ihrer Gesellschaftereinlage voraussetzen, dass die Beklagten überhaupt Gesellschafter der Fondsgesellschaft, also der Klägerin werden sollten bzw. geworden sind. Beides ist jedoch nicht der Fall, wie mehrfach entschieden und höchstrichterlich bestätigt.
23

Nach dem eindeutigen Wortlaut im Zeichnungsschein vom 21.12.1995 (Anlage B 4) war lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung der Beklagten an der Fondsgesellschaft beabsichtigt, und diese auch noch vermittelt über den Treuhänder. Ein Status der Beklagten als Gesellschafter entsprach danach nicht der Intention der an der Anlage Beteiligten, somit auch keine eigene Einlageverpflichtung der Beklagten.
24

Darüber hinaus ist nicht einmal die angestrebte wirtschaftliche Beteiligung der Beklagten an der Fondsgesellschaft wirksam zustande gekommen, denn sie ist weder durch eine entsprechende eigene, unmittelbare Erklärung der Beklagten im Zeichnungsschein noch wirksam über die zum Zwecke der wirtschaftlichen Beteiligung im Zeichnungsschein erwähnte Treuhandvollmacht erfolgt.
25

Die vorliegend dem Treuhänder erteilte, gerichtsbekannte notarielle Vollmacht verstößt gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und ist deshalb gemäß § 134 BGB nichtig, wie der Senat bereits mehrfach rechtskräftig festgestellt hat (vgl. Urteile vom 17.3.2010, 23 U 218/06, und vom 27.9.2010, 23 U 14/10, jeweils bestätigt vom BGH). Auch der 10. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main hat jüngst mit Urteil vom 13.1.2012 zum streitgegenständlichen Fonds (10 U 23/11, Anlage BB 4) die Nichtigkeit desselben Treuhandvertrags festgestellt.
26

Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des 22. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main vom 3.3.2011 (22 U 244/07, Anlage K 12) betrifft hingegen den HAT Immobilienfonds 59 und ist schon deshalb hier nicht einschlägig.
27

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf grundsätzlich derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells oder eines Immobilienfonds für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG, weshalb ein – wie hier – ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit umfassenden Befugnissen nichtig ist (BGH, Entscheidung vom 21.6.2005, XI ZR 88/04 = WM 2005, 1520 mwN; 29.4.2003, XI ZR 201/02 = WM 2004, 21; ferner vom 5.12.2006, XI ZR 341/05– dortige Homepage).
28

Die Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst nach der ebenso gefestigten Rechtsprechung des BGH auch die dem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht, wobei es nicht darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft nach § 139 BGB verbunden sind (BGH WM 2005, 1520 [BGH 21.06.2005 – XI ZR 88/04] mwN). Statt dessen führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG iVm § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weil nur auf diese Weise das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann (BGH a.a.O.).
29

Der Zeichnungsschein (a.a.O.) enthält im Unterschied zu anderen Zeichnungsscheinen (wie etwa im Fall BGH Az. XI ZR 29/05 vom 25.4.2006 = WM 2006, 1008) bereits keine ausdrückliche Bevollmächtigung zum Abschluss von Finanzierungsdarlehen des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft, sondern vielmehr lediglich einen Auftrag mit Vollmacht zum Abschluss eines notariellen Treuhandvertrags mit Vollmachten gemäß dem Prospekt, wobei beispielhaft sieben Vollmachtsgegenstände aufgeführt werden, u.a. eine Finanzierungsvollmacht. Aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers ist hier davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Damit ist jedoch anders als im genannten Fall des BGH noch keine unmittelbare Bevollmächtigung des Treuhänders zur Finanzierung erfolgt, und die vom Beauftragten seinerseits erklärte Treuhandvollmacht verstößt gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG.
30

Angesichts dessen bleibt auch sowohl die in den vorangegangenen Verfahren unstreitige Assessoreneigenschaft des Beauftragten … X als auch die nunmehr von der Klägerin erstmals vorgebrachte Eigenschaft des Beauftragten … X als Rechtsanwalt unerheblich, denn ihm ist im Zeichnungsschein nicht unmittelbar eine Finanzierungsvollmacht erteilt worden, in deren Ausführung der Treuhänder die Darlehensverträge mit der Beklagten geschlossen haben könnte. Im Übrigen änderte es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin nichts, wenn einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war (vgl. Urteil vom 10.10.2006, XI ZR 265/05– dortige Homepage; ferner Urteil vom 22.2.2005, XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787).
31

Entscheidend ist vielmehr, dass die maßgebliche Treuhandvollmacht gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstößt, weil es sich nämlich bei der notariell beglaubigten Vollmacht um den „Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf“ handelt (vgl. BGH a.a.O. zur dortigen Treuhandvollmacht im Unterschied zum dortigen Zeichnungsschein), indem sie sich gerade nicht beschränkt auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, bei denen es nach der Rechtsprechung des BGH um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen ginge.
32

Bei dem weiteren Argument der Klägerin, dass dann, wenn ihre Zahlung an die A S.A. mit Rechtsgrund erfolgt wäre, nämlich als Zahlung des Klägers zur Erbringung seiner Einlage, im Verhältnis der A S.A. zu den Beklagten die Valutierung des Darlehens ohne Rechtsgrund erfolgt und deren Bereicherungsanspruch gemäß der Rahmenvergleichsvereinbarung auf die Klägerin übergegangen wäre, wird zum einen übersehen, dass der Rechtsgrund für diese Leistung – wie oben ausgeführt – in der Vergleichsvereinbarung liegt und nicht im davon zu unterscheidenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Zum anderen bestand aber ohnehin auch keine Einlageverpflichtung der Beklagten mangels Gesellschaftereigenschaft, was oben ebenfalls dargelegt worden ist.
33

Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Darlehenszinsen bzw. -tilgung ergibt sich ferner nicht etwa daraus, dass die Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft bürgerlichen Rechts etwa aufgrund Schuldbeitritts haften würden. Eine solche Mithaftung würde eine entsprechende Vereinbarung zwischen der Klägerin und den Beklagten im Sinne eines Schuldbeitritts bzw. einer Schuldmitübernahme voraussetzen.
34

Es ist jedoch keine derartige Vereinbarung dargetan, nach der die Beklagten die Schuld der Fondsgesellschaft anteilig übernommen hätten.
35

Ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten folgt außerdem auch nicht aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB, wie der Senat in den oben angeführten Entscheidungen ausgeführt hat.
36

Gesellschafter einer GbR haften zwar grundsätzlich akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGH, WM 2007, 110 [BGH 17.10.2006 – XI ZR 185/05]; WM 2007, 62 ff. [BGH 17.10.2006 – XI ZR 19/05]; WM 2007, 1648, 1650 [BGH 26.06.2007 – XI ZR 287/05]). Diese Rechtsprechung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil die Beklagten nicht Gesellschafter der GbR geworden sind. Da die Beklagten unstreitig eine (zudem ohnehin nur wirtschaftliche) Beteiligung über den Treuhänder wählten, wurden nicht sie Gesellschafter der GbR, sondern der Treuhänder. Dies ergibt sich bereits aus dem Zeichnungsschein, wonach eine Treuhandlösung für die wirtschaftliche Beteiligung vereinbart worden ist. Der Entscheidung des 9. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9.4.2008 (9 U 93/06), wonach die Treugeber als vollwertige Gesellschafter zu qualifizieren seien, kann nicht gefolgt werden.
37

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der herrschenden Literaturmeinung wird bei vorliegender Fallgestaltung allein der Treuhänder Gesellschafter der GbR (BGH, Urteil vom 11.11.2008, XI ZR 468/07– dortige Homepage; Baumbach/Hopt-Hopt, HBG, 33. Aufl. 2008, § 105 Rn. 31 mwN; Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 705 Rn. 10). Dem Treugeber kann zwar intern eine Stellung eingeräumt werden, als ob er unmittelbar Gesellschafter wäre (vgl. Münchener Kommentar-Ulmer, BGB, 5. Aufl. 2009, § 705 Rn 92 mwN), dies führt aber nach außen nicht zu einer analogen Anwendung des § 128 HGB und damit einer Haftung für Gesellschaftsschulden (BGH a.a.O.; Münchener Kommentar-BGB-Ulmer, § 714 Rn 42; jetzt auch Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 105 Rn 34, beide mwN). Die gesetzliche Haftungsverfassung auf der Grundlage der §§ 128, 130 HGB setzt nämlich das Bestehen einer „wirklichen“ Gesellschafterstellung voraus (BGH, Urteil vom 11. November 2008, XI ZR 468/07).
38

Auch wenn man in dem Rechtsverhältnis zu dem Treuhänder/Gesellschafter eine Unterbeteiligung und somit eine Innengesellschaft sehen wollte, trifft eine Gesellschafterhaftung lediglich den Hauptbeteiligten (Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn-Gehrlein, HGB, 2008, § 230 Rn 97, mit Hinweis auf Münchener Kommentar-Karsten Schmidt, HGB, § 230 Rn 234 mwN). Entgegen der Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 24.5.2007, 5 U 38/06) rechtfertigt allein die interne Einräumung von Gesellschafterrechten keine Durchgriffshaftung im Außenverhältnis. Etwas anderes mag ausnahmsweise bei sog. Strohmannfällen oder dem Missbrauch des Treuhandverhältnisses gelten (vgl. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 214). Ein derartiger Fall liegt jedoch nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft missbräuchlich der Anschein erweckt wurde, die Treugeber seien Gesellschafter der Hauptgesellschaft (vgl. Blaurock, a.a.o., S. 216). Dass die A S.A. als Darlehensgeberin die rechtlichen Verhältnisse möglicherweise falsch gewürdigt hat und die Treugeber als Darlehensnehmer und Gesellschafter angesehen hat, reicht nicht aus. Die A S.A. erscheint auch nicht schutzwürdiger als die Treugeber.
39

Der BGH hat im Übrigen mit seiner Leitsatzentscheidung vom 21.4.2009 (XI ZR 148/08– dortige Homepage) diese Rechtsauffassung des Senats zum Nichtbestehen einer persönlichen Haftung des Anlegers als Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB bestätigt.
40

Eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten folgt entgegen der Ansicht der Klägerin nach wie vor auch nicht aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft, wie vom Senat bereits mehrfach rechtskräftig entschieden (a.a.O.).
41

So trifft bereits im Ausgangspunkt nicht zu, dass die Beklagten der Fondsgesellschaft – zunächst unerkannt unwirksam, danach ungekündigt – beigetreten seien.
42

Ein Beitritt auf der Grundlage des Rechts der GbR war vorliegend weder beabsichtigt noch ist er wirksam erfolgt, wie oben schon ausgeführt, sondern es ging lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung.
43

Zwar wären die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft grundsätzlich auch bei einem Beitritt über einen Treuhänder anzuwenden (vgl. Palandt-Sprau, § 705 Rn 17 sowie die einschlägige Rechtsprechung des BGH, zuletzt Urteil vom 20.7.2010, XI ZR 465/07 m.w.N. – dortige Homepage), was jedoch vorliegend nicht zu einer Haftung der Beklagten führen kann. Ein Beitritt der Beklagten als Gesellschafter war nämlich nach dem eindeutigen Wortlaut des Zeichnungsscheins (a.a.O.) niemals beabsichtigt, sie sollten vielmehr lediglich über den Treuhänder wirtschaftlich einem Gesellschafter gleichgestellt werden. Die Beklagten müssen sich daher auch nicht so behandeln lassen, als wären sie dem Fonds – fehlerhaft – als Gesellschafter beigetreten. Denn erste und grundlegende Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist nach der heute einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur der von den Beteiligten angestrebte Abschluss eines Gesellschaftsvertrags auf Grund von ihnen zurechenbaren – wenn auch fehlerhaften – Willenserklärungen (vgl. Münchener Kommentar-BGB-Ulmer, § 705 Rn 327 unter Verweis auf die heute einhM, vgl. BGHZ 11, 190 = NJW 1954, 231; Soergel/Hadding RdNr. 72; Staudinger/Habermeier Rn 65; Staub/Ulmer § 105 HGB Rn 340). Dies unterscheidet sich indessen fundamental von einer vorliegend angestrebten, lediglich treuhänderisch vermittelten wirtschaftlichen Beteiligung gerade ohne eigene gesellschaftsrechtliche Bindung des Anlegers. Damit fehlt hier bereits die primäre Voraussetzung für eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, die auch im Hinblick auf deren ratio nicht gerechtfertigt erscheinen würde, da sie im Ergebnis zur Behandlung eines Anlegers als (Fonds-)Gesellschafter führen würde, obwohl von vorneherein lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung beabsichtigt worden war und es selbst bei wirksamer Durchführung des Anlagegeschäfts nicht zu einem Status des Anlegers als (auch nur mittelbarer) Gesellschafter gekommen wäre.
44

Angesichts dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob gemäß dem Vorbringen der Klägerin überhaupt eine Gesellschaft in Kraft gesetzt und gelebt worden ist, so wie ursprünglich zwischen den Beteiligten beabsichtigt.
45

Dagegen spricht allerdings, dass die Kläger von den Beklagten noch die Leistung der Einlage fordert als Begründung ihrer Zahlungspflicht; die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft greifen aber erst, wenn der Gesellschaftsbeitritt in Vollzug gesetzt ist (BGHZ 156, 46; 167, 252), was grundsätzlich erst mit der Leistung der Einlage der Fall ist (BGH, Urteil vom 24.4.2007, XI ZR 191/06– bei juris). Hierauf haben auch die Beklagten zu Recht abgestellt.
46

Soweit die Klägerin im Parallelverfahren 23 U 14/10 zur Anwendbarkeit der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die Entscheidungen des BGH vom 20.7.2010 (XI ZR 465/07) und des OLG Hamm vom 24.6.2010 (28 U 215/09) verwiesen hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung, denn diese Entscheidungen stehen nicht im Widerspruch zur dargelegten Rechtsauffassung des Senats.
47

Das vorgenannte Urteil des BGH (a.a.O.) ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht einschlägig, weil es dort ausweislich des Tatbestands um eine über einen Treuhänder vermittelte Beteiligung des Anlegers an der Fondsgesellschaft ging („Vollmacht zur treuhänderischen Beteiligung“) und nicht um eine lediglich wirtschaftliche Beteiligung (siehe Zeichnungsschein).
48

Das Urteil des OLG Hamm (a.a.O.) betrifft einen Regress gegen einen Rechtsanwalt, dem ein Sachverhalt mit einem anderen Fonds, nämlich dem HAT-Immobilienfonds 59 zugrunde liegt, und es ist dem Urteil nicht hinreichend sicher zu entnehmen, dass der dortige Zeichnungsschein mit dem hiesigen übereinstimmt.
49

Auch das von der Klägerin herangezogene Urteil des BGH vom 17.6.2008 (XI ZR 112/07– bei juris) steht dem hiesigen Rechtsstandpunkt nicht entgegen, denn auch dort wurde gemäß dem Tatbestand über eine durch einen Treuhänder vermittelte Beteiligung des Anlegers an der Fondsgesellschaft entschieden und nicht über eine – wie vorliegend – lediglich wirtschaftliche Beteiligung, weshalb dieses Urteil ebenfalls schon nicht einschlägig ist (und im Übrigen ohnehin zu keiner Haftung des Anlegers trotz Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft gelangt, nämlich mit der Begründung, dass diese nach § 242 BGB den Schutzzweck des RBerG konterkarieren würde).
50

Das von der Klägerin des Weiteren angeführte Hinweisschreiben des 9. Zivilsenats vom 16.2.2011, 9 U 110/08 betrifft explizit einen anderen Fonds und widerspricht zudem in der Sache ausdrücklich nicht dem genannten Urteil des Senats.
51

Die Klägerin hält danach in diesem Verfahren keinen neuen Vortrag, der Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung geben würde.
52

Nachdem weder unmittelbar noch gemäß den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft ein Gesellschafterstatus der Beklagten gegeben ist, können diese entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aufgrund einer etwaigen gesellschafterlichen Treuepflicht zur Teilnahme am Rahmenvergleich verpflichtet gewesen sein, weshalb dieser Einwand der Klägerin ins Leere geht und die Fondsgesellschaft den bei Abschluss des Rahmenvergleichs auf die Beklagten entfallenden Finanzierungsaufwand nicht von diesen ersetzt verlangen kann.
53

Im Wesentlichen zu Recht hat das Landgericht auch der Widerklage stattgegeben.
54

Der Anspruch der Beklagten auf Herausgabe des Original-Versicherungsscheins folgt aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB, da bereits die Sicherungsabtretung durch die Beklagten unwirksam war, weil die Nichtigkeit der Treuhändervollmacht nicht nur den Darlehensvertrag, sondern auch die mit ihm in Zusammenhang nach § 139 BGB stehende Sicherungsvereinbarung und –abtretung erfasst hat (vgl. BGH NJW-RR 2005, 986 [BGH 21.03.2005 – II ZR 411/02]). Auf dieser Grundlage war auch eine wirksame Abtretung an die Klägerin nicht möglich.
55

Allerdings kann zugleich infolgedessen die Klägerin nicht zur Rückübertragung der abgetretenen Ansprüche aus der Lebensversicherung verpflichtet sein, weil ihr dies mangels wirksamen Anspruchsübergangs (s.o.) nicht möglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB; siehe ebenso 10. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main mit Urteil vom 13.1.2012, 10 U 23/11, Anlage BB 4). In diesem Umfang hat die Berufung der Klägerin also Erfolg.
56

Außerdem ist insoweit die Verurteilung durch das Landgericht zur „Zug um Zug-Übertragung der von den Beklagten gehaltenen Beteiligung an dem HAT Fonds 57“ gegenstandslos mangels Zustandekommens einer wirksamen Beteiligung der Beklagten (s.o.), was mit dem Berufungsurteil entsprechend zu korrigieren ist.
57

Wegen der beiden letztgenannten Gesichtspunkte ist vorliegend auch ein Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht gekommen.
58

Die Kostenentscheidung für den Rechtsstreit bzw. das Berufungsverfahren folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die gesamten Prozesskosten waren insoweit der Klägerin aufzuerlegen, da die Zuvielforderung der Beklagten in Form der Rückabtretung der (gar nicht wirksam abgetretenen) Ansprüche aus der Lebensversicherung keinen eigenen wirtschaftlichen Wert aufweist und gegenüber der erfolgten Verurteilung verhältnismäßig geringfügig war sowie keine höheren Kosten veranlasst hat. Entsprechendes gilt für den Wegfall der Zug um Zug-Verurteilung, zumal diese ohnehin lediglich die Beklagten belastet hätte; insofern mag man auch eine wertmäßige Kompensation annehmen.
59

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
60

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).