OLG Frankfurt am Main, 17.10.2012 – 12 U 35/11

OLG Frankfurt am Main, 17.10.2012 – 12 U 35/11
Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 21.01.2011 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, das Pferd „…“ (Stute, Lebensnummer DE …) nebst dem zum Pferd gehörenden Pferdepass an die Klägerin herauszugeben.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin eine nicht anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltsvergütung in Höhe von 775,64 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.10.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage der Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 20.337,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.02.2010 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, an die Beklagte 20 % des zukünftigen Verkaufserlöses für das Pferd „…“ (Stute, Lebensnummer DE …) auszuzahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 58,4 % und die Beklagte 41,6 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 44,3 % und die Beklagte 55,7 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die jeweils unterlegene Partei darf die Zwangsvollstreckung der vollstreckenden Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages anwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
1

I.

Die Klägerin war Eigentümerin eines Wallachs namens „…“, ursprünglich „…“ benannt (nachfolgend: W). Sie ist Eigentümerin der Stute „…“ (nachfolgend: S). Die Beklagte ist seit 10.6.2008 Rechtsnachfolgerin ihres Vaters, von dem sie das Gestüt mit Ausbildungsstall übernahm.
2

Im Dezember 2005 überließ die Klägerin dem Gestüt ihre damals achtjährige Stute S nach mündlich getroffener Vereinbarung, dass Einstallung und Beritt der S für die Klägerin kostenfrei waren.
3

Am 12.4.2006 schloss die Klägerin mit dem Gestüt zwei schriftliche Verträge bezüglich des W, bestehend aus einem entgeltlichen Einstallungsvertrag und einem Berittvertrag, in den die zusätzliche Verpflichtung der Klägerin einbezogen war, die Kosten für Hufschmied, Tierarzt, Nenn- und Startgelder sowie die Transportkosten für Turnierbesuche des Pferdes W zu tragen. Für die Vertragsleistungen war je Vertrag ein monatliches Entgelt von 320,00 € vereinbart. Die Abrechnung sollte erst beim Verkauf des W erfolgen.
4

Eine weitere Stute hat die Klägerin dem Gestüt zwischen November 2007 und April 2008 entgeltlich zur Ausbildung überlassen und die hierfür geschuldete Vergütung bezahlt.
5

Mit Schreiben vom 11.8.2009 forderte die Klägerin von der Beklagten Rechnungslegung und Auskunft hinsichtlich des Verkaufs des W, unter Beachtung des Einstallungsvertrages einerseits sowie der Verrechnungsabrede andererseits, darüber hinaus forderte sie die Herausgabe der S. Vorangegangen war ein an die Mutter der Beklagten, die Zeugin Z2, gerichtetes Schreiben vom 8.6.2009, mit dem die Klägerin die Herausgabe beider Pferde forderte. Die Beklagte verweigerte die Herausgabe der Stute und erklärte ihrerseits mit Schreiben vom 6.4.2010 die Kündigung des zur S getroffenen Überlassungsvertrages.
6

Die Klägerin hat die Herausgabe der S, Auskunft hinsichtlich des Käufers des W sowie über den bei seinem Verkauf erzielten Kaufpreis und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.085,04 € verlangt.
7

Sie hat vorgetragen, die Beklagte mit dem Verkauf des W beauftragt zu haben. Ihr Auskunftsanspruch sei trotz Aufforderung vom 11.8.2009 nicht erfüllt worden. Nachdem die Parteien den Verkauf des W mit Vertrag vom 1.5.2009 an die Zeugin Z1 für einen Kaufpreis von 10.000 € unstreitig stellten, haben sie übereinstimmend den Auskunftsanspruch für erledigt erklärt.
8

Zur S hat die Klägerin vertreten, dass sie wegen deren unbefristeter Überlassung jederzeit berechtigt sei die Herausgabe der Stute zu verlangen. S sei vor der Überlassung als Dressur- und Springpferd ausgebildet gewesen und nur aus Entgegenkommen der Beklagten auch zum Einsatz auf Turnieren zur Verfügung gestellt worden. Während des erstinstanzlichen Verfahrens teilte der Notar N den Parteivertretern mit Schreiben vom 9.4.2010 mit, dass die Klägerin bei ihm am 8.4.2010 € 23.583,54 hinterlegt habe. Der Klägervertreter verlangte die Herausgabe der S und verwies die Beklagte darauf, dass sie die Bedingungen für die Auszahlung seinem Schreiben vom 9.4.2010 entnehmen könne.
9

Die Beklagte verweigerte die Herausgabe, wegen fehlender Unterrichtung des Notars zu nach ihrer Auffassung veränderten Hinterlegungsbedingungen sowie wegen behaupteter Ansprüche auf Verkaufserlös, alternativ auf die Nachzucht von Fohlen.
10

Die Beklagte hat gegenüber dem Herausgabeanspruch an S, deren Wert sie mit allenfalls 10.000,00 € bezifferte, ein Zurückbehaltungsrecht eingewandt, dass sie in erster Instanz zuletzt mit Gegenansprüchen in Höhe von 22.801,67 € begründete.
11

Darüber hinaus hat die Beklagte im Wege der Widerklage – unter Abzug des erzielten Erlöses für den Wallach W – auch die Zahlung dieser 22.801,67 € beansprucht, sowie die Feststellung der Verpflichtung zur 20 % Auskehrung eines etwaigen Verkaufserlöses an der S, ihr alternativ für den Fall des Nichtverkaufs zu gestatten, sich zwei lebende Fohlen aus der S zu ziehen.
12

Die Klägerin hat die Zurückweisung der Wiederklage verfolgt. Sie habe im Sommer 2006 mit der Zeugin Z2 als Vertreterin des Gestüts vereinbart, dass der W künftig im Betrieb der Beklagten eingesetzt werde, im Gegenzug hätten die zu W vereinbarten Beritt- und Einstallkosten entfallen sollen. Abgesehen davon habe die Beklagte den Berittvertrag nicht erfüllt, da sie W nicht persönlich geritten habe. Die Klägerin hat etwaige Kosten für Impfungen, Hufschmied, Nenngelder und Ausrüstung des Wallachs nach Grund und Höhe bestritten, die eingenommenen Preisgelder seien gegen zu rechnen.
13

Mit Urteil vom 21.1.2011, auf das wegen der Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 250 ff. d. A.), hat das Landgericht einen Herausgabeanspruch der Klägerin an S nur Zug um Zug gegen Zahlung von 22.341,67 € bejaht. Es hat ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten für begründet erachtet und zwar,
14

a) wegen der bezüglich W geltend gemachten Zahlungsansprüche der Beklagten aus den (beendeten) Einstallungs- und Berittverträgen vom 12.4.2006, mit Ausnahme eines Betrages von 220,00 € für Pferdedecken und einer geringfügigen Überhöhung der verlangten Berittvergütung von 240,00 €, da die Erhöhung der monatlichen Vergütung auf 400,00 € durch die Aussage der Zeugin Z2 erst ab September 2007 bewiesen sei. Die Berechtigung für Wurmkuren und Impfungen stehe nach der Aussage der Zeugin Z2 fest. Die angefallenen Nenngelder seien unstreitig. Die Wegstrecken seien unstreitig, der Kilometeransatz sei angemessen. Die hierzu von der Klägerin benannten Zeugen Z3 und Z4 hätten die nachträgliche Vereinbarung einer kostenfreien Überlassung des W nicht bestätigt. Zur Aussage des Zeugen Z4 gehe es nicht davon aus, dass er das Telefonat so zuverlässig wahrgenommen habe, dass hierauf die Überzeugung von der Richtigkeit seiner Aussage gestützt werden könne.
15

b) Pensionskosten bezüglich der Stute S stünden der Beklagten gemäß §§ 298, 304 bzw. 683, 994, 812 BGB jedenfalls seit ihrer Eigenkündigung vom 6.10.2010 in geltend gemachter Höhe zu.
16

Das Zurückbehaltungsrecht sei mangels Hinterlegung beim Amtsgericht auch nicht durch eine Sicherheitsleistung der Klägerin ausgeräumt, § 273 Abs. 3 BGB.
17

Der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten bestehe nicht, da die Klägerin eine Bezahlung ihres Anwalts nicht vorgetragen habe.
18

Zugleich sei in Höhe von 22.341,67 € der widerklagend geltend gemachte Zahlungsanspruch der Beklagten begründet.
19

Der Feststellungsantrag bezüglich der Unterbringungskosten der S sei seit dem 7.10.2010 aus den unter b) genannten Gründen zu bejahen. Der Feststellungsantrag bezüglich eines Anteils am Verkaufserlös sei nach der Aussage der Zeugin Z2 begründet. Die weiter beantragte Feststellung hinsichtlich des Fohlenrechts habe die Beklagte dagegen nicht zur Überzeugung des Landgerichts nachweisen können, was zur Abweisung der Widerklage bezüglich dieses Anspruchs führte.
20

Gegen das ihr am 31.1.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 21.2.2011 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 28.3.2011 begründet. Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge unter Vertiefung ihres bisherigen Vortrags weiter. Sie ist der Ansicht, dass der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an S wegen etwaiger Ansprüche bezüglich der Überlassung des W schon deshalb nicht zustünde, weil die Verträge vom 12.4.2006 einvernehmlich aufgehoben worden seien und rügt die Beweiswürdigung des Landgerichts hierzu. Das Landgericht habe versäumt die Gewinngelder anzurechnen und verkannt, dass sämtliche Positionen streitig gewesen seien, was für die Nenngelder wie die Transportkosten gelte. Darüber hinaus sei der Aussage der Zeugin Z2 auch hinsichtlich des widerklagend zugesprochenen Anspruchs auf einen Verkaufserlösanteil an S nicht zu folgen. Ihre Aussage sei nicht glaubhaft, der Einwand von der Beklagten erst im Prozess eingeführt worden um die Herausgabe zu verhindern. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht verkannt, dass eine solche – als Schenkung zu qualifizierende – Abrede beurkundungspflichtig gewesen sei.
21

Die Parteien hätten sich auf eine Hinterlegung beim Notar geeinigt. Auch deshalb hätte S herausgegeben werden müssen. Die rechtswidrige Weigerung S herauszugeben könne keinen Anspruch auf danach angefallene Unterhaltskosten begründen, die allenfalls in Höhe der Selbstkosten von 150,00 € entstanden seien. Zuletzt vertrat die Klägerin die Auffassung, dass die Beklagte sich mit der Herausgabe der S seit Erhalt des Schreibens vom 8.6.2009, spätestens seit 18.6.2009 in Verzug befände. Es fehle an den Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts, weil der Überlassung von S und W unterschiedliche Lebenssachverhalte zugrunde lägen. Die S sei der Beklagtennur aus „Freundschaft“ anvertraut worden, zum Einsatz als Turnierpferd.
22

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
23

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 21.01.2011
24

1. die Beklagte zu verurteilen, das Pferd „…“ (Lebens-Nr: DE …) an die Klägerin herauszugeben, nebst dem zum Pferd gehörenden Pferdepass.
25

2. die Beklagte weiter zu verurteilen, eine nicht anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltsvergütung in Höhe von 1.085,04 € zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
26

3. die Widerklage vollumfänglich abzuweisen.
27

Die Beklagte beantragt,
28

die Berufung zurückzuweisen.
29

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die nach § 273 BGB erforderliche Konnexität der Ansprüche hinsichtlich ihres eingewandten Zurückbehaltungsrechts an S gegeben sei. Es handele sich um ein einheitliches Lebensverhältnis, die Verträge erschienen als natürliche Einheit. Die Parteien hätten in ständigen Geschäftsbeziehungen gestanden. Alle Pferde seien vor dem Hintergrund einer geäußerten Verkaufsabsicht der Klägerin an die Beklagte überlassen worden, wobei die Klägerin gegenüber der Beklagten versprochen habe, sich um den Verkauf zu kümmern. Das Schreiben vom 11.8.2009 beinhalte keine Kündigung des Überlassungsvertrages. Das dortige Herausgabeverlangen der Klägerin lasse sich nicht in eine Kündigung umdeuten.
30

Nach Ablauf der ihr bis 15.6.2011 gesetzten Frist zur Berufungserwiderung, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.6.2011, der am 24.6.2011 bei Gericht eingegangen ist, Anschlussberufung eingelegt, mit der sie die Feststellung der Gestattung weiterverfolgte, aus der Stute S Fohlen zu ziehen, darüber hinaus die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangte. Die Beklagte hat ihre Anschlussberufung mit Schriftsatz vom 31.8.2012, der am 4.9.2012 bei Gericht einging, zurückgenommen.
31

Mit gleichem Schriftsatz erweiterte die Beklagte ihre Widerklage um 10.139,00 €. Die Erweiterung begründet sie mit zusätzlichen Kosten, die ihr seit 7.8.2010 bis 15.8.2012 hinsichtlich der – so ihre Auffassung – zu Recht zurückbehaltenen Stute S entstanden seien. Aufwendungsersatz sei auch bereicherungsrechtlich geschuldet. Es handele sich um Sowieso-Kosten, die auch der Klägerin entstanden wären.
32

Im Verhandlungstermin vom 27.9.2012 hat die Beklagte ihre Widerklage zu dem im angefochtenen Urteils (Bl. 253 d. A.) als Widerklageantrag zu Ziffer 2 aufgenommenen Feststellungsantrag, betreffend die Verpflichtung ihr alle ab dem 7.8.2010 entstandenen Aufwendungen für S zu ersetzen, zurückgenommen. Die Klägerin hat der Rücknahme zugestimmt.
33

Die Beklagte beantragt widerklageerweiternd,
34

die Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerin 32.481,34 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.023,50 € seit 19.2.2010, aus weiteren 1.318,17 € seit 19.8.2010 und aus 10.139,67 € seit Zustellung dieses widerklageerweiternden Schriftsatzes zu zahlen.
35

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
36

die Widerklage auch hinsichtlich der Erweiterung abzuweisen
37

Der Senat hat mit Verfügungen vom 6.7.2011 und vom 28.8.2012 rechtliche Hinweise erteilt:
38

Die Zeugin Z2 ist aufgrund des Beweisbeschlusses vom 27.9.2012 im Senatstermin gleichen Datums vernommen und die Klägerin persönlich angehört worden.
39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
40

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Herausgabe der Stute S, ohne insoweit durch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten beschwert zu sein. Sie kann darüber hinaus die Zahlung außergerichtlicher Anwaltsvergütung in Höhe von 775,64 € nebst der zuerkannten Zinsen verlangen. Hinsichtlich der Widerklage war der Anspruch der Beklagten auf 20.337,00 € zuzüglich der erkannten Zinsen zu reduzieren.
41

A.

1. Klage
42

1.1.

Das angefochtene Urteil war hinsichtlich der Zug-um Zug Verurteilung abzuändern und die Beklagte uneingeschränkt zur Herausgabe zu verurteilen. Der Herausgabeanspruch der Klägerin war im Berufungsverfahren nicht mehr streitbefangen.
43

a)

Die Beklagte kann das eingewandte Zurückbehaltungsrecht nicht mit Ansprüchen aus dem Überlassungsvertrag zu S begründen.
44

Die Auffassung des Landgerichts, wonach der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an S (auch) wegen ab 6.4.2010 geltend gemachter Pensionskosten zustand, verkennt, dass zwischen den Parteien die Vereinbarung bestand, dass die Klägerin für die Einstallung der S bei der Beklagten wie auch für die Unterhaltung der Stute keine Kosten zu tragen hatte, ein Vergütungsanspruch der Beklagten bestand hierfür nicht, wie die Klägerin auch für die Ausbildung der Stute und ihre Turnierteilnahme, jedenfalls solange diese in ihrem Eigentum verblieb, der Beklagten nichts schuldete. Es kann offen bleiben, ob bereits mit dem an die Zeugin Z2 gerichteten Herausgabeverlangen vom 8.6.2009 der Überlassungsvertrag mit der Beklagten gekündigt wurde, da jedenfalls die mit Schreiben vom 11.8.2009 von der Beklagten geforderte Herausgabe eine konkludente Kündigung der Überlassungsvereinbarung enthält. Diese war mangels zeitlicher Bestimmung des Überlassungszeitraums jederzeit möglich, §§ 695 688, 696 BGB (Palandt, 71. Aufl., § 696 Rn. 1, Jülch in: jurisPK, 5. Aufl. 2010, § 695 BGB, Rn. 1). Gegenansprüche der Beklagten auf Vergütung- oder Aufwendungsersatz zu S (§§ 689, 693 BGB) die ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273, 274 BGB zu diesem Zeitpunkt begründen konnten, bestanden nicht. Ansprüche auf Aufwendungsersatz für den weiteren Verbleib der S bei der Beklagten ab 6.4.2010 können gegenüber dem Herausgabeanspruch nach § 985 BGB nicht mit Erfolg eingewandt werden, da ihre Fälligkeit, die Begründetheit eines solchen Anspruchs insoweit unterstellt, erst nach der Fälligkeit des Herausgabeanspruchs eingetreten wäre (BGH, BGHZ 64, 122, juris Rn. 11). Abgesehen davon, kann sich die Beklagte gegenüber dem Herausgabeanspruch nicht auf eine Gegenforderung berufen, die erst aufgrund ihrer Weigerung zur Herausgabe entstanden wäre (Palandt, 71. Aufl., § 273 Rn. 17, m. H. a. BGH NJW 2004, 3484). Ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer etwaigen Erlösbeteiligung, über die an dieser Stelle noch nicht entschieden werden musste, hat das Landgericht zutreffend mangels eines fälligen Anspruchs verneint.
45

b)

Die Beklagte kann das Zurückbehaltungsrecht auch nicht auf Entgeltansprüchen aus den (beendeten) Verträgen zum Wallach W stützen. Die Ansprüche aus den Verträgen vom 12.4.2006 waren bis zum Verkauf des W im Mai 2009 aufschiebend bedingt gewesen. Aus der Vereinbarung der Abrechnung bei Verkauf folgt, dass die Parteien übereinstimmend von einer Vertragsbeendigung mit Verkauf ausgingen. Vergütungsansprüche aus den Verträgen zu W waren mithin jedenfalls seit der Abrechnung der Beklagten mit der Kostenaufstellung vom 27.5.2009 fällig. Die Klägerin hat nicht nachweisen können, dass nachträglich eine für sie unentgeltliche Überlassung des W an die Beklagte vereinbart worden wäre. Die Klägerin hat die behauptete telefonische Vertragsänderung, wonach künftig Beritt und Einstallung des W kostenfrei erfolgen sollten, der Wallach im Gegenzug als Reitschulpferd und „im Betrieb“ des Gestüts eingesetzt werden konnte, nach der Würdigung des Landgerichts nicht bewiesen. Gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach aus der Aussage der Zeugin Z3 nicht auf die Abänderung/Aufhebung der Verträge vom 12.4.2006 geschlossen werden kann, bestehen keine Bedenken. Abgesehen von den inhaltlichen Unstimmigkeiten der Aussage der Zeugin Z3, die das Landgericht zutreffend berücksichtigte, ging die Zeugin Z3 selbst nicht davon aus, dass in dem Gespräch, an dem sie teilgenommen hatte, „ein Vertrag geschlossen wurde, dass also etwas Festes vereinbart worden ist“.
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Die Aussage des Zeugen Z4 zu dem Inhalt der Äußerungen der Zeugin Z2 durfte dagegen, entgegen dem Landgericht, nicht verwertet werden, da die Zeugin Z2 von dem Mithören des behaupteten Telefonats keine Kenntnis hatte. Seine Aussage unterliegt wegen der rechtswidrigen Erlangung des Beweismittels einem Beweisverwertungsverbot, denn durch das absichtliche heimliche Mithörenlassen von Telefongesprächen wird das aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners verletzt, der von dem Mithören keine Kenntnis hat. Auch nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urt. v. 23.4.2009, BAGE 130, 347, juris Rn. 21 ff.), von der Klägerin zitiert, wonach kein Beweisverwertungsverbot bestehen soll, wenn der Dritte zufällig, ohne dass der Beweispflichtige etwas dazu beigetragen hat, den Inhalt des Telefongesprächs mithören kann, steht hier fest, dass die Klägerin zielgerichtet veranlasst hat, dass der Zeuge Z4 das behauptete Telefonat mithören konnte. Der Zeuge Z4 beschrieb die Situation, in der er das behauptete Telefonat mitgehört haben will so, dass er mit der Klägerin „im selben Amt“ arbeite. Er habe nur einige Meter von der Klägerin entfernt an seinem Arbeitsplatz gesessen, die Tür zwischen ihnen würde immer offen gehalten, das Telefon sei „berufsbedingt immer auf Lautstärke“ gestellt, sie säßen so, dass sie „Sichtkontakt“ hätten, auch wenn sie in verschiedenen Räumen sitzen. Er sei sich „ziemlich sicher“, dass die Klägerin die Anruferin gewesen sei. Nach dem Gespräch sei die Klägerin zu ihm gekommen, um sich mit ihm über den Inhalt des Gesprächs noch einmal zu unterhalten, was in etwa so lang gedauert habe, wie das Telefonat selbst. Danach hat die Klägerin den Zeugen Z4 durch aktives Handeln zielgerichtet veranlasst das Telefonat mitzuhören. Die gerichtliche Verwertung seiner Aussage zu dem Inhalt des Telefonats hätte eine Verletzung des grundgesetzlich geschützten Rechts am gesprochenen Wort der Zeugin Z2 zur Folge, welches hier höheren Schutz genießt, als das Beweisinteresse der Klägerin.
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Da die Klägerin keinen Zeugen für das mit der Zeugin Z2 geführte Telefonat hatte, in dem sie einer ihr angebotenen Vertragsänderung zugestimmt haben will, war sie aus Gründen der Waffengleichheit anzuhören und die Zeugin Z2 erneut zu vernehmen. Die Angaben der Klägerin haben den Senat nicht davon überzeugt, dass entgegen der Verträge vom 12.4.2006 eine kostenfreie Überlassung des W (nachträglich) vereinbart wurde. Die Klägerin hat sich knapp, ohne Details zu nennen, hierzu mit der Angabe geäußert, „das im Beweisbeschluss vorgetragene Telefonat hat stattgefunden“. Die Verträge seien nur „pro forma“ nur „für uns“ gemacht worden, da man noch nicht gewusst habe, ob W brauchbar sei. Die Zeugin Z2 habe dann jedoch angerufen und gesagt, dass sie W unbedingt behalten wolle, es würden keine Kosten entstehen. Dagegen waren die Angaben der Zeugin Z2 auch hinsichtlich des Nebengeschehens detailliert, in sich schlüssig und in Einklang mit den schriftlichen Vertragsabsprachen. Zweifel an der von ihr bestätigten vergütungspflichtigen Pension und Beritt des W hat der Senat nicht. Diese wird auch durch die vorgerichtliche Korrespondenz der Parteien gestützt, die eine kostenfreie Überlassung des W nicht thematisierte. Mit Schreiben vom 27.5.2009 hatte die Zeugin Z2 der Klägerin eine Kostenaufstellung mit dem Hinweis übersandt, dass die Kosten für W den Wert des Pferdes weit übersteigen und täglich für die Klägerin weitere Kosten zu W aufliefen. Mit Schreiben vom 8.6.2009 ließ die Klägerin gegenüber der Zeugin Z2 nur die Höhe der Berittvergütung in der Kostenaufstellung rügen, welche laut ihrer damaligen Auffassung statt 400,00 € monatlich, nur 320,00 € monatlich betrage haben soll. Die Klägerin hat damit lediglich die Erhöhung, zu der an dieser Stelle noch nicht entschieden werden muss, bestritten, nicht aber die Fortgeltung der vereinbarten Vergütung. Die Klägerin wies sodann die Zeugin Z2 mit Schreiben vom 10.6.2009 darauf hin, dass wegen des (von ihr behaupteten) Einsatzes des W im Betrieb Nutzungsvorteile rechnerisch berücksichtigt werden müssten. Die Fortgeltung der Verträge vom 12.4.2006 war weiterhin nicht im Streit. Danach ließ die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 11.8.2009 auffordern, Abrechnung zu erteilen unter Beachtung des Pferdeeinstallungsvertrages und der Absprache, dass eine Verrechnung bei Verkauf vorgenommen werden soll. Auch dies war nur sinnvoll, wenn Einstallung und Beritt, wie von ihr zuvor schriftlich eingeräumt, entgeltlich waren. Mit Schreiben vom 26.3.2010 erteilte sie schließlich selbst Abrechnung über die Vergütung für Beritt und Einstallung des W in Höhe von 640,00 € monatlich für den Zeitraum zwischen 12.4.2006 bis einschließlich April 2009.
48

Mit den Vergütungsansprüchen aus den Verträgen zu W kann ein Zurückbehaltungsrecht an S mangels der gemäß § 273 Abs. 1 BGB vorauszusetzenden Konnexität der Ansprüche nicht begründet werden. Ausführungen des Landgerichts hierzu fehlen, obwohl der Herausgabeanspruch und die Vergütungsansprüche auf unterschiedlichen Vertragsverhältnissen zu unterschiedlichen Pferden beruhten. Die gegenseitigen Ansprüche müssen sich für die erforderliche Konnexität grundsätzlich aus einem einheitlichen Lebensverhältnis ergeben, und zwar so, dass es als ein Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint, wenn ein Anspruch ohne Rücksicht auf einen sich aus diesem Lebensverhältnis ergebenden Gegenanspruch geltend gemacht wird (BGH, BGHZ 64, 122, juris Rn. 13; OLG Köln, IBR 2011, 324, juris Rn. 28). Da es sich nicht um Ansprüche aus den zu S getroffenen Vereinbarungen handelte, kam Konnexität nur dann in Betracht, wenn zwischen den Parteien eine ständige Geschäftsbeziehung besteht. Eine ständige oder auch laufende Geschäftsbeziehung wird dadurch begründet, dass ein Vertragsschluss als Fortsetzung früherer Vertragsabschlüsse anzusehen ist. Dies setzt voraus, dass dieses Forstsetzungsmoment bereits bei der Auftragsvergabe vorliegt. Durch die mehrmalige Erteilung auch gleichartiger Aufträge wird eine solche laufende Geschäftsbeziehung nicht begründet (Brandenburgisches OLG, IBR 2006, 12, juris; ebenso OLG Köln, IBR 2011, 324, juris Rn. 31). Diese Voraussetzungen fehlen hier.
49

Insgesamt sind drei Pferde der Klägerin in unterschiedlichen Zeiträumen zwischen Ende 2005 und August 2009 im Gestüt eingestallt gewesen, zu denen jeweils abweichende Vertragsabsprachen zwischen den Parteien getroffen worden waren. Dies folgt zu W und S bereits aus der oben dargelegten Vertragsgestaltung. Die konkreten Absprachen zum dritten Pferd sind nur insoweit bekannt, als zu dessen Unterhalt eine Vergütungsvereinbarung bestand. S war zum Jahresende 2005 der Beklagten überlassen worden, W im April 2006 und die unbenannte Stute 2007. Eine Rahmenvereinbarung, die sich auf die Überlassung aller Pferde bezogen hätte, trafen die Parteien nicht. Die verschiedenen Verträge waren getrennt voneinander beauftragt worden. Eine einheitliche Abrechnung war bereits nach dem Beklagtenvorbringen ausgeschlossen, weil die für W dauerhaft entgeltliche Leistung im Fall der S ausdrücklich kostenfrei sein sollte. Für W waren schriftliche Verträge unter Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten geschlossen worden, während die Überlassung der S auf nur mündlich getroffenen Absprachen beruhte.
50

c)

Ein Pfandrecht an S besteht nicht. Entgegen dem Beklagtenvortrag sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen allenfalls in den über W getroffenen Verträgen wirksam einbezogen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen regeln ein Pfandrecht nur an dem „eingestellten Pferd“, damit an dem Pferd was Gegenstand des Einstellvertrages war, hier dem Wallach W.
51

d)

Ob das eingewandte Zurückbehaltungsrecht durch die notarielle Hinterlegung von Geld abgewandt werden konnte, war nicht zu entscheiden. Eine vertragliche Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts ist nicht dargetan, denn die Beklagte hat die seitens der Klägerin angebotene Sicherheitsleistung gegen Herausgabe unstreitig abgelehnt.
52

e)

Da ein Zurückbehaltungsrecht nicht bestand, konnte auch offen bleiben, ob bei dem vom Landgericht angesetzten Wert der S von 10.000,00 € nicht bereits unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Zug-um-Zug Verurteilung nur bis zu dieser Höhe in Betracht gekommen wäre.
53

1.2

Das Landgericht hat den Klageantrag zu 2 mit der Begründung verneint, dass die Klägerin die Zahlung der geltend gemachten Gebühren an ihren Anwalt nicht vorgetragen habe. Dies begegnet schon deshalb rechtlichen Bedenken, da in diesem Fall eine Umstellung des Anspruchs auf Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von Kosten gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten, der sie auch vorgerichtlich vertrat, sinnvoll gewesen wäre, worauf das Landgericht hätte hinweisen müssen. Nach der Versicherung des Klägervertreters im Verhandlungstermin hat die Klägerin die vorgerichtliche Rechtsanwaltsvergütung in Höhe von 1.085,04 € an ihn bezahlt. Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch der Klägerin war jedoch nur aus einem Streitwert von 10.000,00 € wegen Verzugs der Beklagten mit der Herausgabe der S begründet, §§ 286, 254 BGB. Die Beklagte hat erstinstanzlich durchgehend den Wert der S mit 10.000,00 € beziffert. Dieser Wertangabe hat sich die Klägerin im Berufungsverfahren angeschlossen. Angesichts des Umstands, dass S seit mehreren Jahren weder beritten, noch bei Turnieren eingesetzt oder zur Zucht verwendet wird, ist ein höherer Wert der Stute, wie er im Berufungsverfahren von der der Beklagten neu vorgetragen worden ist, nicht ersichtlich. Dagegen spricht auch die von der Beklagten hervorgehobene äußerst schwierige Handhabung des Pferdes. Auf der Grundlage des auch vom Senat angesetzten Werts von 10.000,00 € betrug die Höhe des zu erstattenden Verzugsschadens 775,64 €.
54

2. Widerklage
55

Die widerklagend geltend gemachten Zahlungsansprüche der Beklagten sind nach Abzug des Verkaufserlöses für W in Höhe von 20.337,00 € begründet. Darüber hinausgehende Zahlungsansprüche der Beklagten, auch hinsichtlich etwaigen Unterhalts für die einbehaltene Stute S sind nicht gegeben.
56

2.1.

Die Beklagte kann für den Beritt und die Pension (Einstallung) des W aus den Verträgen vom 12.4.2006 insgesamt 25.024,00 € verlangen.
57

Aus der Pension des W zwischen dem 12.4.2006 bis einschließlich April 2009 sind Kosten von insgesamt 11.712,00 € entstanden waren.
58

Hinzu kommen weitere 13.312,00€für den Beritt des W in diesem Zeitraum. Das Landgericht hat eine Erhöhung der Berittvergütung seit September 2007 auf monatlich 400,00 € im Ergebnis zu Recht bejaht. In § 4 Ziff. 1) des Berittvertrages war eine Vergütung von 320,00 € mtl. vereinbart. Nach Anhörung der Klägerin und ergänzender Vernehmung der Zeugin Z2 ist der Senat von der behaupteten Vergütungsanhebung überzeugt. Aus Gründen der Waffengleichheit war auch die Klägerin anzuhören, was das Landgericht versäumt hatte. Der Senat hat die Anhörung der Klägerin unter erneuter Vernehmung der Zeugin Z2 nachgeholt. Die Klägerin bestritt, dass ein Gespräch über eine Erhöhung der Berittvergütung für W stattgefunden habe. Dies ist stimmig, als sie für diesen Zeitraum im Prozess eine für sie insgesamt kostenfreie Überlassung des W behauptet hat. Die Zeugin Z2 bestätigte die Erhöhung der Berittvergütung. Obwohl die Zeugin Z2 ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, das einem Parteiinteresse gleichkommt, ist der Senat von ihrer Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit überzeugt.
59

Die Zeugin hat die Umstände des behaupteten Gesprächs und die Reaktion der Klägerin nachvollziehbar geschildert. Sie hat die Vereinbarung zeitlich mit der Angabe eingegrenzt, dass das Gespräch vor der Überlassung des dritten Pferdes (im November 2007) stattfand und auch denkbare Motive der Klägerin für ihre Zustimmung benennen können. Ihre Angaben stimmen im Wesentlichen auch mit ihrer Kostenaufstellung zum Schreiben vom 27.5.2009 überein, wo die erhöhte Berittvergütung eingestellt war, was aus dem Schreiben der Klägerin vom 8.6.2009 folgt. Zwar hat die Klägerin in ihrem Schriftverkehr durchgehend die Vereinbarung einer Erhöhung bestritten. Da das Vorbringen der Klägerin zur Entgeltlichkeit ansonsten widersprüchlich und wechselnd war, hat sich der Senat jedoch nicht die für die Annahme einer Non-liquet-Situation notwendige Überzeugung verschaffen können.
60

2.2.

Weitere 5.313,00 € stehen der Beklagten nach Ziffer 4 des Berittvertrages zu. Von einer ordnungsgemäßen Erfüllung der Verträge vom 12.4.2006 ist das Landgericht nach zutreffender Beweiswürdigung, der sich der Senat anschließt, ausgegangen.
61

Gemäß § 4 Ziff. 2) des Berittvertrages war die Klägerin weiter zur Erstattung folgender Beträge an die Beklagte verpflichtet:
62

a)

Es sind 240,00 € für Wurmkuren und weitere 240,00 € für Impfungen, insgesamt 480,00 € begründet.
63

Zwar hat das Landgericht 260 € für Wurmkuren und 420 € für Impfungen bejaht. Zur Höhe hat das Landgericht jedoch übersehen, dass die Zeugin Z2 nur zwei Impfungen jährlich (alle 6 Monate) bestätigt hat, zu den Wurmkuren (alle 3 Monate) damit vier Verabreichungen im Jahr. Danach ist die Abrechnung der Beklagten überhöht. Für 2006 sind eine Wurmkur, d.h. 20,00 € abzuziehen und eine Impfung, d.h. weitere 40,00 €. Für 2007 eine Impfung, also 40,00 € zu viel, für 2008 eine weitere Impfung, also 40,00 € abzuziehen und für 2009 (nur 3 Monate) 60 €, da der bestätigte Impfturnus ansonsten nicht eingehalten wäre.
64

b)

Das Landgericht hat die Kosten für den Hufschmied bejaht, ohne diese zu beziffern, wohl auch, weil die Beklagte versäumt hat, diese Kosten in ihre Aufstellung (Schriftsatz vom 11.2.2010, Seite 8) einzubeziehen, die von ihr aber zweifellos additiv geltend gemacht worden sind. Anspruchsgrundlage ist wiederum § 4 Ziff. 2) des Berittvertrages. Der Zeuge Z5 hat als Schmied ein Beschlagen des W und zwar 6 x p. a. über einen Zeitraum bis zum Jahr 2009 zu Kosten von je 85 € bestätigt. Die Zeugin Z2 hat einen Rhythmus von 8-9 Wochen für das Beschlagen bekundet. Ausgehend von der Unterstellzeit (37 Monate) ist von einem 18maligen Beschlagen, damit zu erstattenden Kosten in Höhe von 1.530,00 € auszugehen.
65

c)

Für Nenngelder sind mit der Berufung 832,00 € und für Transportkosten weitere 2.985,00 € angegriffen, die das Landgericht bejaht hat. Nenn- und Startgelder sind entgegen dem erstinstanzlichen Klägereinwand gem. § 4 Ziff. 3) des Berittvertrages von der Klägerin zu zahlen. Das gleiche gilt für die Transportkosten. Eine Vereinbarung zu Gewinnen enthält der Vertrag nicht, der nur die Kostentragung regelt. Den Aufrechnungseinwand der Klägerin hat das Landgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt, was im Berufungsverfahren zu korrigieren war. Unter Abzug der Gewinne in Höhe von 514,00 € verbleibt ein Anspruch der Beklagten von 3.303,00 €.
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Die Höhe der Nenngelder und Transportkosten hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6.8.2010 schlüssig dargelegt. Eine Vielzahl der Termine ist durch die Gewinnaufstellung, welche die Klägerin ihrer Klage beigefügt hat, belegt. Es fehlt insoweit an einem substantiierten Bestreiten der Klägerin zu dem detaillierten Vorbringen der Beklagten, welches der Klägerin, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Turniereinsatz ihrer Pferde aufmerksam verfolgte, möglich gewesen wäre. Zur Höhe der Transportkosten folgt der Senat dem Landgericht, dass 1 €/je km gemäß § 287 ZPO zu Grunde gelegt hat. Die Gegenforderung (514,00 €) hat der Senat aus der überreichten Erfolgsübersicht des W ermittelt.
67

c)

Ein Anspruch auf Erstattung etwaiger Pensionskosten der S ab 6.4.2010 ist nicht begründet.
68

Das Landgericht hatte diesen Anspruch für den Zeitraum bis 6.8.2010 in Höhe von 1.290,67 € zugesprochen, was zu korrigieren war. Die Rechtliche Würdigung des Landgerichts verkennt die vorherige und wirksame Kündigung des Überlassungsvertrages durch das Herausgabeverlangen der Klägerin und den nachfolgenden Verzug der Beklagten mit der geschuldeten Herausgabe der S, wegen des Fehlens eines Zurückbehaltungsrechts an der Stute.
69

Der im Berufungsverfahren um 10.139,67 € von der Beklagten erweiterte Zahlungsanspruch für den Zeitraum bis 15.8.2012 ist in der Sache ebenfalls ohne Erfolg. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bestand nicht. Soweit die Beklagte ihren Anspruch neu darauf stützt, dass die Klägerin ohne rechtlichen Grund um die Versorgung der S bereichert sei, verhilft dies ihrer Zahlungsforderung nicht zum Erfolg. Ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB steht der Beklagten für etwaige Aufwendungen auf S nicht zu. Es handelte sich mangels Bestand eines Zurückbehaltungsrechts um eine der Klägerin aufgedrängte Bereicherung. Erbrachte die Beklagte, quasi als Entreicherte, Aufwendungen zu Gunsten der Klägerin, so konnte die Klägerin die dadurch entstandene neue Situation nicht vermeiden, obwohl sie an ihr kein Interesse hat. Schon weil die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht an der S hatte, bestand ihre Verpflichtung, bei Einbehaltung der S, für deren Unterhalt zu sorgen, was auch aus der analogen Anwendung des § 814 BGB folgt (Palandt, § 812 Rn. 32 m. H. a. OLG Koblenz, NJW 2008, 1679, [OLG Koblenz 21.02.2008 – 5 U 1309/07] vgl. auch OLG Düsseldorf, DWW 2010, 358, juris Rn. 15).
70

2.3.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch der Beklagten auf einen prozentualen Anteil von 20 % am Erlös der S im Fall des Verkaufs der Stute bejaht. Die Vereinbarung ist als entgeltlicher Vertrag einzuordnen. Die Voraussetzungen einer formunwirksamen Schenkung liegen nicht vor.
71

Das Landgericht hat die Überlassung der S rechtlich nicht eingeordnet. Unstreitig waren Beritt und Einstallung der S für die Klägerin kostenfrei. Ein unentgeltlicher Verwahrungsvertrag gemäß § 688 BGB verbunden mit der unentgeltlichen Ausbildung bzw. dem Beritt des Pferdes einschließlich dessen Turnierteilnahme ist gegeben.
72

Die Zusage der Klägerin, im Fall eines Verkaufs der S die Beklagte prozentual am Erlös zu beteiligen, beinhaltete keine formbedürftige Schenkung (§§ 518 Abs. 1 S. 1, 516 Abs. 1 BGB). Eine Schenkung kommt in Betracht, wenn die Parteien darüber einig sind, dass die Zuwendung, hier also die Kaufpreisbeteiligung unentgeltlich erfolgen soll. Eine Zuwendung ist dann unentgeltlich, wenn sie rechtlich von einer den Erwerb ausgleichenden Gegenleistung unabhängig ist. Der Eintritt eines bestimmten Ereignisses, hier der Verkauf, ist keine Gegenleistung, steht einer Schenkung mithin nicht entgegen. Entgeltlichkeit kann aber auch bei einer Entlohnung für besondere Bemühungen angenommen werden, die für den Eintritt eines bestimmten Erfolges, wie beispielsweise die Wertsteigerung durch Beritt vereinbart werden. Wer dafür eine Zuwendung zusagt, beabsichtigt in der Regel keine belohnende Schenkung, sondern einen entgeltlichen Vertrag über die Entlohnung einer noch zu erbringenden Leistung (BGH, NJW 2009, 2737, [BGH 28.05.2009 – Xa ZR 9/08] juris Rn. 7-13). Eine formbedürftige Schenkung läge auch dann vor, wenn für eine bereits erbrachte unentgeltliche Leistung nachträglich eine Zuwendung vereinbart wird (so im Fall des OLG Hamm, OLGR Hamm 1995, 37, juris Rn. 25). Letzteres würde voraussetzen, dass die Beklagte die S nicht in der Erwartung geritten und damit weiter ausgebildet haben dürfte, dafür später eine Vergütung zu erhalten. Das Landgericht hat dies nicht erkennbar geprüft, der Zeitpunkt, zu dem die behauptete Entlohnungsabrede vereinbart worden sein soll, ist offen geblieben. Nach Anhörung der Klägerin und ergänzender Vernehmung der Zeugin Z2 vor dem Senat steht fest, dass der unentgeltliche Beritt, die Ausbildung und die Übernahme des Unterhalts der S durch die Beklagte in Verbindung mit der zugleich getroffenen Absprache erbracht wurden, dass im Fall des Verkaufs der S von der Beklagten eine Entlohnung in Höhe des 20 % Kaufpreisanteils gefordert werden kann. Dass dieser – von Anfang an vereinbarte – Erlösanteil in der Annahme der Parteien eine Entlohnung darstellen sollte, erschließt sich aus der überzeugenden Aussage der Zeugin Z2, wonach der Beklagten und ihrer Familie wichtig war, von vornherein einen Erlösanteil zu vereinbaren, da sie „schon mal ein Pferd ausgebildet und ohne Anteil am Gewinn verloren“ hatten. Die Klägerin hat eine ursprünglich geäußerte Verkaufsabsicht wie auch die Vereinbarung des Erlösanteils bestritten. Dies überzeugt nicht, da kein Grund ersichtlich ist, warum die Beklagte als Berufsreiterin das zeit- und kostenintensive Training der schwierigen Stute durchführen sollte, ohne zumindest unter bestimmten Umständen eine Entlohnung erwarten zu dürfen.
73

Die Klägerin selbst war offenkundig nicht in der Lage das Pferd auszubilden, da sie es vor der Überlassung an die Beklagte bei einer anderen Trainerin zur Ausbildung untergebracht hatte.
74

3.

Der Zinsausspruch zur Nebenforderung der Klägerin und der Widerklage der Beklagten (Zahlungsanspruch) beruht auf § 291 BGB.
75

4.

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO und die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
76

5.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil es an den Voraussetzungen hierfür fehlt, § 543 Abs. 2 ZPO.