OLG Frankfurt am Main, 17.12.2015 – 5 U 60/15

OLG Frankfurt am Main, 17.12.2015 – 5 U 60/15
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.04.2015 verkündete Urteil der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das vorliegende wie auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

I.

Die Parteien streiten um eine Vergütung für nicht erbrachte Planungs- und Beratungsleistungen.

Im April 2012 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot über die Erbringung von Planungs- und Beratungsleistungen, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K 1, (Bl. 20 ff. d.A.) Bezug genommen wird. Mit E-Mail vom 30.04.2012 nahm die Beklagte das Angebot an (Anlage K 2, Bl. 28 d.A.).

Unter dem 14.09.2012 stellte die Klägerin der Beklagten für bis zu diesem Zeitpunkt erbrachte Leistungen einen Betrag von 28.681,38 € in Rechnung, welchen die Beklagte am 15.10.2012 beglich. Spätestens seit diesem Termin rief die Beklagte keine Leistungen der Klägerin mehr ab.

Am 23.01.2013 kam es zu einem Telefongespräch zwischen dem Mitarbeiter der Klägerin A und einem Mitarbeiter der Beklagten B, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Am 19.03.2013 sandte Herr A an Herrn B eine E-Mail im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Projekt, wegen deren Inhalts auf die Anlage K 5 (Bl. 32 d.A.) Bezug genommen wird. Nachdem sich die Beklagte telefonisch mit den Vorschlägen der E-Mail vom 19.03.2013 nicht einverstanden erklärte, sandte die Klägerin unter dem 28.03.2013 an die Beklagte eine Schlussrechnung (Anlage K 6, Bl. 33 d.A.), in der sie die noch nicht erbrachten Leistungen in Höhe von 91.258,00 € abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 2.658,00 €, mithin insgesamt 88.600,00 € in Rechnung stellte. In der Folge kam es zu einem Treffen zwischen den Parteien sowie weiterem E-Mail-Verkehr, wegen dessen Inhalts auf die Anlagen K 7 bis K 9 (Bl. 34 ff. d.A.) Bezug genommen wird. In Reaktion auf eine “3. Zahlungserinnerung” der Klägerin vom 10.10.2013 erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 05.11.2013 (Anlage K 9, Bl. 37 d.A.), dass sie inzwischen “ebenso” nicht mehr an einer Neuausrichtung des Projektes interessiert sei, ihr jedoch an einer “einvernehmlichen und gütlichen Abwicklung der Angelegenheit gelegen” sei.

Die Klägerin hat behauptet, in dem Telefongespräch am 23.01.2013 habe der Direktor der Beklagten, Herr A, dem Prokuristen der Klägerin, Herrn A, gegenüber erklärt, “die große Lösung im Dienstleistungszentrum”, also das streitgegenständliche Projekt, “sei vom Tisch”, weil der neue Vorstandsvorsitzende der Beklagten Bauaktivitäten nicht offen gegenüberstehe. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der zwischen ihr und der Beklagten geschlossene Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren sei und in der Äußerung des Direktors B am 23.01.2013 eine freie Kündigung seitens der Beklagten liege, weswegen ihr gemäß § 649 Satz 2 BGB ein Anspruch auf die vollständige restliche Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 2.658,00 € zustehe.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie 88.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2013 zu zahlen,
2.

die Beklagte zur verurteilen, an sie 1.863,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem Tag, der auf die Rechtshängigkeit folgt, zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, ihr Mitarbeiter B habe in dem Telefonat am 23.01.2013 nicht erklärt, dass das Projekt endgültig fallengelassen werde, vielmehr habe dieses lediglich bis Ende des Jahres 2013 zurückgestellt werden sollen. In dem Telefonat sei es um die Fortführung bzw. Fortsetzung des Projektes gegangen, nicht um dessen Beendigung.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die streitgegenständliche Vereinbarung insgesamt als Dienstvertrag zu qualifizieren sei. Jedenfalls sei die Schlussrechnung vom 28.03.2013 nicht prüfbar. Die Übersendung der Schlussrechnung sei zudem als konkludente Kündigung des Vertrages bzw. ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung zu verstehen.

Wegen weiteren der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 278 ff. d.A.) sowie die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 21.01.2015 durch Vernehmung der Zeugen B und A über den Inhalt des am 23.01.2013 geführten Telefonats. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2015 (Bl. 195 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 22.04.2015 (Bl. 277 ff. d.A.), auf das im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. In seinen Entscheidungsgründen vertritt das Landgericht die Auffassung, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt der begehrte Zahlungsanspruch zustehe. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei insgesamt als Werkvertrag gemäß § 631 BGB einzuordnen. Die durchgeführte Beweisaufnahme habe jedoch keinen Beweis für die klägerische Behauptung einer Kündigung seitens der Beklagten erbracht. Der Klägerin stehe auch kein Zahlungsanspruch aus §§ 643, 642 BGB zu, da die Klägerin nicht dargelegt habe, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befand und die Klägerin ihr eine Frist gemäß § 642 Abs. 1 BGB gesetzt habe.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Rechtsschutzziel in vollem Umfang weiter. Hierzu wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Mit Schriftsatz vom 23.11.2015 (Bl. 496 d.A.) erklärt die Klägerin hilfsweise die fristlose Kündigung des Planervertrags aus wichtigem Grund sowie höchst hilfsweise die Kündigung gemäß § 643 BGB.

Die Klägerin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.04.2015, Az. 3-13 O 115/14, wird aufgehoben und die Beklagte wird verurteilt,

1.

an die Klägerin 86.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2013 zu zahlen;
2.

an die Klägerin weitere 1.863,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Hierzu wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrages wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und gemäß § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung veranlassen.

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB liegen nicht vor.

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der im April 2012 geschlossene Vertrag als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen ist, bedarf keiner Entscheidung. Wollte man den Vertrag als Dienstvertrag qualifizieren, käme ein Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB ohnehin nicht in Betracht. Im Ergebnis gilt das Gleiche, wenn man von dem Vorliegen eines Werkvertrags sowie der festen Beauftragung im von der Klägerin behaupteten Umfang und der Vereinbarung eines Werklohns in Höhe von 112.000,00 € netto ausgeht.

Soweit die Klägerin tatsächlich Leistungen erbracht hat, wurden diese unstreitig abgerechnet und von der Beklagten im Oktober 2012 bezahlt. Voraussetzung für den mit der Schlussrechnung der Klägerin vom 28.03.2013 (Anlage K 6, Bl. 33 d.A.) in Höhe von 88.600,00 € geltend gemachten Anspruch ist gemäß § 649 Satz 2 BGB, dass der Besteller – hier also die Beklagte – den Werkvertrag ohne wichtigen Grund, also “frei” gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat. Diese Voraussetzung liegt nicht vor bzw. ist nicht bewiesen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt in der schlichten Tatsache, dass die Beklagte in der zweiten Jahreshälfte 2012 keine weiteren Leistungen der Klägerin abrief, keine Kündigungserklärung gemäß § 649 Satz 2 BGB. Grundsätzlich stellt ein Schweigen keine Willenserklärung dar. Unabhängig hiervon konnte die Klägerin aus der Sicht des Empfängerhorizonts aus dem Nicht-Abrufen weiterer Leistungen nicht den Schluss ziehen, dass die Beklagte den Vertrag kündigen wollte. Vielmehr kam ebenso in Betracht, dass es auf Seiten der Beklagten lediglich zu Verzögerungen kam. Dafür, dass der mit der Angelegenheit befasste Prokurist der Klägerin, der Zeuge A, gerade nicht von einer vertragsbeendenden Kündigung der Beklagten ausging, spricht seine Aussage in der mündlichen Verhandlung am 09.03.2015 (Bl. 197 d.A.):

“Es ist so, dass es um das Projekt, das wir da mit der Beklagten hatten, ja ruhig geworden war. Es ist so, dass das Geschäftsjahr der Klägerin immer bis Ende März eines Jahres geht und es da natürlich dann nicht schön ist, wenn man da irgendwelche Projekte noch nicht abgeschlossen hat, weil man dann nicht genau weiß, woran man ist und deswegen habe ich das zum Anlass genommen, da einmal anzurufen.”

Soweit die Klägerin schlüssig eine Kündigung seitens des insoweit vertretungsberechtigten Mitarbeiters der Beklagten B in dem Telefongespräch am 23.01.2013 vorgetragen hat, ist diese von der Beklagten bestrittene Behauptung nicht bewiesen. Im Rahmen seiner ausführlichen Beweiswürdigung in dem angefochtenen Urteil (S. 7 ff.) führt das Landgericht aus, weshalb es nicht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit davon überzeugt sei, dass der Mitarbeiter der Beklagten B gegenüber dem Mitarbeiter der Klägerin A die Kündigung des Werkvertrages erklärt habe. Gemäß § 529 Abs. 1 ZPO ist der Senat an diese Feststellung gebunden, da keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Insofern wird auf die landgerichtlichen Ausführungen, denen sich der Senat anschließt, Bezug genommen. Im Ergebnis steht hinsichtlich der Behauptung, dass der Mitarbeiter der Beklagten B mitgeteilt habe, “die große Lösung [und damit die Beauftragung der Klägerin] sei vom Tisch” Aussage gegen Aussage. Denn während der Zeuge A die klägerische Behauptung bestätigt hat, hat sie der Zeuge B verneint.

Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass der Umstand, dass sich der Zeuge A bei seiner Aussage auf eine Gesprächsnotiz (Bl. 220 d.A.) stützen konnte, für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage sprechen könnte. Allerdings gilt dies nur, wenn ausgeschlossen wäre, dass die Notiz nachträglich verändert wurde. Dass sich das Landgericht hiervon nicht überzeugt gezeigt hat, ist, da eine ständige Übung des Zeugen A dahingehend, stets unverzüglich und zuverlässig Gesprächsnotizen anzufertigen, nicht festgestellt werden konnte, nicht zu beanstanden. Was die Aussage des Zeugen B betrifft, so spricht der Umstand, dass er bekundete, sich an das Gespräch vom 23.01.2013 gut, an andere Umstände hingegen nicht mehr zu erinnern, nicht zwingend gegen seine Glaubwürdigkeit. Denn es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass Menschen sich an bestimmte Dinge z.B. auf Grund einer seinerzeit empfundener Wichtigkeit, Außergewöhnlichkeit, guter Konzentration usw. besser erinnern als andere. Keinesfalls folgte hieraus, dass das Landgericht seine Aussage für gänzlich unglaubhaft und daher den klägerischen Beweis als geführt hätte ansehen müssen. Denn eine Behauptung ist nur dann bewiesen, wenn der Richter von ihrer Wahrheit überzeugt ist (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 286, Rdn. 18). Nicht ausreichend ist, dass der Richter die Wahrheit einer Zeugenaussage als wahrscheinlicher einstuft als eine andere. Der Umstand, dass das Landgericht infolge der Aussage des Zeugen B (gewisse) Zweifel hinsichtlich der Wahrheit der Aussage des Zeugen A hatte, ist nicht zu beanstanden und führt dazu, dass der der Klägerin obliegende Hauptbeweis nicht geführt ist.

Gegen den Ausspruch einer Kündigung in dem Telefonat am 23.01.2013 und damit gegen den klägerischen Vortrag spricht im Übrigen auch der Umstand, dass der an dem Telefonat auf Seiten der Klägerin allein beteiligte Zeuge A in seiner Aussage Folgendes bekundet hat:

“Es ist so gewesen, dass ich dann später noch einmal bei Herrn B angerufen habe und ich habe dann die Inhalte so referiert dem Herrn B, wie sie in der E-Mail vom 19.03.2013 niedergelegt sind.

Es ist so gewesen, dass da schon darüber gesprochen wurde, es war so, dass ich da nochmal angerufen hatte, nach dem Telefonat, dass ich da eben geschildert hatte mit Herrn B, weil sich da wegen dem hier in diesem Projekt wieder nichts getan hatte und da Funkstille war.

Es ist dann mit Herrn B darüber gesprochen worden, wie das nun weiter gehen soll und es ist auch einmal darüber gesprochen worden, wenn die Sache nun beendet wird, ob dann hier eine Entschädigung gezahlt wird. Der Herr B hat da einen Betrag von 15 % in den Raum gestellt, da ist darüber gesprochen worden.

Nach dem Telefonat habe ich das dann zum Anlass genommen, das was ich mit dem Herrn B gesagt habe und das was ich ihm gesagt habe dann nochmal mit der Mail vom 19.03.2013 ihm zuzuschicken.

Es ist so gewesen, dass das gesamte Vorgehen von der Klägerin ja sehr proaktiv war, weil wir ja noch das Projekt zu Ende führen wollten und das fertig machen wollten und da ein Interesse von uns bestand, dass das noch beendet werden kann.”

Hieraus folgt, dass der Zeuge A selbst nicht davon ausging, dass infolge von Erklärungen seitens Herrn B in dem Telefonat am 23.01.2013 der Vertrag bereits endgültig durch eine Kündigung der Beklagten beendet war. Denn dann wäre die einzig mögliche – und notwendige – Reaktion gewesen, eine Schlussrechnung zu erteilen. Stattdessen rief Herr A mehrfach Herrn B an, “weil sich da wegen dem hier in diesem Projekt wieder nichts getan hatte und da Funkstille war.” Wenn der Vertrag bereits am 23.01.2013 gekündigt worden wäre, wäre eine “Funkstille” (jedenfalls bevor die Klägerin eine Rechnung stellte) nicht verwunderlich sondern natürlich gewesen und hätte keinen Anlass für ein weiteres Telefonat bestanden.

Ebenfalls gegen das Verständnis einer Kündigung am 23.01.2013 seitens der Klägerin spricht, dass der Zeuge A weiter bekundet hat, mit Herrn B darüber gesprochen zu haben “wie das nun weitergehen soll”, sowie dass auch einmal darüber gesprochen worden sein soll, ob “wenn die Sache nun beendet wird, eine Entschädigung gezahlt wird”. Auch solche Gespräche wären nicht erklärlich, wenn die Beklagte am 23.01.2013 den Vertrag bereits rechtswirksam gekündigt hätte. Auch aus diesem Grund begegnet die Tatsachenfeststellung des Landgerichts keinen Bedenken.

Soweit in der Folge die Beklagte mit Schreiben vom 05.11.2013 (Anlage K 9, Bl. 37 d.A.) mitteilte, dass sie “an einer Neuausrichtung des Projektes inzwischen ebenso nicht mehr interessiert” sei, liegt hierin ebenfalls keine den streitgegenständlichen Anspruch begründende freie Kündigung gemäß § 649 BGB. Vielmehr sind insoweit die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung gemäß § 314 BGB erfüllt.

Voraussetzung für die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses – wie vorliegend – aus wichtigem Grund ist, dass dem kündigenden Teil die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Im Fall einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung des Schuldners ist eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung gemäß § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB möglich, § 314 Abs. 2 Satz 2, § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Die Klägerin hat die ihr obliegende Leistung (weitere Ausführung der vereinbarten Werkleistungen) eindeutig und ernsthaft verweigert.

Bereits mit ihrer Schlussrechnung vom 28.03.2013 (Anlage K 6, Bl. 33 d.A.) brachte die Klägerin zum Ausdruck, dass sie keine weiteren Leistungen erbringen wollte. Zwar stellen grundsätzlich Schlussrechnungen – selbstverständlich- keine Kündigung dar. Vorliegend jedoch rechnete die Klägerin mit ihrer Schlussrechnung (ausschließlich) noch nicht erbrachte Leistungen ab. Dies ist nur denkbar, wenn der Vertrag nicht mehr fortgeführt werden soll. Besteht noch ein Wille, die Leistungen zu erbringen, ist eine Abrechnung – dazu unter Abzug von ersparten Aufwendungen – nicht möglich. Dass die Schlussrechnung eine entsprechende Willenserklärung enthalten sollte, wurde auch dadurch bekräftigt, dass die Klägerin sie per Einschreiben versandte, was bei einer “normalen” Rechnung weder nötig noch üblich gewesen wäre.

Letztlich kann jedoch für die Entscheidung offen bleiben, ob vom maßgeblichen Empfängerhorizont der Beklagten her die Übersendung der Schlussrechnung als Willenserklärung zur Beendigung des Vertrages zu verstehen war. Denn jedenfalls gilt dies für die nach weiteren Verhandlungen zwischen den Parteien von der Klägerin versandten “Zahlungserinnerungen” geltend, zumindest für die im Nachgang zu dem Schreiben der Beklagten vom 13.09.2013 (Anlage K 8, Bl. 36 d.A.) am 10.10.2013 versandte “3. Zahlungserinnerung” (Bl. 35 d.A.). Noch in dem Schreiben vom 13.09.2013 teilte die Beklagte mit, dass das streitgegenständliche Projekt zunächst bis ca. Ende 2013 ausgesetzt werden müsse und bot weitere Gespräche an, um eine “faire Lösung zu finden, die allen Interessen gerecht wird und die auch eine gemeinsame harmonische Weiterführung des Projektes ermöglicht”. Auf dieses Schreiben der Beklagten sandte die Klägerin unter dem 10.10.2013 eine “3. Zahlungserinnerung”, in welcher sie eine nochmalige Frist bis zum 31.10.2013 zur Begleichung der Schlussrechnung vom 28.03.2013 setzte. Dies konnte von der Beklagten nicht anders verstanden werden, als dass die Klägerin (nun erstmals oder wieder) den Vertrag nicht weiter fortführen sondern – ohne diese erbracht zu haben – die beauftragten Werkleistungen abrechnen wollte. Da der Klägerin weder ein vertragliches Kündigungsrecht zustand noch sie das Verfahren gemäß §§ 642, 643 BGB beschritten hatte, stand ihr kein Kündigungsrecht zu. In der nochmaligen ausdrücklichen Bezugnahme auf die Schlussrechnung liegt daher eine (ggf. erneute) ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung. Indem die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 05.11.2013 hierauf mitteilte, “inzwischen ebenso nicht mehr” an einer Neuausrichtung des Projektes interessiert zu sein, liegt eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund. Da diese innerhalb weniger als einem Monat erklärt wurde, ist die insoweit bestehende Frist gewahrt (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 314, Rdn. 10).

Da durch die Kündigung der Beklagten vom 05.11.2013 das streitgegenständliche Vertragsverhältnis beendet wurde, geht die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.11.2015 erklärte Kündigung ins Leere.

Da weder eine “freie” Kündigung der Beklagten gemäß § 649 Satz 1 BGB vorliegt, noch eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung der Beklagten ersichtlich ist, sie vielmehr berechtigt aus wichtigem Grund das Vertragsverhältnis beendete, steht der Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu. Die Voraussetzungen der §§ 643, 645 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 BGB liegen ebenfalls nicht vor. Insbesondere hat die Klägerin der Beklagten keine Frist gemäß § 643 BGB gesetzt.

Da die von der Klägerin geltend gemachte Hauptforderung nicht besteht, ist kein Anspruch auf Ersatz eines vorgerichtlichen Gebührenschadens gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.