OLG Frankfurt am Main, 18.05.2018 – 8 U 198/17

OLG Frankfurt am Main, 18.05.2018 – 8 U 198/17
Leitsatz:

1.

Im Falle eines auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klageantrages genügt grundsätzlich die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Ab wann er sich in Annahmeverzug befunden hat, interessiert insoweit nicht.
2.

Wer den Annahmeverzug für einen Zeitpunkt vor Schluss der mündlichen Verhandlung festgestellt haben will, muss sein Interesse daran gesondert dartun.

Tenor:

Das am 15. September 2017 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Limburg an der Lahn wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 3.946,11 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2015 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 413,64 Zug um Zug gegenRückübereignung des Fahrzeugs Marke1, Fahrzeugidentnummer …, zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Marke1, Fahrzeugidentnummer …, in Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Von einer Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und von der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen wird gemäß den §§ 540 Abs. 1, 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

1. Der Berufungsantrag des Klägers ist dahingehend auszulegen, dass er die Abänderung des Urteils des Landgerichts Limburg vom 15. September 2017 (Az. 2 O 407/15) begehrt (und nicht – wie im Antrag angegeben – des “Urteils vom 1. September 2017”).

2. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.

3. Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

a. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von € 3.300,- aus § 346 Abs. 1 BGB.

Der Kläger hat in dem Schreiben vom 12. November 2012 (Bl. 7 ff. d. A.) den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, § 349 BGB.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts stand dem Kläger auch ein gesetzliches Rücktrittsrecht aus den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB zu, ohne dass er eine gesonderte Frist zur Nacherfüllung hätte setzen müssen.

Das streitgegenständliche Fahrzeug wies einen Mangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB auf, da der Zeuge Z1 für den Beklagten bezüglich der Rostfreiheit des Fahrzeugs eine Beschaffenheitsgarantie abgegeben hatte.

Der Kläger hat hier zur Überzeugung des erkennenden Einzelrichters (§§ 525 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nachweisen können, dass ihm vor dem Vertragsschluss die Rostfreiheit durch den Zeugen Z1 als Vertreter des Beklagten zugesichert worden ist.

Die Zeugin Z2 hat das Verkaufsgespräch in großer Detailreiche wiedergegeben und glaubhaft dargestellt, dass sie – also die Zeugin und ihr Ehemann, der Kläger – den Zeugen Z1 mehrfach nach der Rostfreiheit des Fahrzeugs gefragt hätten und dieser daraufhin jeweils versichert hätte, das Fahrzeug sei rostfrei. Ihre Erinnerung stützte sie dabei auf den seinerzeit bestehenden Wunsch, mit dem Fahrzeug mehrmals pro Woche einen Pferdeanhänger bewegen zu können. Deswegen und weil das Fahrzeug nicht mit einer Anhängerkupplung ausgestattet gewesen sei, sei ihr und ihrem Mann die Rostfreiheit sehr wichtig gewesen, um nachträglich eine Anhängerkupplung anbringen zu können. Zudem schilderte die Zeugin glaubhaft, sie und der Kläger hätten seinerzeit ein Fahrzeug mit Rostschaden gehabt und dieses gegen das streitgegenständliche Fahrzeug austauschen wollen, anstatt die Rostschäden an dem alten Fahrzeug reparieren zu lassen. Deshalb sei ihnen die Rostfreiheit so wichtig gewesen. Die Aussage der Zeugin Z2 war geprägt von einer konkreten Erinnerung an viele Einzelheiten der damaligen Gespräche. So konnte die Zeugin sich etwa auch an den im Verkaufsraum des Zeugen Z1 vorherrschenden Farbgeruch deutlich erinnern. Zudem waren ihr auch weitere Nebensächlichkeiten wie die Anwesenheit ihres Enkels und die im Fahrzeug absprachewidrig verbliebenen alten Teppiche erinnerlich. Angesichts der Vielzahl der Realitätskriterien ist der erkennende Einzelrichter davon überzeugt, dass die Zeugin Z2 irrtumsfrei die Wahrheit berichtet hat.

Die Aussage des Zeugen Z1 war insoweit nicht ergiebig, da ihm das konkrete Verkaufsgespräch nicht mehr erinnerlich gewesen ist.

Der Mangel – die nicht gegebene Rostfreiheit – lag auch bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vor.

Das Landgericht hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgehalten, dass am 3. September 2012 der Federbeindom vorne rechts ausgerissen war, wobei an der Abrissstelle der Federaufnahme starke Korrosionsspuren im Bereich des Radhauses feststellbar waren.

Der Tatbestand des Ersturteils liefert nach § 314 ZPO den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1995 – V ZR 179/94, WM 1996, 89, 90; Urteil vom 02.02.1999 – VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 339; Versäumnisurteil vom 15.06.2000 – III ZR 305/98, WM 2000, 1548, 1549; Urteil vom 28.06.2005 – XI ZR 3/04, juris). Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2000 – VII ZR 216/99, WM 2000, 1871, 1872 [BGH 17.05.2000 – VIII ZR 216/99]; Urteil vom 28.06.2005 – XI ZR 3/04, juris; Senat, Urteil vom 24.05.2016 – 8 U 159/14, juris).

Der Zeitpunkt des Gefahrübergangs (§ 446 BGB) – der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger (19. Juni 2012) – lag nur etwa zweieinhalb Monate vor dem 3. September 2012. Der Privatsachverständige A hat in seinem Privatgutachten vom 5. September 2012 ausgeführt, aus sachverständiger Sicht sei davon auszugehen, dass die starken Korrosionsansätze bereits vor drei Monaten hätten festgestellt werden können (S. 3, Bl. 20 d. A.). Er ist damit ganz offensichtlich davon ausgegangen, dass der Rost bereits bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sein muss. Dies erscheint auch plausibel, da nicht ersichtlich ist, dass ein Rostschaden innerhalb kürzester Zeit in einer Weise entstehen kann, die zum Abreißen des Federdombeins führt. Eine gegenteilige Behauptung hat auch der Beklagte nicht aufgestellt.

Ansprüchen des Klägers wegen dieses Mangels steht auch nicht der vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen.

Die Parteien haben allerdings durch den Passus “Unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung, da Privatverkauf” im schriftlichen Kaufvertrag vom 19. Juni 2012 wirksam einen Ausschluss der Gewährleistungsansprüche des Klägers vereinbart.

Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf abgestellt, dass sich die Parteien darüber im Klaren waren, dass sie jeweils als Verbraucher gehandelt haben, obwohl der handschriftliche Zusatz unter der Überschrift “Handelt der Käufer als Unternehmer, so wird Folgendes vereinbart:” eingetragen wurde. Andernfalls hätte kein Anlass bestanden, den Verkauf als Privatverkauf zu bezeichnen. Zudem war als Verkäufer der Beklagte persönlich eingetragen, so dass es nicht in Betracht kommt, seinem Handeln eine Wirkung für und gegen die B GmbH zuzuschreiben.

Der Haftungsausschluss gilt für alle behaupteten Mängel am Fahrzeug, jedoch mit Ausnahme der dem Kläger zugesicherten Rostfreiheit des Fahrzeugs, § 444 Variante 2 BGB. Der Verkäufer hat insoweit eine Garantie in Bezug auf die Beschaffenheit des Fahrzeugs übernommen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist es unschädlich, dass die Rostfreiheit des Fahrzeugs nicht in der schriftlichen Kaufvertragsurkunde festgehalten wurde, da eine Beschaffenheitsgarantie – soweit, wie hier, kein Formzwang besteht – auch mündlich getroffen werden kann.

Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedurfte es hier – entgegen der Ansicht des Landgerichts – nicht.

Die nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB war hier nämlich gemäß § 440 Satz 1 Variante 3 BGB entbehrlich. Nach dieser Bestimmung bedarf es der Fristsetzung dann nicht, wenn dem Käufer die Nacherfüllung unzumutbar ist. Für die Beurteilung, ob dies der Fall ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu zählt auch die Frage, ob das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.04.2015 – VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669, 1670). So liegt es hier.

Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien ist durch die – inhaltlich unzutreffende – Zusicherung der Rostfreiheit ohne eine entsprechende Untersuchung des Fahrzeugs durch den Zeugen Z1 als Vertreter des Beklagten nachhaltig gestört worden.

Ein Verkäufer verschweigt einen offenbarungspflichtigen Mangel bereits dann arglistig, wenn er ihn mindestens für möglich hält und gleichzeitig damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Kenntnis den Kaufvertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.04.2015 – VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669, 1670 [BGH 15.04.2015 – VIII ZR 80/14]). Insoweit muss sich der Beklagte das Wissen seines Vertreters, des Zeugen Z1, gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.

Ausweislich seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 13. April 2018 war dem Zeugen Z1 bekannt, dass Fahrzeuge des streitgegenständlichen Baujahrs und dieser Modellreihe große Probleme in Bezug auf Rostschäden hatten (S. 8 d. Protokolls, Bl. 338 d. A.). Eine Möglichkeit, das Fahrzeug hochzuheben und von unten zu betrachten und auf Rostschäden zu überprüfen, bestand am damaligen Verkaufsplatz des Zeugen jedoch nicht. Nichtsdestotrotz hat er ausweislich seiner Bekundungen in die Onlineanzeige im Internetportal “mobile.de” unter Ausstattung den Punkt “Fahrzeug hat keinen Rost” in fettgedruckter Schrift aufgenommen, nachdem er das Fahrzeug bei einem äußerlichen Rundgang angesehen und dabei keinen Rost hat feststellen können.

Dadurch und durch die Versicherung der Rostfreiheit gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau hat der Zeuge Z1 billigend in Kauf genommen, dass diese etwaige (nur von unten erkennbare) Rostschäden des Fahrzeugs nicht kennen. Ihm war angesichts der mehrfachen Nachfragen der Zeugin Z2 auch klar, dass der Kläger bei Kenntnis der Rostschäden den Kaufvertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Der Zeuge Z1 durfte sich vor der Zusicherung der Rostfreiheit nicht darauf beschränken, lediglich den Bruder des Beklagten zu befragen, der – so die Behauptung des Beklagten – die Rostfreiheit bestätigt hatte. Zwar trifft einen Gebrauchtwagenhändler keine generelle, anlassunabhängige Obliegenheit, ein Fahrzeug vor dem Verkauf umfassend zu untersuchen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19.06.2013 – VIII ZR 183/12, NJW 2014, 211, 212; Urteil vom 15.04.2015 – VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669, 1670). Anders liegt es aber etwa dann, wenn der Gebrauchtwagenhändler die Vorschädigung eines zu veräußernden Fahrzeugs kennt; in diesem Fall trifft ihn eine Untersuchungsobliegenheit (vgl. etwa BGH, Teilurteil vom 14.04.2010 – VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426, 2429). Eine Untersuchungsobliegenheit besteht daneben etwa auch dann, wenn der Verkäufer um die Möglichkeit des Vorhandenseins von Mängeln wusste (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11.06.1979 – VIII ZR 224/78, BGHZ 74, 383, 388 f.).

Nach diesen Maßstäben bestand hier deswegen eine Untersuchungsobliegenheit für den Zeugen Z1, weil er von der – im Übrigen in Fachkreisen allgemein bekannten (vgl. etwa Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rdnr. 2877) – Rostanfälligkeit dieser Modellreihe wusste. Vor diesem Hintergrund durfte er sich daher nicht auf bloße Aussagen fachunkundiger Dritter zur Rostfreiheit verlassen, sondern musste den Wagen einer entsprechenden Untersuchung unterziehen. Er hätte also vor der eindeutigen Angabe “Fahrzeug hat keinen Rost” eine weitergehende Untersuchung vornehmen müssen.

Es kommt noch hinzu, dass nach den Ausführungen des Privatsachverständigen B in dem Privatgutachten vom 5. September 2012 dem Zeugen Z1 die starke Korrosion an der Federaufnahme vorne rechts hätte auffallen müssen (S. 3, Bl. 20 d. A.). Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass einem “aufmerksamen Monteur” ein derartiger Schaden aufgefallen wäre (s. S. 3 der Klageerwiderung vom 14. Januar 2016, Bl. 60 d. A.).

Zwar hat der Zeuge Z1 den Verkauf des Fahrzeugs nicht in eigenem Namen vorgenommen. Der Beklagte muss sich indes die den Zeugen Z1 treffenden Untersuchungsobliegenheiten zurechnen lassen (vgl. etwa Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rdnr. 3654). Der Zeuge Z1 ist dem Kläger (und dessen Ehefrau) nicht nur als Stellvertreter des Beklagten, sondern auch als Kfz-Experte gegenübergetreten, auf dessen Betriebsgrundstück die Besichtigung des Fahrzeugs stattfand und in dessen Räumlichkeiten der Vertrag abgeschlossen wurde.

Der Umstand, dass im Rahmen der Hauptuntersuchung neun Monate vor Abschluss des Kaufvertrags keine Rostschäden beanstandet worden sind, rechtfertigt mit Blick auf die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung keine andere Betrachtung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.04.2015 – VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669, 1670 f.).

Die umstrittene Frage, ob das Fristsetzungserfordernis des Verkäufers nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, der hier ebenfalls in Betracht käme, oder § 440 BGB entfällt, kann hier offen bleiben, da der arglistig handelnde Verkäufer jedenfalls nicht schutzwürdig ist und somit die nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB abzuwägenden Interessen des Käufers in jedem Falle überwiegen.

Der Kläger hat auch Anspruch auf Ersatz der notwendigen Verwendungen (§ 347 Abs. 2 BGB), dessen Höhe hier gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen ist.

Nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB sind dem Kläger im Falle der Rückgabe des Fahrzeuges die notwendigen Verwendungen zu ersetzen. Verwendungen sind notwendig, wenn sie zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache erforderlich sind und nicht nur Sonderzwecken des Herausgabeschuldners dienen (vgl. etwa Gaier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 347, Rdnr. 18). Die Reparaturarbeiten vom 6. September 2012 (Rechnung 9037, Bl. 10 f. d. A.), vom 15. Oktober 2012 (Rechnung 9150, Bl. 12 d. A.) und vom 27. November 2012 (Rechnung 9348, Bl. 13 d. A.) sind zweifelsohne als notwendige Verwendungen zu betrachten (vgl. etwa Gaier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 347, Rdnr. 19 m. w. N.).

Eine Ausnahme bildet lediglich der Posten “Marke1 X” zum Preis von netto € 26,30, da dieser nicht zur Erhaltung der Sache erforderlich ist. Dieser Betrag ist jedoch unter dem Gesichtspunkt einer objektiven Bereicherung gem. § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zu ersetzen.

Auch die durch den Kläger angeschafften Winterreifen (Rechnung vom 9. November 2012, Bl. 14 d. A.) zum Preis von € 510,03 brutto sind als notwendige Verwendungen zu ersetzen. Eine Ersatzpflicht wegen notwendiger Verwendungen besteht nämlich auch bei gewöhnlichen Erhaltungskosten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/06, BGHZ 170, 31, 46). Zum verkehrssicheren Betrieb eines Kraftfahrzeugs ist eine dem Wetter angemessene Bereifung unerlässlich und gesetzlich in § 2 Abs. 3a StVO vorgeschrieben. Die regelmäßige Anschaffung von Sommer- und Winterreifen, je nach Jahreszeit und Reifenzustand, ist eine gewöhnliche Erhaltungsmaßnahme und damit ersatzfähig.

Der Kläger hat auch Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfalls aus den §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB für fünf Tage zu je € 33,00, insgesamt also in Höhe von € 165,00.

Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum – wie vom Kläger angesetzt – ein Nutzungsausfall für 30 Tage (zu je € 33,00) ausgeglichen werden soll. Der in der Klageschrift angesetzte Zeitraum von 30 Tagen (beginnend ab dem 7. September 2012) ist viel zu lang. Durch eine Rechnung bzw. das DEKRA-Gutachten belegt sind lediglich der 6. September 2012, der 7. September 2012, der 15. Oktober 2012, der 27. November 2012 und der 9. November 2012, so dass nur in Bezug auf diese Tage ein Nutzungsausfallersatz zu zahlen ist.

Das Verlangen des Nutzungsausfallersatzes ist auch neben dem Rücktritt vom Kaufvertrag möglich (vgl. BGH, Teilurteil vom 14.04.2010 – VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426, 2427).

Die Gutachterkosten in Höhe von € 1.155,89 sind als Schadensersatz neben der Leistung ersatzfähig (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 275/04, NJW 2005, 2848, 2850; Ellers, Jura 2006, 201, 204).

Der Kläger muss sich jedoch gemäß § 346 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB einen Wertersatzanspruch des Beklagten für die von ihm (dem Kläger) gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, da ihm die Herausgabe der Nutzungen für die mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer nach der Natur der Sache nicht möglich ist.

Für die Berechnung des Nutzungsersatzes ist der Kaufpreis durch die voraussichtliche Restnutzungsdauer zu teilen und der sich daraus ergebende Satz mit den gefahrenen Kilometern zu multiplizieren (vgl. etwa Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rdnr. 3564; Gaier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 346, Rdnr. 27 m. w. N.). Bei einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (vgl. S. 4 des Anwaltsschriftsatzes des Beklagten vom 25. April 2018, Bl. 356 d. A.) ergibt sich eine Restnutzungslaufleistung von 108.600 km. Da das Fahrzeug am 21. November 2017 bei einem Kilometerstand von 236.987 stillgelegt worden ist, hat der Kläger mit dem Fahrzeug 95.587 km zurückgelegt. Unter Zugrundelegung der o. g. Berechnungsmethode ergibt sich ein anzurechnender Wertersatzanspruch des Beklagten in Höhe von € 2.904,58.

Dieser ist von den Ansprüchen des Klägers in Abzug zu bringen, so dass sich folgende Berechnung ergibt:

Kaufpreis 3.300,00 €

Ersatz für Verwendungen/

Aufwendungen/Schadensersatz 3.385,69 €

Nutzungsausfallschaden 165,00 €

abzgl. Wertersatz des Beklagten 2.904,58 €

____________________________________

3.946,11 €

Der Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit beruht auf den §§ 288, 291 BGB und ist ab dem 31. Dezember 2015 (§ 187 Abs. 1 BGB analog) begründet.

Ein früherer Zinsbeginn kommt hier nicht in Betracht. Das Rücktrittsschreiben des Klägers stellt keine wirksame Mahnung in Bezug auf den tatsächlich von dem Beklagten geschuldeten Geldbetrag dar.

Die Wirksamkeit einer Mahnung trotz Zuvielforderung ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben danach zu beurteilen, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 20.07.2017 – V ZR 201/15, juris Senat, Urteil vom 25. Juni 1999 – V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Nach diesem Maßstab stellt das Rücktrittsschreiben des Klägers keine wirksame Mahnung dar, da der Beklagte den tatsächlich geschuldeten Betrag daraus nicht ermitteln konnte.

Einen weitergehenden Zinsanspruch aus dem zurückzuerstattenden Kaufpreis von € 3.300,00 kann der Kläger auch nicht aus den Bestimmungen über den Rücktritt herleiten. Die §§ 346 ff. BGB enthalten keine Verzinsungsvorschrift, nach der eine Geldsumme im Falle des Rücktritts von der Zeit des Empfangs an zu verzinsen wäre (vgl. BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346, 1350 [BGH 29.11.2006 – VIII ZR 92/06]). Dass der Beklagte aus dem Kaufpreis entsprechende Nutzungen gezogen hat (§ 346 Abs. 1 Variante 2 BGB) oder entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogen hat, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (§ 347 Abs. 1 Satz 1 BGB), hat der Kläger nicht vorgetragen.

Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten aus einem Gegenstandswert von € 3.946,11. Im Verhältnis zum anderen Teil ist jeweils der Gegenstandswert zugrunde zu legen, welcher der berechtigten Forderung entspricht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 05.12.2017 – VI ZR 24/17, NJW 2018, 935 [BGH 05.12.2017 – VI ZR 24/17]). Der Anspruch besteht daher nur in Höhe von € 413,64 (Geschäftsgebühr §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 RVG-VV in Höhe von € 327,60; Pauschale Nr. 7002 RVG-VV in Höhe von € 20,00; 19 % Mehrwertsteuer Nr. 7008 RVG-VV in Höhe von € 66,04).

b. Der auf Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten gerichtete Klageantrag zu 2 ist begründet.

Da der Kläger das Fahrzeug bislang nicht zurückgegeben hat, konnte der Beklagte hier nur dadurch in Schuldnerverzug geraten sein, dass der Kläger ihm das Fahrzeug in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 275/04, NJW 2005, 2848, 2851).

Der Kläger hat hier dem Beklagten die Rückgabe des Fahrzeugs zu den Bedingungen angeboten, von denen er die Rückgabe nach den §§ 346, 348 BGB tatsächlich abhängig machen durfte, indem er in dem Schreiben des Bevollmächtigten Klägers an den Beklagten vom 12. November 2012 die Rückgabe des Fahrzeugs von der Zahlung des Kaufpreises abhängig gemacht hat.

Um den Vereinfachungs- und Beschleunigungseffekt im Vollstreckungsverfahren (s. die §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO) zu erreichen, genügt insoweit allerdings die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Ab wann er sich in Annahmeverzug befunden hat, interessiert insoweit nicht. Wer den Annahmeverzug für einen Zeitpunkt vor Schluss der mündlichen Verhandlung festgestellt haben will, muss sein Interesse daran gesondert dartun (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rdnr. 1273). Daran fehlt es hier, so dass die Tenorierung insoweit auf die bloße Feststellung des Annahmeverzugs zu begrenzen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, soweit die Berufung zurückgewiesen wird, im Übrigen auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.