OLG Frankfurt am Main, 19.03.2012 – 13 U 146/10

OLG Frankfurt am Main, 19.03.2012 – 13 U 146/10
Tenor:

Es wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil der 10. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Darmstadt vom 27.07.2010 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 II ZPO zurückzuweisen.
Gründe
1

Das Rechtsmittel des Klägers ist zwar zulässig, es ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
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In der Sache selbst verspricht die Berufung jedoch nach derzeitigem Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg.
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1.) Das Landgericht hat die im ersten Rechtszug ausschließlich auf § 426 Abs. I BGB gestützte Klage zu Recht abgewiesen.
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Der Kläger weist zwar vom Ansatz her zutreffend darauf hin, dass es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entspricht (vgl. z. B. die Entscheidungen des BGH vom 18.06.2009 und 9.07.2009, veröffentlicht in NJW 2010, S. 60 ff [BGH 18.06.2009 – VII ZR 167/08] und S. 62 ff – jeweils mit weiteren Nachweisen), dass der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. I BGB bereits in dem Augenblick entsteht, in dem die mehreren Ersatzpflichtigen dem Geschädigten ersatzpflichtig werden, also mit der Begründung der Gesamtschuld. Er besteht zunächst als Mitwirkungs- und Befreiungsanspruch und wandelt sich erst nach Befriedigung des Gläubigers in einen Zahlungsanspruch um. Hieraus folgt, dass der Ausgleichsanspruch unabhängig von seiner Ausprägung als Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruch einer einheitlichen Verjährung unterliegt.
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Auch soweit der Anspruch auf Zahlung gerichtet ist, ist er mit der Begründung der Gesamtschuld im Sinne des § 199 BGB entstanden. Die Zahlung des Ausgleichsberechtigten an den Gläubiger ist keine tatbestandliche Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs. Es entsteht kein neuer Anspruch durch diese Zahlung; vielmehr kann und muss der Ausgleichsanspruch dann nur in anderer Form als zuvor erfüllt werden. Sofern der Ausgleichsanspruch einmal verjährt ist, muss es nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung hierbei sein Bewenden haben, auch wenn sich sein Inhalt dadurch ändert, dass nunmehr die Zahlung erfolgt.
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In gleicher Weise ändert auch die Zahlung während des Laufs der Verjährungsfrist nichts an ihrem weiteren Ablauf. Die Anknüpfung der Verjährung an die Zahlung würde dazu führen, dass der Eintritt der Verjährung von dem Verhalten des Ausgleichsberechtigten abhinge und dieser es somit in der Hand hätte, den Verjährungsbeginn und die Notwendigkeit verjährungshemmender Maßnahmen beliebig hinauszuzögern. Das ist mit den wesentlichen Zwecken des Rechtsinstituts der Verjährung, dem Schuldnerschutz und dem Rechtsfrieden, nicht zu vereinbaren (BGH a. a. O.).
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Der Anspruch ist im Sinne des § 199 Abs. I Nr. 1 BGB entstanden, wenn er geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Das ist grundsätzlich der Zeitpunkt seiner Fälligkeit. Die Möglichkeit der Bezifferung ist nicht notwendig; ausreichend ist die Möglichkeit einer Feststellungsklage (BGH a. a. O.).
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In diesem Sinne entstanden ist der vom Kläger verfolgte Ausgleichsanspruch im Jahre 2001. Die Werkleistungen der Beklagten waren fertiggestellt und wurden bereits am 4.09.2001 in Gegenwart des Klägers abgenommen.
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a.) Nach den im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten des Dipl.-Ing. A vom 20.03.2007 und 27.12.2007 und angesichts der Feststellungen in der Bauleitererklärung des Dipl.-Ing. C1 aus dem Monat August 2005 (vgl. Blatt 16 ff, 18/19 des selbständigen Beweisverfahrens) kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte bei der Errichtung der Rampe von der durch den Dipl.-Ing. B vorab erstellten und am 9.02.2001 geprüften Statik vom 30.12.2000 (vgl. 51 – 77 der Akten des selbständigen Beweisverfahrens) abgewichen ist. Es kann ferner kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte in Bezug auf statische Vorgaben auch vom Leistungsverzeichnis des Klägers abgewichen ist.
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Die Abweichung von den statischen Vorgaben hatte zur Folge, dassdie Rampe statischen Anforderungen nicht genügte und sogar provisorisch mit Holz abgestützt werden musste.
11

Dass es sich dabei um Mängel des Gewerks der Beklagten handelt, liegt auf der Hand und wird im Gutachten des Sachverständigen A mit unzureichender Fachkenntnis der Beklagten erklärt. Die Beklagte war der Bauherrin mithin bereits im Jahr 2001 zur Gewährleistung verpflichtet.
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Nichts anderes gilt für den Kläger, dem der Sachverständige mit überzeugender Argumentation zur Last legt, seinen objektiven Aufgaben als Bauleiter nicht gerecht geworden zu sein. Immerhin ist der Kläger selbst den Anforderungen nicht gerecht geworden, die er seinem eigenen Leistungsverzeichnis aufgestellt hat. Nach seinen eigenen Darlegungen hat er pflichtwidrig und entgegen Ziffer 4.001 des Leistungsverzeichnisses darauf verzichtet, sich die Werkpläne zur Freigabe-Prüfung vorlegen zu lassen (die Beklagte macht geltend, der Kläger habe die Abweichungen in Gesprächen sogar ausdrücklich akzeptiert) und deshalb nicht erkannt, dass die Werkpläne nicht nur unvollständig waren, sondern auch von den statischen Vorgaben abwichen. Dass mithin auch der Kläger gegenüber der Bauherrin für die Mängel der Rampe haftete, hat der 24. Zivilsenat in seinem Urteil vom 24.04.2009 überzeugend ausgeführt.
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Da die Prozessparteien der Bauherrin als Gesamtschuldner hafteten, war der vermeintliche Ausgleichsanspruch des Klägers bereits im Jahre 2001 entstanden im Sinne des § 199 I Nr. 1 BGB.
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Nicht ohne Grund und ebenfalls vom Ansatz her zutreffend macht der Kläger vorliegend zwar geltend, dass allein die Entstehung des Anspruchs den Lauf der Verjährungsfrist noch nicht in Gang gesetzt hat. Nach § 199 I Nr. 2 BGB ist dafür vielmehr Voraussetzung, dass „der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.“
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Dabei ist es nach den vorstehend zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, denen der Senat in vollem Umfang folgt, für eine Kenntnis aller Umstände im Sinne des § 199 Abs. I Nr. 2 BGB, die einen Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. I BGB begründen, erforderlich, dass der Ausgleichsberechtigte (hier der Kläger) nicht nur Kenntnisse von den Umständen hat, die einen Anspruch des Gläubigers (hier der Bauherrin) gegen den Ausgleichsverpflichteten (hier die Beklagte) begründen. Der Ausgleichsberechtigte muss vielmehr auch Kenntnis von den Umständen haben, die einen Anspruch des Gläubigers gegen ihn selbst begründen, sowie von denjenigen, die das Gesamtschuldverhältnis begründen, und schließlich von den Umständen, die im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht begründen (BGH a. a. O.).
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Der Kläger macht zwar geltend, von den Mängeln erst im Jahre 2005 erfahren zu haben, weil er bis zur Vorlage des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen A vom 20.03.2007 auf die Mangelfreiheit der Rampe vertraut habe. Ob die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte in der Lage wäre, den Beweis dafür zu führen, dass der Kläger angesichts verschiedener Besprechungen vor der Herstellung und Errichtung der Rampe über die Abweichungen von der Statik informiert war, mag dahingestellt bleiben.
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Einer Beweiserhebung bedarf es insoweit schon deshalb nicht, weil nach § 199 Abs. I Nr. 2 positive Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis gleichgestellt sind.
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Selbst wenn man vorliegend zu Gunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass er keine positive Kenntnis von der Mangelhaftigkeit der Rampe und dem daraus letztendlich resultierenden Ausgleichsanspruch hatte, dann kann doch nicht übersehen werden, dass dem Kläger insoweit grob fahrlässige Unkenntnis zur Last zu legen ist.
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Grob fahrlässig handelt der Gläubiger dann, wenn seine Unkenntnis darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (BGH in NJW-RR 2009, S. 544 [BGH 23.09.2008 – XI ZR 253/07] und S. 812; vgl. auch Ellenberger in Palandt, 71. Auflage, § 199 BGB, Rd. 39 m. w. N.). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt daher dann vor, wenn der Anspruchsberechtigte sich die Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen könnte, die auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeiten aber nicht ausnutzt (BGH in WM 2010, 1493 [BGH 08.07.2010 – III ZR 249/09]; vgl. auch Ellenberger in Palandt, a. a. O., Rd. 40).
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Gemessen an diesen Vorgaben fällt dem Kläger grobe Fahrlässigkeit insoweit zur Last, als er sich nicht einmal an seine eigenen Vorgaben gehalten und nicht darauf bestanden hat, dass ihm vor der Errichtung der Rampe die entsprechenden Werkpläne der Beklagten zur Prüfung vorgelegt werden.
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Hätte er sich näher mit den Werkplänen befasst, wäre ihm nach den Ausführungen des Sachverständigen A nicht verborgen geblieben, dass die Werkpläne nicht einmal fertiggestellt waren; er hätte auch erkennen können, dass die statischen Vorgaben in den Werkplänen nicht umgesetzt waren. Der Kläger hätte somit bei gehöriger Erfüllung seiner Pflichten als bauleitender Architekt die Errichtung einer mangelhaften Werkleistung der Beklagten unterbinden können.
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Indem der Kläger nicht einmal die im Leistungsverzeichnis ausdrücklich erwähnten Erkenntnismöglichkeiten genutzt hat, fällt ihm in Bezug auf den Mangel grob fahrlässige Unkenntnis zur Last.
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Mit dem Bundesgerichtshof (BGH in NJW 2010, 60 ff [BGH 18.06.2009 – VII ZR 167/08]) ist zwar davon auszugehen, dass es für die nach § 199 Abs. I Nr. 2 BGB zu fordernde Kenntnis nicht ausreicht, den im Bauwerk zu Tage getretenen Mangel zu kennen, weil allein daraus nicht ohne weiteres die Kenntnis der für einen Anspruch des Bestellers gegen die Baubeteiligten notwendigen weiteren Voraussetzungen abzuleiten sein muss.
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Für die hier anzunehmende grob fahrlässige Unkenntnis des Mangels muss dieser Grundsatz zur Überzeugung des Senats erst recht gelten.
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Aus nachstehenden Erwägungen ist aber auch in Bezug auf die weiteren Umstände von grob fahrlässiger Unkenntnis auszugehen.
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Indem der Kläger die von ihm selbst eingeplanten Kontrollmechanismen außer Acht gelassen und allein auf die Fachkenntnis der Beklagten und die fachgerechte Umsetzung des Auftrages vertraut hat, hat der Kläger sich grob fahrlässig vor der Möglichkeit verschlossen, dass die Beklagte von der Statik abweicht und deshalb selbst zur Gewährleistung verpflichtet ist.
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Dass er in einem solchen Fall als Bauleiter auf Grund von Überwachungsmängeln ebenfalls in der Haftung sein würde, lag damit auf der Hand, weshalb der Kläger sich auch hiervor nicht verschließen durfte.
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Damit stand die Möglichkeit einer gesamtschuldnerische Haftung beider Prozessparteien gegenüber der Bauherrin in tatsächlicher Hinsicht ebenso im Raum wie ein daraus gegebenenfalls resultierender Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich.
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Da der Kläger die einfachsten Kontroll-Überlegungen außer Betracht ließ und die Augen vor der Möglichkeit einer Fehlleistung der Beklagten völlig verschloss, fallen ihm nicht nur im Außenverhältnis Pflichtverletzungen zur Last. Spätestens seit der Abnahme der Werkleistungen der Beklagten am 4.09.2001, an der der Kläger teilgenommen hat, fällt ihm persönlich auch ein schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten bei der Anspruchsverfolgung zur Last.
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Die dreijährige Verjährungsfrist war mithin am 1.01.2002 in Gang gesetzt und im Zeitpunkt der Streitverkündungen im Jahr 2007 bzw. 2008 längst abgelaufen.
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b.) Soweit es die vom Sachverständigen A beanstandete Herstellung der Stütze am gebäudeseitigen Ende der Brücke betrifft (vgl. Seite 17 des Gutachtens A mit Anlage 7, Foto 18 und 19, Blatt 34 und 59 d. A., vgl. ferner Seite 3 der Anlage zur Bauleitererklärung des Dipl.-Ing. C1, Blatt 19 des selbständigen Beweisverfahrens), gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.
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Der Beklagten fällt insofern ein Messfehler bei der Anordnung des Fundamentes zur Last, der dazu geführt hat, dass die Stütze außerhalb des Fundamentes angeordnet worden ist. Damit ist die Lastübertragung aus der Rohrstütze in das Fundament nicht sichergestellt.
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In seiner Eigenschaft als Bauleiter hätte der Kläger diesen Mangel der Werkleistung der Beklagten zweifelsfrei vermeiden können und müssen. Es gehörte, wie der Dipl.-Ing. A nachvollziehbar ausgeführt hat, zu seinen Pflichten als Bauleiter, eine korrekte Vermessung für die herzustellenden Bauteile zu gewährleisten.
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Die fehlerhafte Anordnung der Stütze außerhalb des Fundamentes war mit bloßem Auge zu erkennen, was auf den Fotos 18 und 19 zum Gutachten des Sachverständigen A zu erkennen ist. Dem Kläger ist mithin spätestens am 4.09.2001 auf Grund grob fahrlässiger Untätigkeit – und zwar sowohl im Außenverhältnis als auch in Bezug auf seine eigenen Angelegenheiten – verborgen geblieben, dass einerseits die Werkleistung der Beklagten mangelhaft war und andererseits er selbst seinen Aufgaben als Bauleiter nicht genügt hatte.
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2.) Soweit der Kläger seine Forderung im zweiten Rechtszug auch auf § 426 II BGB stützt,stellt dies eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar. Ausweislich seiner Klagebegründungsschrift und seines Schriftsatzes vom 6.07.2010 hat der Kläger seine Forderung im ersten Rechtszug allein auf einen Anspruch aus § 426 Abs. I BGB gestützt. Allein mit diesem Anspruch hatte das Landgericht sich daher hier auseinanderzusetzen.
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Dass es sich bei den Ansprüchen aus § 426 Abs. I BGB (ureigener Anspruch des Ausgleichsberechtigten auf Grund des Gesamtschuldverhältnisses) und aus § 426 II BGB (Anspruch auf Grund einer cessio legis) „um grundlegend unterschiedliche Forderungen“ handelt, weshalb auch die Einrede der Verjährung gegenüber jeder Forderung gesondert zu erheben und zu prüfen ist, hat der Kläger in seiner Berufungsbegründungsschrift selbst ausgeführt.
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Der Kläger stützt sich mithin im zweiten Rechtszug erstmals auf einen neuen Klagegrund (vgl. Greger in Zöller, 29. Auflage, § 263 ZPO, Rd. 7 unter Hinweis auf BGH in NJW 1999, 1407 für den Fall der ursprünglichen Klage aus eigenem Recht und späterer Umstellung auf ein abgetretenes Recht).
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Die Klageänderung im zweiten Rechtszug ist vorliegend nicht sachdienlich und von daher nach § 533 ZPO unzulässig.
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Nur am Rande sei daher darauf hingewiesen, dass die Beklagte die Einrede der Verjährung auch gegenüber dem potenziellen Anspruch aus § 426 Abs. II BGB zu Recht erhoben haben dürfte.
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Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 19.04.2012
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Binnen derselben Frist mag der Kläger aus Kostengründen auch die Rücknahme des Rechtsmittels in Erwägung ziehen. Insoweit wird darauf hingewiesen, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer abschließenden Senatsentscheidung nach § 522 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist (zwei statt vier Gebühren).