OLG Frankfurt am Main, 19.04.2018 – 6 U 56/17

OLG Frankfurt am Main, 19.04.2018 – 6 U 56/17
Leitsatz:

Werden sowohl die gestalterischen als auch die – nicht zwingend erforderlichen – technischen Merkmale eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses (hier: Pferdebürste) fast identisch übernommen, wird der Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nicht allein dadurch begegnet, dass das nachgeahmte Erzeugnis ein anderes Kennzeichen trägt als das Originalerzeugnis.
Tenor:

1.)

Auf die Berufung der Klägerin wird nach teilweiser Rücknahme der Berufung das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 07.02.2017, Az. 3-06 O 27/15 teilweise abgeändert.
a)

Die Beklagte wird verurteilt, es in Deutschland bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, wobei die Ordnungshaft an einem der Geschäftsführer der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Pferdeputzzeug-Artikel “A” (Artikelnummern … und …) anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder sonst in den Verkehr zu bringen, wenn dies geschieht wie aus Anlage K 8 ersichtlich.
b)

Die Beklagte wird verurteilt, die folgenden Beträge von der Kostenrechnung für die außergerichtliche Abmahnung vom 10.12.2014 an die Klägerin zu zahlen: 1,3-fache Geschäftsgebühr, 2300 VV RVG in Höhe von 725,40 €, Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, 7002 VV RVG in Höhe von 20 € zuzüglich der gesetzlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 06.01.2015.
2.)

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3.)

Von den Kosten des Rechtstreits tragen die Klägerin 30 % und die Beklagte 70 %.
4.)

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des Vertriebs von Pferdepflegeprodukten. Sie streiten um Ansprüche der Klägerin aus ergänzendem Leistungsschutz im Hinblick auf das von der Beklagten vertriebene Pferdestriegelprodukt “A” (Anlage K 8), das die Klägerin als unlautere Nachahmung ihres Pferdestriegels aus der “Serie B” (Anlage K 3) beanstandet.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Klageansprüche als verjährt angesehen, da die Klägerin am 10.11.2014 Kenntnis von der Verletzungshandlung gehabt habe; die Klage sei zwar am 21.04.2015 bei Gericht eingegangen, jedoch der Beklagten erst am 31.08.2015 auf einer Messe zugestellt worden. Die Fiktion des § 167 ZPO scheitere daran, dass die Zustellung nicht “demnächst” erfolgt sei. Die Klägerin habe eine Auslandzustellung nicht gewünscht, sondern um Zustellung auf einer Ende August in Köln stattfindenden Messe gebeten. Dies habe zu einer nicht geringfügigen Verzögerung geführt, die auf der Prozessführung der Klägerin beruhe. Die Klägerin habe den “sicheren” Weg der Auslandszustellung verlassen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie zunächst ihre erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt hat. Die Berufung hinsichtlich der auf Auskunft, eidesstattliche Versicherung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Anträge hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt nunmehr noch,

das am 07.02.2017 verkündete Urteil das Landgerichts Frankfurt, 6. Kammer für Handelssachen, Az.: 3-06 O 27/15, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

1.)

es in Deutschland bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, wobei die Ordnungshaft an einem der Geschäftsführer der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Pferdeputzzeug-Artikel “A” (Artikelnummern … und …) anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder sonst in den Verkehr zu bringen, wenn dies geschieht wie aus Anlage K 8 ersichtlich.
2.)

die folgenden Beträge von der Kostenrechnung für die außergerichtliche Abmahnung vom 10.12.2014 an sie zu zahlen
a)

1,3-fache Geschäftsgebühr, 2300 VV RVG in Höhe von 725,40 €,
b)

Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, 7002 VV RVG in Höhe von 20 € zuzüglich der gesetzlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 31.12.2014, hilfsweise ab dem 28.03.2015.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung ist in dem nach der teilweisen Berufungsrücknahme noch anhängigen Umfang bis auf einen kleinen Teil der Nebenforderung begründet. Der Klägerin stehen sowohl der geltend gemachte Unterlassungs- als auch der Abmahnkostenersatzanspruch zu. Diese unterfallen aufgrund der durch die Verhandlungen zwischen den Parteien eingetretenen Hemmung auch nicht der Verjährung.

1.) Das Landgericht hat zu Recht eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte angenommen. Dies wird zwar von der Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr gerügt; die internationale Zuständigkeit ist jedoch auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen. Das Landgericht hat indes zu Recht angenommen, dass diese sich aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO ergibt. Der Begriff der unerlaubten Handlung ist autonom auszulegen und umfasst auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (BGH NJW 2006, 2630, 2632). Die Beklagte hat ihren deutschsprachigen Katalog über ihre deutschsprachige Internetseite angeboten.

2.) Die Beklagte hat durch das Angebot des “A” nach § 4 Nr. 3a UWG unlauter gehandelt.

a) Die Klägerin ist als Alleinvertriebsberechtigte für das streitgegenständliche Produkt für die Geltendmachung von Ansprüchen aus ergänzendem Leistungsschutz aktivlegitimiert.

(1) Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz dienen vorrangig dem Schutz individueller Leistungen und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (BGH, GRUR 2007, 984 [BGH 24.05.2007 – I ZR 104/04] Rn. 23 – Gartenliege; BGH, GRUR 2010, 80 [BGH 28.05.2009 – I ZR 124/06] Rn. 17 – LIKEaBIKE). Sie sollen grundsätzlich nur von demjenigen geltend gemacht werden können, der die zu schützenden Leistungen erbracht hat. Das ist in der Regel der Hersteller der nachgeahmten Ware (BGH, GRUR 2016, 730 [BGH 02.12.2015 – I ZR 176/14], Rnr. 21 – Herrenhuter Stern; GRUR 1994, 630, 634 [BGH 24.03.1994 – I ZR 42/93] – Cartier-Armreif). Allerdings kann auch einem inländischen Vertriebsunternehmen aus einer ausschließlichen Vertriebsberechtigung zusätzlich ein eigenes wettbewerbliches Leistungsschutzrecht erwachsen. Dieses ist als verletzt anzusehen, wenn durch den Vertrieb eines (nahezu) identisch nachgeahmten Erzeugnisses über die Herkunft aus dem Betrieb eines bestimmten Herstellers und damit auch über die Herkunft aus dem Betrieb des ausschließlichen Vertriebsberechtigten getäuscht wird (BGH GHRUR 1994, 630, 634 – Cartier-Armreif; BGH GRUR 1991, 223, 224 [BGH 18.10.1990 – I ZR 283/88] – Finnischer Schmuck; BGH GRUR 1988, 620, 621f. – Vespa-Roller). Soweit die Beklagte hierzu darauf hinweist, der BGH habe in seiner “Herrnhuter-Stern”-Entscheidung sich nicht zu einer Anspruchsberechtigung des Alleinvertriebsberechtigten geäußert, ergibt sich hieraus nicht, dass er an seiner in der Cartier-Entscheidung geäußerten Auffassung nicht mehr festhalten wolle. Es gab lediglich keine Veranlassung, sich in einem Fall zum Alleinvertriebsberechtigten zu äußern, in dem der Hersteller Ansprüche geltend machte.

(2) Die Klägerin hat eine Stellung als Alleinvertriebsberechtigte inne, die ihr ein eigenes wettbewerbsrechtliches Leistungsschutzrecht verschafft. Die Klägerin vertreibt die Produkte in Deutschland. Dass ihr ein Alleinvertriebsrecht eingeräumt worden ist, ergibt sich indiziell schon daraus, dass die Herstellerin C als Konzernmutter ihre Alleingesellschafterin ist und im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich als Gesellschaftszweck festgehalten ist, dass die Klägerin in Europa die Produkte der C vertreiben soll. Dies wird dadurch gestützt, dass die Klägerin auch tatsächlich als Alleinvertriebsberechtigte auftritt und die einzige ist, die die Produkte in Europa vertreibt (z.B im Katalog in Anlage K 3, letzte Seite). Schließlich hat die Klägerin eine Bestätigung der Herstellerin vorgelegt (Anlage K 51, Bl. 310). All dies lässt für den Senat eine hinreichende Überzeugung auf eine konkludente vertragliche Alleinvertriebsabrede zu, zumal zwischen Konzerngesellschaften derartige Strukturen mit Vertriebstöchtern für bestimmte geografische Gebiete alles andere als ungewöhnlich sind.

b) Der Gumminoppenstriegel “A” der Klägerin verfügt über wettbewerbliche Eigenart.

(1) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2015, 909 [BGH 22.01.2015 – I ZR 107/13], Rnr. 10 – Exzenterzähne). Maßgebend bei der Beurteilung ist der Gesamteindruck, den ein bestimmtes Produkt vermittelt. Dabei muss sich die wettbewerbliche Eigenart gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen, was dann der Fall ist, wenn sich das Produkt von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH WRP 2013, 1189 [BGH 24.01.2013 – I ZR 136/11], Rnr. 24 – Regalsystem). Der Grad der wettbewerblichen Eigenart kann durch eine hohe tatsächliche Bekanntheit des Produkts beim angesprochenen Verkehrskreis nochmals erhöht werden (BGH GRUR 2007, 984 [BGH 24.05.2007 – I ZR 104/04] Rnr. 28 – Gartenliege).

(2) Das Landgericht ist nach diesen Maßstäben zu Recht vom Vorliegen einer Eigenart ausgegangen; es hat ausgeführt:

“Das Produkt der Klägerin ist geprägt durch seine charakteristische, markante ergonomische Formgebung, die gekennzeichnet ist durch den auf der Oberseite des Striegels aufgebrachten ovalen Haltegriff, der eine Handhabung für Personen mit kleineren als auch mit größeren Händen ermöglicht. Des Weiteren ist das Produkt gekennzeichnet durch die Kombination von zwei Kunststoffen, wobei der härtere Kunststoff in den zentralen Bereichen des Geräts allgemein dessen Stabilität dient und der weichere, gummiartige Kunststoff im Griffbereich der ermüdungsarmen, gelenkschonenden und abrutschsicheren Handhabung dient. Diese verschiedenen Eigenschaften werden durch die unterschiedliche Farbgebung der Griffpartien hervorgehoben. Eine solche Gesamtheit der äußeren Gestaltungselemente liegt bei den Wettbewerbsprodukten gemäß den Abbildungen in den Anlagen K 19 bis K 20 nicht vor. Vielmehr sind diese Produkte dadurch gekennzeichnet, dass anstelle eines ovalen Haltegriffs eine Schlaufe auf dem Striegel angebracht ist. Damit hebt sich das Produkt der Klägerin deutlich vom wettbewerblichen Umfeld ab. Demnach liegt hier eine wettbewerbliche Eigenart des Produktes vor.”

Diesen überzeugenden – wenn auch nicht tragenden – Ausführungen des Landgerichts tritt der Senat in vollem Umfang bei. Die von der Beklagten hiergegen vorgebrachten Argumente greifen nicht durch. Soweit die Beklagte vorträgt, die besondere Ergonomie müsse als rein technische Benutzungsanforderung außer Betracht bleiben, ist darauf hinzuweisen, dass eine wettbewerbliche Eigenart und damit ein Schutz vor Nachahmung erst dann ausscheidet, soweit sich in der technischen Gestaltung eine gemeinfreie technische Lösung verwirklicht. Denn die technische Lehre und der Stand der Technik sind grundsätzlich frei benutzbar, soweit kein Sonderschutz (mehr) eingreift (vgl. BGH GRUR 2002, 820 (822) [BGH 07.02.2002 – I ZR 289/99][BGH 07.02.2002 – I ZR 289/99][BGH 07.02.2002 – I ZR 289/99] – Bremszangen; BGH GRUR 2007, 339 [BGH 21.09.2006 – I ZR 270/03] Rnr. 27 – Stufenleitern). Dies gilt uneingeschränkt für technisch notwendige Gestaltungselemente (BGH WRP 2015, 1090 [BGH 22.01.2015 – I ZR 107/13] Rn. 18 – Exzenterzähne; BGH WRP 2016, 854 [BGH 19.11.2015 – I ZR 109/14] Rnr. 24 – Hot Sox). Technische Notwendigkeit ist aber nur anzunehmen, wenn Merkmale aus technischen Gründen zwingend bei gleichartigen Konstruktionen verwendet werden müssen und der erstrebte technische Erfolg anderweit nicht erreichbar ist; der technische Erfolg beurteilt sich dabei nach der technischen Funktion des Erzeugnisses im Hinblick auf den konkreten Gebrauchszweck (BGH WRP 2017, 792 [BGH 15.12.2016 – I ZR 197/15] Rn. 31 – Bodendübel). Eine für den Gebrauchszweck “optimale” Kombination technischer Merkmale ist aber nicht gleichbedeutend mit einer technisch notwendigen Gestaltung (BGH GRUR 2009, 1073 [BGH 02.04.2009 – I ZR 199/06][BGH 02.04.2009 – I ZR 199/06] Rn. 13 – Ausbeinmesser). Davon zu unterscheiden sind solche technischen Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber ohne Qualitätseinbußen frei wählbar und austauschbar sind (vgl. BGH GRUR 2010, 80 [BGH 28.05.2009 – I ZR 124/06] Rn. 27 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2012, 58 [BGH 12.05.2011 – I ZR 53/10] Rn. 43 – Seilzirkus). Sie können eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder damit – ohne sich über die Herkunft Gedanken zu machen – gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH WRP 2013, 1189 [BGH 24.01.2013 – I ZR 136/11] Rnr. 19 – Regalsystem; BGH WRP 2015, 1090 [BGH 22.01.2015 – I ZR 107/13] Rnr. 19 – Exzenterzähne; BGH WRP 2016, 854 [BGH 19.11.2015 – I ZR 109/14] Rnr. 24- Hot Sox). Ob die Ausgestaltung der technischen Merkmale für sich gesehen oder zumindest in ihrer Kombination nicht technisch notwendig ist, kann ein Vergleich mit anderen marktgängigen Produkten zeigen, die demselben technischen Zweck dienen (BGH WRP 2017, 792 [BGH 15.12.2016 – I ZR 197/15] Rn. 31 – Bodendübel). Gerade dieser Vergleich mit den Konkurrenzprodukten am Markt zeigt im vorliegenden Fall jedoch, dass offensichtlich sämtliche Wettbewerber andere Lösungen für den Griff des Gummistriegels gefunden haben, was deutlich gegen eine technische Notwendigkeit spricht.

c) Es liegt eine nachschaffende Leistungsübernahme vor. Auch hier kann den nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen des Landgerichts beigetreten werden: “Das streitgegenständliche Produkt der Beklagten stellt eine Leistungsübernahme des klägerischen groben Noppenstriegels dar. Aufgrund des hohen Grades an Übereinstimmung handelt es sich um eine nahezu identische Nachahmung des Originalprodukts. Die Beklagte hat bei ihrem eigenen Produkt gerade die Merkmale übernommen, auf denen die oben dargelegte wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin beruht. Das Produkt der Beklagten muss mit dem “Originalprodukt” übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Auflage 2016, § 4 Rn. 3.34). Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situations-adäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern auf Grund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt ( OLG Köln, WRP 2014, S. 337 [OLG Köln 16.08.2013 – 6 U 13/13]). Betrachtet man hier beide Produkte, ist dies der Fall. Das charakteristische Design des Produkts der Klägerin wurde im vorliegenden Fall (fast) vollkommen übernommen. Der bei Konkurrenzprodukten so bisher nicht genutzte und sehr prägnante nach oben stehende “Halteknauf” findet sich gerade auch beim Produkt der Beklagten wieder. Die beiden Produkte unterscheiden sich für den Verbraucher ausschließlich durch die unterschiedliche Farbgebung, nämlich durch das von der Beklagten verwendete Schottenmuster. Eine unterschiedliche farbliche Gestaltung ein und desselben Produkts ist jedoch absolut üblich. Auch die Klägerin selbst bietet ihre Striegel in verschiedenen farblichen Ausgestaltungen an. Allein diese farbliche Differenz kann deshalb nicht dazu führen, dass eine Nachahmung der wesentlichen Merkmale verneint werden kann.”

Die hiergegen von der Beklagten vorgebrachten Einwände greifen nicht durch. Insbesondere die Produktkennzeichnung mit der Marke “A” stellt eine Nachahmung nicht in Frage, sondern kann höchstens bei der Frage einer möglichen Herkunftstäuschung eine Rolle spielen. Der “ovale Aufsatz” ist auf den Lichtbildern nicht erkennbar.

d) Schließlich ist die Nachahmung auch unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3a UWG) als unlauter anzusehen.

Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen (BGH, GRUR, 2009, 1069 [BGH 02.04.2009 – I ZR 144/06], Rn. 14f. – Knoblauchwürste). Dabei muss beachtet werden, dass es weniger auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen der Produkten ankommt, denn der Verkehr nimmt diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahr, sondern gewinnt seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks, in dem regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale deutlicher hervortreten (BGH, GRUR 2007, 795 [BGH 11.01.2007 – I ZR 198/04], Rn. 34 – Handtaschen). Ob und welche Maßnahmen Wettbewerbern zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung zugemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen. Bei dieser Abwägung sind unter anderem das Interesse des Herstellers des Originalerzeugnisses an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu berücksichtigen (vgl. BGH, GRUR 2013, 951 [BGH 24.01.2013 – I ZR 136/11] Rn. 35 f. – Regalsystem). Ob die deutliche Hervorhebung des Herstellernamens bzw. der Herstellermarke ausreicht, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung in ausreichendem Maße einzudämmen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, GRUR 2015, 909 [BGH 22.01.2015 – I ZR 107/13], Rn. 36 -Exzenterzähne; BGH, NJW-RR 2001, 824, 826- Viennetta).

Das streitgegenständliche Produkt hat hier sowohl technische als auch gestalterische Elemente des Originalprodukts in einem derartigen Umfang übernommen, dass von einer nahezu identischen Leistungsübernahme auszugehen ist. Daher sind strenge Anforderungen an die abstandshaltenden Maßnahmen zu stellen. Dem wird die aufgebrachte Marke/Logo nicht gerecht. Hierbei kann es dahinstehen, ob es sich bei der angebrachten Marke/Logo um eine Hersteller- oder Händlermarke handelt. Zwar sind die auf den gegenüberstehenden Produkten aufgebrachten Kennzeichen von der Erscheinung anders gestaltet, jedoch sind beide am Griff und damit jeweils an derselben Stelle des Striegels aufgebracht. Hinzu kommt, dass die Kennzeichnung auf dem streitgegenständlichen Produkt aufgrund ihrer geringen Größe und der Platzierung oberhalb des Schottenmusters weniger deutlich auffällt (Anlage K 8). Eine vermeidbare Herkunftstäuschung kann dann zu bejahen sein, wenn der Verkehr sich nicht auch an der Herstellerangabe, sondern allein an der äußeren Gestaltung orientiert und diese allein deswegen einem bestimmten Hersteller zuordnen würde (vgl. BGH, GRUR 1999, 751, 753 [BGH 14.01.1999 – I ZR 203/96] – Güllepumpen). Dies ist hier aufgrund des deutlichen Herausragens der Gestaltungen aus dem Wettbewerbsumfeld der Fall. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Verkehr eine abweichende Kennzeichnung auch für eine Zweitmarke oder ein Lizenzprodukt halten kann. Es ist zudem möglich, dass Teile des angesprochenen Verkehrs zwar aus der Ware selbst auf einen bestimmten Hersteller schließen, ihnen aber weder der Name des Herstellers noch deren Marke geläufig ist. Dieser Teil des Verkehrs erkennt wegen der abweichenden Kennzeichnung gar nicht, dass es sich um eine Nachahmung und nicht um das Original handelt.

Soweit für eine vermeidbare Herkunftstäuschung weiter erforderlich ist, dass das Erzeugnis eine “gewisse Bekanntheit” bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat, hat die Klägerin vorgetragen, dass die “D”-Produkte weltweit Marktführer im Bereich der Pferdepflegeprodukte sind. Die Klägerin hat weiterhin ihre Werbeanstrengungen seit dem Jahr 2004 dargelegt (Anlage K 22). Weiter hat sie zur Marktdurchdringung ausdrücklich vorgetragen (Bl. 204 ff.) und dies durch Google-Suchabfragen nach “Pferdestriegel” abgerundet, bei denen Produkte der Klägerin zuerst erschienen. Schließlich behauptet sie einen Marktanteil von 70 % im Bereich der Pferdepflegeprodukte (Bürsten und Striegel). Zwar hat die Beklagte all dies pauschal bestritten, dies ist jedoch angesichts der vorhandenen Marktkenntnis der Beklagten nicht ausreichend. Vielmehr hätte sie dem detaillierten Vortrag der Klägerin ihrerseits detailliert entgegentreten müssen.

3.) In der Folge steht der Klägerin zum einen ein Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG zu; sie kann daher darüber hinaus aus § 12 I 2 UWG auch den Ersatz der ihr entstandenen Abmahnkosten verlangen, gegen deren Höhe von der Beklagten nichts erinnert wird und die auch für den Senat angemessen erscheint. Lediglich der Zinsanspruch besteht nicht in der geltend gemachten Höhe, da die Beklagte im Schreiben vom 10.12.2014 zur Zahlung bis 05.01.2015 eine Frist gesetzt wurde und die Beklagte sich daher erst ab 06.01.2015 in Verzug befand. Insoweit unterlag die Berufung daher der Zurückweisung.

4.) Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin mit ihrer Klageeinreichung am 21.04.2015 trotz der erst am 31.08.2015 erfolgten Zustellung auf § 167 ZPO berufen kann und somit die Verjährung nach § 204 I Nr. 1 BGB gehemmt wäre, da jedenfalls der Hemmungstatbestand des § 203 BGB greift. Die Parteien befanden sich mindestens im Zeitraum zwischen dem 22.12.2014 und dem 26.04.2015 im Sinne von § 203 BGB in Verhandlungen, so dass die Zustellung der Klageerhebung unabhängig von einer möglichen Rückwirkung nach § 167 ZPO rechtzeitig vor Verjährungseintritt zu einer Hemmung führt.

a) Die sechsmonatige Verjährungsfrist begann am 10.11.2014 zu laufen, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt sichere Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen hatte; sie hätte daher am 10.05.2015 geendet. Die Klägerin hatte unstreitig spätestens am 10.11.2014 Kenntnis von der Verletzungshandlung. Eine frühere Kenntnis konnte die Beklagte, die hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt, nicht beweisen. Zwar schließen entgegen der Auffassung der Klägerin die landgerichtlichen Feststellungen eine frühere Kenntnis nicht aus, da im Tatbestand des Urteil nur festgestellt ist, die Klägerin habe “spätestens” am 10.11.2014 Kenntnis von der Verletzungshandlung erlangt. Der Vortrag der Beklagten ist jedoch nicht ausreichend. Sie hat hierzu vorgetragen, dass sich aus dem Ordnungsmittelantrag vom 10.11.2014 (Anlage BE 1) ergebe, dass sie bereits am 07.10.2014 Kenntnis von Verstößen gegen eine frühere Unterlassungsverpflichtung erhalten habe. Dies ist jedoch nicht ausreichend. Die Beklagte spekuliert nur, es liege vor diesem Hintergrund nahe, dass die Klägerin das Angebot der Beklagten sichte, nach weiteren Verletzungshandlungen suche und dabei auch die Kataloge der Jahre 2013 sichte. Im Übrigen weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass die ihr am 07.10.2014 vorliegenden Einkaufsrechnungen keine Fotos enthielten und die Klägerin in der Folgezeit erst Ermittlungen anstellen konnte. Die Klägerin hat vorgetragen, ihr Prozessbevollmächtigter habe im Rahmen eines anderen Rechtsstreits am 07.11.2014 gegen einen anderen Verletzer von dem streitgegenständlichen Produkt Kenntnis erhalten und dies der Klägerin am 10.11.2014 zur Kenntnis gebracht. Gegenteiliges konnte die Beklagte nicht beweisen. Die Verjährung wäre daher nach § 11 I UWG am 11.05.2015 eingetreten.

b) Die Parteien haben spätestens am 22.12.2014 im Sinne von § 203 BGB Verhandlungen begonnen, da die Beklagte an diesem Tag durch ihre Prozessbevollmächtigten auf die Abmahnung der Klägerin reagiert hat (Anlage K 36) und um Fristverlängerung gebeten hat. Da Verhandlungen zwischen Parteien bereits bei jedem Meinungsaustausch über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, auf Grund dessen der Gläubiger davon ausgehen kann, dass sein Begehren von der Gegenseite noch nicht endgültig abgelehnt wird und nicht erforderlich ist, dass der Verhandlungspartner seine Vergleichsbereitschaft geäußert hat (BGH NJW 2007, 587 [BGH 26.10.2006 – VII ZR 194/05], Rnr. 10), begannen an diesem Tag die Verhandlungen.

Ob der Hemmungsbeginn tatsächlich – wie die Beklagte meint – entgegen der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH BeckRS 2014, 00822) hier nicht auf den Zeitpunkt der Anspruchsgeltendmachung zurückwirkt, kann hier dahinstehen, da auch unter Zugrundelegung des späteren Zeitpunktes die Hemmungswirkung ausreicht (s.u.).

Damit kann auch dahinstehen, ob tatsächlich die Beklagte mit ihrem Einwand durchdringen würde, auf den früheren Zeitpunkt sei mangels einer Empfangsvollmacht der Rechtsanwälte XYZ nicht abzustellen, da jedenfalls am 22.12.2014 die Rechtsanwälte im Auftrag der Beklagten auf die Abmahnung reagiert und damit Verhandlungen begonnen haben.

c) Entgegen der Auffassung des Landgerichts endeten diese Verhandlungen nicht bereits am 26.03.2015, sondern erst am 26.04.2015. Die Hemmung endet, wenn die Fortsetzung weiterer Verhandlungen verweigert wird. Dies muss entweder ausdrücklich erfolgen oder durch eindeutiges Verhalten dem Verhandlungspartner gegenüber zum Ausdruck gebracht werden. Der Gesetzgeber hat erwogen, Beginn und Ende der Verhandlungen zu beschreiben oder Schriftform festzulegen, insbesondere in Anlehnung an das Modell des § 439 HGB. Beide Überlegungen wurden jedoch fallengelassen, da die Art und Weise, wie über zweifelhafte oder strittige Ansprüche verhandelt werden kann, so vielgestaltig ist, dass sie sich nicht in ein Schema pressen lassen, schon gar nicht in ein solches von schriftlichen Erklärungen. Wegen seiner Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche muss ein Abbruch durch klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1044, 1047 [BGH 01.03.2005 – VI ZR 101/04]). Hier hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 26.03.2015 ausgeführt, dass die Beklagte eine Unterlassungserklärung nicht abgeben will, für andere Lösungswege, die hiermit nicht verbunden sind, jedoch zur Verfügung steht. Hierin ist kein endgültiger Abbruch der Verhandlungen für den Unterlassungsanspruch zu sehen. An Teilabbrüche von Verhandlungen sind strenge Anforderungen zu stellen, weil nur selten in derartigen Fällen für den Gläubiger eindeutig ist, dass der Schuldner bei einem einheitlichen Lebenssachverhalt eine Leistung endgültig ablehnt (BGH NJW-RR 1989, 278 f. [BGH 22.11.1988 – VI ZR 20/88][BGH 22.11.1988 – VI ZR 20/88][BGH 22.11.1988 – VI ZR 20/88]; BGH NJW 1998, 1142 [BGH 19.11.1997 – IV ZR 357/96]). Dies ist hier nicht der Fall. Vor allem aufgrund der Tatsache, dass eine andere Lösung ja auch Varianten umfassen kann (Lizenzierung), die den Unterlassungsanspruch zu Fall bringen könnten, wenn eine Regelung für die Vergangenheit gefunden wird, musste die Klägerseite nicht davon ausgehen, dass die Beklagte über den Unterlassungsanspruch endgültig nicht mehr verhandeln wollte.

Da in dem Schreiben vom 26.03.2015 also keine endgültige Verweigerung der Fortsetzung lag, endete die Hemmung der Verjährung erst am 26.04.2015. Schlafen nämlich die Verhandlungen ein, entfällt die Hemmung, wenn aus Sicht des Gläubigers nach Treu und Glauben ein nächster Schritt zu erwarten gewesen wäre, der jedoch nicht erfolgt ist (BGH BeckRS 2014, 13046; NJW 2009, 1806 Rnr. 10 f.). Für den Regelfall ist in derartigen Fällen nach einmonatiger Untätigkeit, gleichgültig von welcher Seite, von einem Ende der Verhandlungen auszugehen (OLG Koblenz, ZGS 2006, 117, 119). Im Übrigen sind nach den Erfahrungen des regelmäßig mit ergänzendem Leistungsschutz und gewerblichen Schutzrechten befassten Senat regelmäßig der Unterlassungsanspruch und die Folgeansprüche Gegenstand gemeinsamer Verhandlung und werden daher regelmäßig auch gemeinsam vergleichsweisen Regelungen zugeführt.

d) In der Folge ist ein Hemmungszeitraum 4 Monaten und 4 Tagen nach § 209 BGB nicht zu berücksichtigen und dem regulären Zeitraum “anzuhängen”, so dass Verjährung erst am 14.09.2015 eingetreten wäre. Die verjährungshemmende Klageerhebung durch Zustellung am 31.08.2015 erfolgte daher rechtzeitig.

5.) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I ZPO. Den Unterlassungsanspruch, mit dem die Beklagte unterlegen ist, bewertet der Senat im Vergleich zu den Folgeansprüchen auf Schadensersatz, Auskunft und Vernichtung mit 70 % des Gesamtwertes, so dass die Beklagte insoweit die Kosten zu tragen hat.

Eine Revisionszulassung war nicht erforderlich, da die Rechtsache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert