OLG Frankfurt am Main, 19.06.2017 – 5 U 150/16

OLG Frankfurt am Main, 19.06.2017 – 5 U 150/16
Tenor:

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerinnen jeweils hälftig zu tragen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 50.000,00 €
Gründe

I.

Die Kläger haben die Kassation einer in der Hauptversammlung der Beklagten vom 31.5.2916 beschlossenen Kapitalmaßnahme begehrt und sich in ihren rechtzeitig angebrachten Klagen u.a. auf Mängel des Aktionärsverlangens zur nachträglichen Ergänzung der Tagesordnung und Versäumnisse anlässlich der Bekanntmachung gestützt. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags und der erstinstanzlichen Anträge wird auf die Darstellung im angefochtenen Urteil Bezug genommen (Bl. 130 ff. d.A.).

Das Landgericht hat den Beschluss für nichtig erklärt, weil das Verlangen nach Ergänzung der Tagesordnung zwar durch den Mehrheitsaktionär berechtigt habe angebracht werden können, aber nicht rechtzeitig bekannt gemacht worden sei. Da die Satzung der nicht börsennotierten Beklagten den Nachweisstichtag auf den 21. Tag vor den Hauptversammlung festgelegt habe, hätte die Bekanntmachung bis dahin erfolgt sein müssen, um Aktionären noch einen Zukauf von Aktien im Hinblick auf die ergänzte Tagesordnung zu ermöglichen. Dies entspreche dem Rechtsgedanken der Aktionärsrechterichtlinie.

Die Berufung hat geltend gemacht, diese Richtlinie betreffe Aktien börsennotierter Unternehmen, zu denen die Beklagte gerade nicht gehöre. Eine entsprechende Anwendung auf nichtbörsennotierte Gesellschaften sei verfehlt, weil bei diesen die Frist für das Ergänzungsverlangen anders als bei börsennotierten nicht 30 Tage, sondern nur 24 Tage betrage. Bei einer Ausschöpfung der Frist sei eine Veröffentlichung vor Ablauf des Nachweiszeitpunkts regelmäßig nicht zu erreichen.

Die Kläger haben das Urteil verteidigt und sich erneut auf die bereits in erster Instanz geltend gemachten Mängel gestützt.

U.a. weil in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 7. Februar 2017 durch Beschluss zu TOP 2 Ziffer 1. der hier angefochtene Beschluss ausdrücklich aufgehoben, dieser Beschluss nicht seinerseits angefochten worden und damit das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschlussmängelklage entfallen ist, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13. Juni 2017 den Rechtsstreit in der Hauptsache einvernehmlich für erledigt erklärt, die Beklagte unter Verwahrung gegen die Kostenlast.

II.

Hiernach war lediglich noch über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 ZPO).

Dies führte dazu, dass die Kosten des Rechtsstreits jeweils hälftig (§ 100 Abs. 1 ZPO) den Klägerinnen aufzuerlegen waren, denn auf die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen vom 27. Oktober 2016 wäre ohne übereinstimmende Erledigungserklärung das angefochtene Urteil voraussichtlich abzuändern und die Klage abzuweisen gewesen.

Die unzulässig gewordene Klage war von Anfang an nicht begründet. An dieser Beurteilung hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin zu 1. im Schriftsatz vom 14. Juni 2017 (Bl. 279 ff d. A.) fest.

Nichtigkeitsgründe (§ 241 AktG) waren nicht ersichtlich und nicht geltend gemacht.

Anfechtungsgründe (§ 243 Abs. 1 AktG) waren gleichfalls nicht gegeben.

Der vom Landgericht herangezogene Anfechtungsgrund – Verstoß gegen §§ 122 Abs. 2, 124 Abs. 1 Satz 1 AktG – hiernach ist das Ergänzungsverlangen unverzüglich nach seinem Zugang zu veröffentlichen – war nicht gegeben.

Entgegen der Annahme des Landgerichts findet dies keine zeitliche Grenze im dem Zeitpunkt des sog. Record-dates. Dieser Zeitpunkt zum Nachweis des teilnahmeberechtigenden Aktienbesitzes liegt gemäß § 123 Abs. 4 Satz 2 AktG bei börsennotierten (§ 3 Abs.2 AktG) Gesellschaften 21 Tage vor dem Tag der Hauptversammlung, wobei nach § 121 Abs.7 der Stichtag und der Tag der Hauptversammlung nicht mitgerechnet werden. Die nicht börsennotierte Beklagte hatte die Regelung über § 21 Abs.2 ihrer Satzung für anwendbar mit der Folge erklärt, dass der Stichpunkt für den Aktiennachweis hier der Beginn des 10.5.2016, also 0 Uhr, war.

Insoweit hat das Landgericht übersehen, dass “unverzüglich” gemäß § 121 Abs.1 BGB “ohne schuldhaftes Zögern” heißt, wobei ein Endzeitpunkt nicht vorgesehen ist. Aus der Aktionärsrechterichtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 (2007/36/EG) ist ein solcher nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung herzuleiten, denn die Richtlinie betrifft allein börsennotierte Unternehmen. Die dort geltende Bewertung kann auf andere Gesellschaften, deren Aktien wie die der Beklagten im Freiverkehr gehandelt werden, nicht übertragen werden. Bei börsennotierten Unternehmen ist ein anderer Anmeldungszeitpunkt für Ergänzungsverlangen gesetzlich vorgesehen, nämlich 30 Tage, statt 24 Tage bei anderen Unternehmen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 AktG).

Der 30 Tage vor der Hauptversammlung liegende Anmeldungsschluss für das Ergänzungsverlangen erlaubt es, noch in eine auskömmliche Prüfung des Verlangens einzutreten und trotz einer Veröffentlichungsdauer von zwei Tagen (vom Auftrag an den Bundesanzeiger bis zum Erscheinen) die Veröffentlichung vor dem Record-date (= 21 Tage vor HV) zu bewerkstelligen. Da aber das Ergänzungsverlangen bei den im Freiverkehr gehandelten Unternehmen nur 24 Tage vor der Hauptversammlung eingehen muss und für die Veröffentlichung zwei Tage einzuplanen sind, bliebe bei diesen Unternehmen nur ein Tag für den Vorstand, das Verlangen zu prüfen und über seine Berücksichtigung einen Gremienbeschluss (§ 121 Abs. 2 Satz 1 AktG) herbeizuführen. Das führt dazu, dass der Minderheitsaktionär, der dem Vorstand eine angemessene Prüfungszeit einräumen will, die gesetzliche Frist nicht ausschöpfen kann. Die Deutung des Landgerichts würde also vielmehr zu einer Verkürzung der Rechte des Minderheitsaktionärs aus § 122 Abs.2 AktG führen, soweit die Aktien nicht börsennotiert sind.

Es liegt indes auch keine relevante schuldhafte Verzögerung der Bekanntmachung des Ergänzungsverlangens vor, das nach Beklagtenbehauptung am 6.5.2016 in den Räumen des damaligen Vorstands, Rechtsanwalt R, eingegangen war. Soweit die Kläger dieses mit Nichtwissen bestritten haben, ist angesichts ihres Einwands, die Veröffentlichung sei verspätet erfolgt, davon auszugehen, dass sie – nur – geltend machen wollen, es könne auch ein früherer Zugang erfolgt sein, während sie sich jedenfalls den Besitz des Schreibens am 6.5.2016 zu eigen machen wollen, wie auch der Schriftsatz der Klägerin zu 1. vom 14.06.2017 ergibt.

Zutreffend wird zwar beanstandet, dass dem Beklagtenvortrag eine schuldlose Behandlung des Schreibens bis zum Auftrag an die Bundesdruckerei am späten Vormittag des 11.5.2016 (11.19 Uhr, vgl. Bl. 67) nicht entnommen werden kann. Die insoweit sekundär vortragspflichtige Beklagte – die Kläger haben keinen Einblick in die fraglichen Abläufe – hat nur allgemeinen Vortrag dahin gehalten, dass drei bis vier Tage zur Prüfung generell angemessen seien und die Vorstände auch noch anderes zu tun hatten, während die Kläger wiederholt darauf hingewiesen haben, dass der im Aktienrecht erfahrene Vorstand, ein Rechtsanwalt, das kurze und einfache Schreiben in wenigen Stunden hätte prüfen können. Nachdem das Verlangen, wovon man mangels anderer Angaben der Beklagten ausgehen muss, mit der Post am Vormittag 6.5.2016, einem Freitag, einging und die Beauftragung zur Veröffentlichung erst am 11.5.2015, etwa um die gleiche Zeit erfolgte, hatte die Beklagte fünf Tage zur Prüfung gebraucht, unter Abzug des Wochenendes immer noch drei Tage, ohne dass ersichtlich ist, was in dieser Zeit getan worden ist. Zum Nachteil der Beklagten ist daher davon auszugehen, dass die Prüfung und Entschließung im zweiköpfigen Vorstand in acht Stunden zu leisten war.

Der damit anzunehmende Verfahrensfehler ist indessen nicht relevant, denn der Record-date- Stichtag wäre auch dann nicht einzuhalten gewesen, worauf der Senat auch in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich abgestellt hat.

Bei Auftragserteilung an den Bundesanzeigerverlag bereits am Vormittag des 9.5.2016, der Klägervortrag bietet keinen belastbaren Anhalt dafür, dass der Vorstand vor dem 9.05.2016 insoweit tätig werden musste, also am Montag, wäre die Veröffentlichung vor dem 10.5.2016, 0 Uhr, nicht mehr möglich gewesen, d.h. die Aktionäre hätten in Kenntnis der erweiterten Tagesordnung ohnehin nicht mehr Aktien zukaufen oder verkaufen können. Die weitergehende Beeinträchtigung von Aktionärsrechten aus der um zwei Tage verspäteten Veröffentlichung, tatsächliches Erscheinungsdatum war der 12.5.2016, ist nur geringfügig. Der interessierte Aktionär wäre von der Verkürzung der Bekanntmachungsfrist von 21 Tage auf 19 Tage nicht abgehalten worden. Dem entsprechend bringen die Kläger auch solche Beeinträchtigungen nicht vor.

Zu Unrecht machen die Kläger geltend, dem Verlangen nach Ergänzung der Tagesordnung hätte nicht entsprochen werden dürfen, weil die verlangende Aktionärin keine Minderheit darstelle, sondern mit knapp 54% des Stammkapitals Mehrheitsaktionärin sei. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass das Recht aus § 122 Abs.1 oder 2 AktG zwar als Recht einer Minderheit ausgestaltet, nicht aber auf diese beschränkt ist (vgl. Hüffer/Koch, 12. Aufl. 2016, § 122 Rn. 2; MüKoAktG/Kubis, 3. Aufl. 2013, § 122 Rz. 6; Hölters/Drinhausen, AktG, 2. Aufl. 2014, § 122 Rz. 5; Heidel/Müller, AktG, 4. Aufl. 2014, § 122 Rz. 6) und der bislang ergangenen Rechtsprechung (KG NZG 2003, 441, juris-Rn. 18). Diese Deutung deckt sich auch mit der Art. 6 Abs. 2 der vorgenannten Aktionärsrechterichtlinie, weil dort bestimmt ist, dass, sind die Rechte gemäß Absatz 1 an die Bedingung geknüpft, dass der jeweilige Aktionär oder die jeweiligen Aktionäre eine Mindestbeteiligung an der Gesellschaft halten, diese Mindestbeteiligung 5 % des Aktienkapitals nicht übersteigen darf. Dass in § 124 Abs.1 AktG auf “die Minderheit nach § 122 Abs.2 AktG” Bezug genommen wird, ist dann als Redaktionsversehen einzuordnen.

Ein Anfechtungsgrund war auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Auskunftspflichtverletzungen (§ 243 Abs. 4 AktG), die die Klägerinnen mit dem Vortrag nicht ausreichend beantworteter Aktionärsfragen im Ergebnis nicht schlüssig geltend gemacht haben, gegeben.

Der Vortrag der Klägerin zu 1. enthält an zwei Stellen (Bl. 20 d. A Mitte und Bl. 20R d. A. oben) den Vorwurf unzureichender Beantwortung, der Vortrag der Klägerin zu 2. an einer Stelle (Bl. 40 d. A. unten). Dabei sind die Darstellungen der Klägerin zu 2. und die der Klägerin zu 1. an zweiter Stelle deshalb nicht schlüssig ausgeführt, weil sich nicht ergibt, welche Fragen der jeweilige Aktionärsvertreter gestellt haben will (Bl. 40 d. A.: “Ferner hat auch der Vorstand auf ausdrückliche Aktionärsfragen in der Hauptversammlung diese Defizite bei der Beantwortung der Fragen nicht behoben”; Bl. 20R d. A.: “Die ergänzend an den Vorstand gestellten Fragen wurden nicht derart konkret beantwortet…”).

Unerheblich wäre demgegenüber allerdings das Schweigen der Aktionäre auf die Frage des Versammlungsleiters bei Schluss der Generaldebatte (Protokoll S.11 3. Absatz, Bl. 74R d. A.), ob es weitere Fragen gäbe. Wenn eine Frage unzureichend beantwortet wurde, bleibt die Frage gestellt und der Aktionär ist nicht gehalten, sie erneut anzubringen.

Die Frage nach dem Preis für den Erwerb der neuen Aktien wurde vom Vorstand dahin beantwortet, dass die Erhöhung sich am Börsenkurs orientieren werde. Der Mindestbetrag war mit einem Euro festgelegt. Das ist der geringste Ausgabebetrag gemäß § 9 AktG. Wenn die Hauptversammlung den Mindestbetrag festsetzt, dann bestimmt die Verwaltung nach pflichtgemäßem Ermessen den Ausgabebetrag (vgl. Hüffer/Koch aaO., § 182 Rz. 24). Insoweit ist also die Antwort bezogen auf einen Ermessensaspekt zutreffend.

Auch die gerügten Inhaltsfehler bestehen nicht.

Wie ausgeführt, kann die Bestimmung des Ausgabebetrags, soweit er über dem Mindestausgabebetrag liegt, dem Vorstand überlassen werden. Angaben zum Bezugsrechtshandel sind gesetzlich bei der Kapitalerhöhung nicht verlangt, worauf auch die Beklagte zutreffend hingewiesen hat.

Ein Sondervorteil nach § 53a AktG entsteht dem Mehrheitsaktionär durch die sehr hohe Kapitalerhöhung nicht. Die Notwendigkeit, zur Vermeidung einer Anteilsverwässerung neue Anteile zu zeichnen, trifft alle Aktionäre gleichermaßen.

Letztlich vermögen auch die von den Klägerinnen gerügten formalen Mängel des Ergänzungsverlangens die Anfechtbarkeit nicht zu begründen.

Das Ergänzungsverlangen entsprach der Vorschrift des § 122 Abs. 1 Satz 3 AktG, deren Anforderungen nach Form, Inhalt und Adressat für das Einberufungsverlangen (§ 122 Abs. 1 Satz 1 AktG) insoweit gleichermaßen gelten (vgl. Hüffer/Koch aaO., § 122 Rn. 9) nicht, denn hiernach hat der Antragsteller nachzuweisen, dass er seit drei Monaten Inhaber des Quorums ist und dieses versperrt bis zur Hauptversammlung halten wird. Unstreitig war die Angabe der Beteiligungshöhe unrichtig, die weitere Angabe fehlte im Antrag der Mehrheitsaktionärin.

Der Mangel ist von den Klägern aber verspätet gerügt, nämlich nicht in der Monatsfrist des § 246 AktG.

Dass die Klägerinnen jeweils in den Klageschriften pauschal geltend gemacht haben, das Ergänzungsverlangen genüge auch formal nicht, war nicht ausreichend. Der Anfechtungsgrund muss in der Klagefrist wenigstens nach seinem wesentlichen tatsächlichen Kern geltend gemacht worden sein (vgl. Hüffer/Koch, aaO., § 246 Rz. 26 mit zahlreichen Nachw. zur höchstrichterlichen Rechtsprechung), denn der Streitgegenstand der aktienrechtlichen Anfechtungsklage wird durch die jeweils geltend gemachten Beschlussmängelgründe als Teil des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts bestimmt, nach Ablauf der Klagefrist nachgeschobene Gründe werden nicht mehr berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 07. Dezember 2009 – II ZR 63/08 -, Rn. 3, juris).

Vorliegend ist der wesentliche tatsächliche Kern des Anfechtungsgrundes, die sogenannte “Stoßrichtung”, nicht fristgerecht erkennbar vorgetragen worden.

In der Klageschrift hat die Klägerin zu 1 vorgetragen, das Ergänzungsverlangen sei “(mutmaßlich verspätet bzw. formfehlerhaft)” an den Vorstand herangetragen worden (Bl. 10 d. A.), die Klägerin zu 2. hat überhaupt nur eine “Fristverletzung des Antrags” gerügt (Bl. 38/39 d. A.).

Inhaltliche Unrichtigkeiten (Beteiligungshöhe), fehlende Angaben (Absicht, die Aktien zu halten) bzw. Nachweise des Ergänzungsverlangens werden aus diesem Vortrag nicht ansatzweise erkennbar.

Zu Unrecht verweisen die Klägerinnen darauf, das Ergänzungsverlangen sei überhaupt erst im Laufe des Rechtstreits von der Beklagten vorgelegt und dann sofort als inhaltlich mangelhaft von den Klägerinnen gerügt worden, sowie darauf, dass die Klägerinnen sich – die Klägerin zu 1. in ihrer Triplik vom 25.10.2016 – den Tatsachenvortrag der Beklagten zu eigen gemacht habe, dass deren Vorstand der Nennbetrag der durch die Mehrheitsaktionärin gehaltenen Aktien grundsätzlich bekannt gewesen sei, dieser Nennbetrag nicht mit dem im Ergänzungsverlangen genannten Betrag übereingestimmt habe, der ehemalige Vorstand R der Beklagten den Geschäftsführer der Mehrheitsaktionärin am 9. Mai 2016 angerufen und sich sodann herausgestellt habe, dass bei der Erstellung des Ergänzungsverlangens ein Fehler unterlaufen sei, der Nennbetrag der von der Mehrheitsaktionärin gehaltenen Aktien vielmehr höher gewesen sei.

Dieses Vorbringen, vertieft im Schriftsatz vom 14.06.2017, rechtfertigt keine Beurteilung zugunsten der Klägerinnen.

Zwar kommt es nach der – soweit ersichtlich sämtlich die GmbH betreffenden – höchstrichterlichen Rechtsprechung, wird die Monatsfrist überschritten, darauf an, ob zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren klageweisen Geltendmachung des Anfechtungsgrundes gehindert haben (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2009 – II ZR 272/08 -, juris; Urteil vom 18.04.2005 – II ZR 151/03, juris, Rn. 13; Urteil vom 12.01.1998 – II ZR 82/93, juris, Rn. 30; Urteil vom 12.10.1992 – II ZR 286/91, juris, Rn. 8; Urteil vom 1.06.1987 – II ZR 128/86, juris, Rn. 6; Urteil vom 11.07.1965 – II ZR 134/65, juris, Rn. 29 ff).

Solche zwingenden Umstände sind hier jedoch nicht ersichtlich.

Die Klägerinnen wussten, dass das Ergänzungsverlangen von einer Großaktionärin stammte, auf der Hauptversammlung der Beklagten wurde ausweislich des Vortrags der Klägerin zu 2. vom Vorstand bestätigt, dass diese “deutlich mehr als 50% der Aktien hält” (Bl. 38 d. A.). Es müssen also diesbezüglich Fragen gestellt worden sein. Es hätte den Klägerinnen freigestanden und in der Situation, in der aus Sicht der Klägerinnen ein Großaktionär der Beklagten sich mit dem Ergänzungsverlangen rechtswidrig verhalten haben soll, zudem nahe gelegen, auch zum konkreten Inhalt des Ergänzungsverlangens Fragen an den Vorstand zu richten.

Dass dies unterblieben ist, führt dazu, dass auf den Klägerinnen erst später bekannt gewordene, aber in der Hauptversammlung erlangbare Informationen über den Inhalt und damit die Mängel des Ergänzungsverlangens die Klage wegen Ablaufs der Anfechtungsfrist, die eine materiellrechtliche Ausschlussfrist ist, in die keine Wiedereinsetzung gewährt werden kann (vgl. Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246, Rn. 12), nicht mehr gestützt werden kann.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, insbesondere kommt die Zulassung wegen Fragen des materiellen Rechts nicht in Betracht (vgl. MüKoZPO/Schulz, 5. aufl. 2016, § 91a, Rn. 71; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 91a, Rn. 29).

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 50.000,00 € festgesetzt (§ 63 Abs. 2 GKG), weil Senat in ständiger Rechtsprechung von Regelwerten, bei größeren Aktiengesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als 5 Mio. € hiernach von 50.000,00 € je Beschlusspunkt ausgeht.