OLG Frankfurt am Main, 19.12.2017 – 5 U 149/16

OLG Frankfurt am Main, 19.12.2017 – 5 U 149/16
Tenor:

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.10.2016 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird insoweit zurückgewiesen, als die Klage gegenüber der Beklagten zu 3) abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten zu 1) verurteilt worden ist, die Bürgschaftsurkunde der Beklagten zu 3), Bürgschaftsnummer 1 vom 16.04.2003 in Höhe von € 1.040.520,00, an die Beklagte zu 3) herauszugeben.
2.

Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) mit Ausnahme der durch die Streithilfe entstandenen Kosten zu tragen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
3.

Dieses Urteil und im Umfang seiner Aufrechterhaltung das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten zu 1) auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Beklagten zu 3) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 500,00 abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Vollstreckung der Beklagten zu 3) kann die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 3) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages des leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) (im Folgenden zusammen “die Parteien”) streiten um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben. Die Beklagten zu 2) und 3) werden von der Klägerin in geringerem Umfang als Bürgen neben der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden ebenso wie diese “Klägerin”) war als Nachunternehmerin mit der Technischen Gebäudeausrüstung für die Errichtung der neuen Xgebäude am Flughaften1 beauftragt. Da sie diesen Auftrag nicht allein ausführen konnte, verhandelten die Parteien hinsichtlich der beiden Gewerke “Heizung/Kälte” (im Folgenden “H/K”) und “Gebäudeautomation” (im Folgenden “MSR”) zunächst über den Abschluss eines Subunternehmervertrages.

Am 21.01.2003 unterzeichneten sie ein Verhandlungsprotokoll zum Gewerk H/K (vgl. Anlage A zur Anlage K 2).

Ziffer 12. (“Sicherheitsleistungen”) des Verhandlungsprotokolls enthält folgende Regelung:

“12.1. Vertragserfüllungssicherheit

Innerhalb von 18 Tagen nach Auftragserteilung erhält [die Klägerin] eine Sicherheit zur Vertragserfüllung in Höhe von 15% der Bruttoauftragssumme. Diese Sicherheit kann durch die Vorlage einer Vertragserfüllungsbürgschaft abgelöst werden. Die Bankbürgschaft muss […] den Verzicht auf die Einreden aus §§ 768, 770 bis 772 BGB und Ansprüche aus § 776 BGB enthalten. Überdies muss die Urkunde den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung beinhalten. Die Rückgabe erfolgt nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche, es sei denn, dass Ansprüche von [der Klägerin], die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche umfasst sind, noch nicht erfüllt sind. Dann darf [die Klägerin] für diese Vertragserfüllungsansprüche einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.

12.2 Sicherheit für Mängelansprüche

Für die Dauer der Gewährleistung behält [die Klägerin] 5% der festgestellten Bruttoschlussrechnungssumme als Gewährleistungseinbehalt für Mängelansprüche ein. Zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts kann der AN eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5% der festgestellten Bruttoschlussrechnungssumme vorlegen. Die Bürgschaft muss von einer in der Europäischen Union zugelassenen Großbank oder von einem anerkannten öffentlich-rechtlichen Kreditinstitut oder eines anerkannten Kreditversicherers vorgelegt werden, in welcher der Verzicht auf die Einreden der Verjährung, Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage erklärt ist.

Die Bürgschaft muss auch den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung und die Rechte aus § 776 BGB enthalten. Sie ist zurückzugeben nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, sofern sie bis dahin nicht in Anspruch genommen worden ist.

12.3 Die Bürgschaften erfolgen auf den beigefügten [klägerischen] Bürgschaftsformularen (s. Anlagen!). […]”.

Unter Ziffer 15. (“Besondere Vereinbarungen/Verschiedenes”) heißt es handschriftlich:

– Punkt 3: “VERTRAGSERFÜLLUNGSBÜRGSCHAFT: 15 %”.

– Punkt 4: “SCHLUSSZAHLUNG / GEWÄHRLEISTUNGSBÜRGSCHAFT: ZAHLUNG DER LEISTUNG BIS MAX 95 % DES GESAMTAUFTRAGSWERTES; WEITERE ZAHLUNG AUS DER SCHLUSSRECHNUNG NUR GEGEN VORLAGE EINER 5 % GEWÄHRLEISTUNGSBÜRGSCHAFT GEGEN RÜCKGABE DER AUSFÜHRUNGSBÜRGSCHAFT.”

Nachdem sich die Parteien letztlich auf die Errichtung je eines gemeinsamen “stillen” Konsortiums für die beiden Gewerke H/K und MSR verständigt hatten, unterzeichneten sie am 06.03.2003 den Konsortialvertrag für das Gewerk H/K (vgl. Anlage K 2 nebst Anlagen). Die Lieferungen und Leistungen in diesem Bereich sollte die Beklagte zu 1) allein erbringen; die Klägerin sollte ausschließlich eine 3%ige Federführungsgebühr erhalten. Bestandteil des Konsortialvertrages ist nach Ziffer 44 insbesondere das Verhandlungsprotokoll vom 21.01.2003 (“Anhang A Verhandlungsprotokoll”).

Ziffer 19 Absatz 1 des Konsortialvertrages lautet:

“Der Konsorte [Beklagte zu 1)] stellt eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 15 % von seinem Konsortialanteil gem. Ziffer 3.1.”

Mit “Bürgschaftsurkunde – Vertragserfüllungsbürgschaft” vom 16.04.2003 übernahm die Beklagte zu 3) unter Bezugnahme auf einen Vertrag zwischen der Beklagten zu 1) (als Auftragsnehmerin) und der Klägerin vom 06.03.2003 (“Bezeichnung der Lieferungen/Leistungen: Projekt: Neues Xgebäude Flughafen1. Betriebsfertige Lief. (einschl. Materiallief.) u. Montage d. Gewerke Heiz./Kälte”) folgende “Vertragserfüllungsbürgschaft” (zu den Einzelheiten, vgl. Anlage K 6):

“Nach den Bedingungen des Vertrages hat AN [die Beklagte zu 1)] zur Sicherung der vertraglichen Ansprüche von [der Klägerin] als Sicherheit sämtlicher Verpflichtungen des AN im Zusammenhang mit dem vorbeschriebenen Vertrag (einschließlich eventueller Rückzahlungs-, Schadensersatzverpflichtungen des AN), sowie für die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen gegenüber [der Klägerin] eine Bürgschaft zu stellen. Der Bürge [die Beklagte zu 3)] übernimmt hiermit für den AN die selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht und verpflichtet sich, jeden Betrag bis zu einer Gesamthöhe von 1.040.520,00 EUR […] an [die Klägerin] zu zahlen. Die Zahlung erfolgt unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 770, 771 BGB) und – für den Fall der Aufgabe einer Sicherheit durch [die Klägerin] – auf etwaige Rechte aus § 776 BGB. Zudem verzichtet der Bürge auf alle AN als Hauptschuldner angeblich oder tatsächlich zustehenden Einreden, insbesondere die Einrede der mangelnden Fälligkeit, des nicht erfüllten Vertrages, der Stundung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 768 BGB). […] Die Bürgschaft ist unbefristet; sie erlischt mit Rückgabe dieser Bürgschaftsurkunde.”

In der Folgezeit hat sich auch die Beklagte zu 2) in Höhe von € 200.000,00 gegenüber der Klägerin verbürgt (vgl. Anlage K 7).

Die Klägerin sprach jeweils die Kündigung des “Auftrag[s] vom 11.03.2003” (vgl. Anlagen K 3 und K 9) und sämtlicher etwaiger weiterer Vereinbarungen betreffend das Bauvorhaben aus wichtigem Grund, hilfsweise gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B, § 649 BGB, aus (vgl. Anlagen K 26 und K 27).

Mit ihrer Klage hat sie gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3) zunächst € 200.000,00 sowie gegenüber den Beklagten zu 1) und 3) weitere € 741.806,66 (jeweils nebst Zinsen) geltend gemacht. Diese insgesamt € 941.806,66 setzen sich aus angeblichen Überzahlungen der Beklagten zu 1) zusammen, von denen € 766.982,60 auf das Gewerk H/K und € 174.824,06 auf das Gewerk MSR entfallen. Mit dem Klageantrag zu 3. (Berufungsantrag zu 4.) nimmt sie die Beklagte zu 1) wegen kündigungsbedingter Mehrkosten in Höhe von € 3.340.537,56 in Anpsruch.

Die Beklagte zu 1) hat widerklagend die Herausgabe der beiden Bürgschaftsurkunden an die Beklagten zu 2) und 3) verlangt und – im Wege einer Drittwiderklage zugleich gegenüber der Komplementärgesellschaft der Klägerin – mit Haupt- und Hilfsanträgen vermeintlich offene Werklohnforderungen im Gesamtumfang von € 6.307.230,17 geltend gemacht.

Der auf Zahlung gerichteten Dritt-/Widerklage der Beklagten zu 1) sind die Beklagten zu 2) und 3) als Streithelfer beigetreten.

Hinsichtlich der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage und die Dritt-/Widerklage – Letztere mit Ausnahme des Begehrens nach Herausgabe der beiden Bürgschaftsurkunden – abgewiesen (vgl. Bl. 1922 ff. d.A.).

Mit ihren Berufungen verfolgen beide Parteien – soweit sie erstinstanzlich unterlegen sind – ihr Rechtsschutzziel unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, namentlich zum Anspruchsgrund, weiter. Sie verteidigen das Urteil gegenüber der Berufung der jeweiligen Gegenseite.

Mit ihrem Berufungsantrag zu 2. macht die Klägerin gemäß ihrer Klarstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 10.10.2017 einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von € 200.000,00 aus der angeblichen Überzahlung betreffend das Gewerk H/K geltend. Die Restforderung von € 566.982,60 ist Gegenstand ihres Berufungsantrags zu 3. Letztgenannter Antrag beruht im Verhältnis zur Beklagten zu 1) auf einer vermeintlichen Überzahlung betreffend das Gewerk MSR i.H.v € 174.824,06 und im Verhältnis zur Beklagten zu 3) auf einem erstrangigen Teilbetrag i.H.v € 174.824,06 der gegen die Beklagte zu 1) mit dem Berufungsantrag zu 4. geltend gemachten Forderung.

Die Klägerin beantragt,

1.

das am 25.10.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 3-09 O 64/06 – abzuändern.
2.

die Beklagte zu 1) als Schuldnerin und die Beklagten zu 2) und 3), soweit sie mit der Beklagten zu 1) gemeinsam verurteilt werden, als selbstschuldnerische Bürgen zu verurteilen, an die Klägerin € 200.000,00 nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.06.2005 zu zahlen.
3.

die Beklagten zu 1) als Schuldnerin und die Beklagte zu 3), soweit sie mit der Beklagten zu 1) gemeinsam verurteilt wird, als selbstschuldnerische Bürgin zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 741.806,66 nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.12.2005 zu zahlen.
4.

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 3.340.537,56 nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.01.2006 zu zahlen.
5.

die Widerklage auch insoweit abzuweisen, als die Klägerin zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Beklagten zu 2) vom 01.06.2004 (Bürgschaftsnummer: 2) in Höhe von € 200.000,00 an die Beklagte zu 2) und zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Beklagten zu 3) vom 16.04.2003 (Bürgschaftsnummer: 1) in Höhe von € 1.040.520,00 an die Beklagte zu 3) verurteilt wurde.

Die Beklagten zu 1) bis 3) beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt ferner,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.10.2016, Az.: 3-09 O 64/06, wie folgt abzuändern:

1.

Die Klägerin/Widerbeklagte und die Drittwiderbeklagte werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte zu 1) € 6.307.230,17 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2006 zu zahlen.
2. [ist entfallen]

Hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu 1) keinen Erfolg hat, beantragt die Beklagte zu 1),
3.

die Klägerin/Widerbeklagte und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen, an das Konsortium Heizung/Kälte, bestehend aus der Klägerin und der Beklagten zu 1), einen Betrag in Höhe von € 2.849.320,07 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2006 zu zahlen.
4.

die Klägerin/Widerbeklagte und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen, an das Konsortium MSR, bestehend aus der Klägerin und der Beklagten zu 1), einen Betrag in Höhe von € 3.457.910,10 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2006 zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall, dass die Anträge zu 1) bis 4) keinen Erfolg haben, beantragt die Beklagte zu 1),

5.

festzustellen, dass die Klägerin als Federführerin des Konsortiums Heizung/Kälte dazu verpflichtet ist, die Forderungen der Beklagten zu 1) in Höhe von € 2.849.320,07 sowie als Federführerin des Konsortiums MSR die Forderung der Beklagten zu 1) in Höhe von € 3.457.910,10 als Rechnungsposten in die jeweilige Auseinandersetzungsbilanz zugunsten der Beklagten zu 1) einzustellen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungder Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

A. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat im Verhältnis zur Beklagten zu 3) sowie insoweit keinen Erfolg, als das Landgericht die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten zu 1) zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte zu 3) verurteilt hat.

Über diesen Teil des Rechtsstreit kann der Senat gemäß § 301 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 ZPO durch Teilurteil entscheiden, da die Sache im Übrigen nicht entscheidungsreif ist und der entscheidungsreife Teil bezüglich der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede keine Fragen aufwirft, die sich im Laufe des Rechtsstreits noch einmal stellen könnten.

I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Dies gilt auch hinsichtlich deren Verurteilung zur Herausgabe beider Bürgschaftsurkunden.

Gemäß § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung – zugeschnitten auf den Streitfall – die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Sie muss die tragenden Erwägungen des Erstgerichts angreifen und darlegen, warum diese aus Sicht des Berufungsklägers nicht zutreffen. Die Begründung muss – ihre Richtigkeit unterstellt – geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 10.12.2015 – IX ZB 35/15, Rn. 7, bei juris, m.w.N.).

Diese Vorgabe hat die Klägerin erfüllt. Sie hat mit ihrer Sachrüge dargetan, weshalb die rechtliche Einschätzung des Landgerichts nicht zutreffe und zusätzlich ausgeführt, dass die zuvor beschriebenen Zahlungsansprüche – insbesondere der hilfsweise geltend gemachte Rückzahlungsanspruch wegen Überzahlung – bestehe, eine Inanspruchnahme der Bürgschaften rechtfertigte und dem Herausgabeverlangen entgegenstehe. Dieser Vortrag greift die tragenden Urteilsgründe durch konkrete Beanstandungen in einer Weise an, die geeignet ist, das angegriffene Urteil insgesamt in Frage zu stellen.

II. Die Berufung der Klägerin hat jedoch insoweit keinen Erfolg, als das Landgericht die Klage gegenüber der Beklagten zu 3) abgewiesen hat (Berufungsanträge zu 2. und 3.) und sich die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag zu 5. gegen ihre Verurteilung zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte zu 3) wendet.

1. Insofern sind die Klage wie auch die Widerklage zulässig.

Auf die Schiedsklauseln in den Konsortialverträgen beruft sich die Beklagte zu 1) ausdrücklich nicht (vgl. Bl. 2326 d.A.).

Die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Klage ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 10.10.2017 klargestellt, welche gesicherten Forderungen ihren mit den Berufungsanträgen zu 2. und 3. verfolgten Ansprüchen gegen die Bürgen zugrunde liegen (vgl. S. 7 dieses Urteils).

2. In der Sache hat das Landgericht die Klage gegenüber der Beklagten zu 3) im Ergebnis zu Recht abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten zu 1) hin zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte zu 3) verurteilt. Diesbezüglich rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

a) Die gegen die Beklagte zu 3) als Bürgin gerichtete Klage auf Zahlung von Teilbeträgen in Höhe von € 200.000,00 (Klageantrag zu 1./Berufungsantrag zu 2.) und € 741.806,66 € (Klageantrag zu 2./Berufungsantrag zu 3.) – jeweils zuzüglich Zinsen – ist unbegründet.

Die Beklagte zu 3) kann ihrer Inanspruchnahme durch die Klägerin gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 821 BGB die Einrede entgegenhalten, die Beklagte zu 1) als Auftragnehmerin habe die Bürgschaft ohne rechtlichen Grund gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 362/15, juris, Rn. 22 f.; BGH, Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08, juris, Rn. 9). Denn die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede ist unwirksam.

aa) Der Beklagten zu 3) ist es nicht verwehrt, sich auf die der Beklagten zu 1) als Hauptschuldnerin zustehende Einrede der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zu berufen, obwohl das Verhandlungsprotokoll in Ziffer 12.1 (vgl. Anlage A zur Anlage K 2) und die Bürgschaftsurkunde (vgl. Anlage K 6) den Verzicht der Bürgin auf alle Einreden (§ 768 BGB) vorsehen.

Dieser in von der Klägerin vorgegebenen Mustern enthaltene und damit formularmäßige Einredeverzicht ist unwirksam.

Der vollständige Ausschluss aller Einreden benachteiligt die Beklagte zu 1) als Vertragspartnerin der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unangemessen (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Er ist i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 768 BGB nicht zu vereinbaren.

bb) Die Sicherungsabrede als – wie unten noch erläutert werden wird – Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin ist auch nicht gemäß § 310 Abs. 4 S. 1 BGB einer Überprüfung anhand des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entzogen, obgleich die Verpflichtung der Beklagten zu 1) als “Konsorte” zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 15 % in Ziffer 19 Abs. 1 des Konsortialvertrages H/K niedergelegt ist. Die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB findet vorliegend keine Anwendung.

Denn die von der Beklagten zu 1) zu stellende Vertragserfüllungsbürgschaft steht nicht mit gemeinsamen gesellschaftsvertraglichen Zielen der Parteien im Zusammenhang. Sie sichert das Interesse der Klägerin an einer ordnungsgemäßen Leistung durch die Beklagte zu 1) im Verhältnis zwischen den Parteien ab. Diesbezüglich ist die Sachlage keine andere, als hätten die Parteien einen Subunternehmervertrag geschlossen.

Auf eine solche Konstellation erstreckt sich die Bereichsausnahme ihrem Sinn und Zweck nach nicht. Sie greift überall dort nicht, wo der Kern einer Regelung eine schuldrechtliche Austauschbeziehung und kein gesellschaftsrechtlich geprägtes Mitgliedschaftsrecht betrifft (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/91, NJW 1993, 57, 58 [BGH 05.10.1992 – II ZR 172/91] II. 1.; Becker in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, 43. Edition, Stand: 01.05.2016, § 310 Rn. 31). Bestimmungen in einer Satzung oder einem Gesellschaftsvertrag unterliegen daher dann einer Klauselkontrolle anhand der §§ 305 ff. BGB, wenn sie im Kern vertrags- und nicht mitgliedschaftsrechtlicher Natur sind (Becker, a.a.O.).

Dies trifft auf die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu. Die Klägerin selbst verortet diese Pflicht sogar auf werkvertraglicher Ebene, wenn sie geltend macht, die Bürgschaft sichere sie als Auftraggeberin des Konsortiums H/K ab (vgl. z.B. S. 10 ihres Schriftsatzes vom 23.02.2007, Bl. 445 d.A.). Auf Grundlage des Konsortialvertrages H/K besichert die Vertragserfüllungsbürgschaft ebenfalls die Verpflichtung der Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin, ihren Lieferanteil im Innenverhältnis zwischen den Parteien so zu erbringen, als hätte die Beklagte zu 1) über ihren Auftragsteil einen separaten Vertrag mit dem Kunden geschlossen (vgl. Ziffern 3.3 S. 2 und 12 des Konsortialvertrages H/K, Anlage K 2). Die maßgeblichen Bestimmungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft finden sich im Verhandlungsprotokoll vom 21.01.2003 (Anlage A zur Anlage K 2). Dieses unterzeichneten die Parteien bereits vor Abschluss des Konsortialvertrages. Dadurch, dass sie sich im Ergebnis dazu entschlossen haben, den der Klägerin als Subunternehmerin erteilten Auftrag bezüglich des Gewerks H/K im Rahmen eines “stillen Konsortiums” zu erbringen, hat sich in ihrem Verhältnis zueinander gegenüber dem zunächst in Aussicht genommenen Subunternehmerverhältnis jedenfalls insofern nichts geändert. Die Beklagte zu 1) war im Verhältnis zur Klägerin auch nach dem Konsortialvertrag allein zur schlüsselfertigen Erstellung des Gewerks H/K verpflichtet.

cc) Die der Bürgschaft der Beklagten zu 3) zugrunde liegenden Sicherungsabrede ist auch nicht im Einzelnen zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt worden (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB). Sie unterliegt daher gemäß §§ 305 Abs. 1 S. 1, 2 i.V.m. 310 Abs. 1 BGB einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.

Zwar enthält Ziffer 19 Abs. 1 des Konsortialvertrages die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 15 %, diese Pflicht stand jedoch schon vor Abschluss des Konsortialvertrages fest. Sie wurde bereits in der Verhandlungsphase festgelegt, wie sich aus dem Verhandlungsprotokoll vom 21.01.2003 ergibt. Dieses ergänzt gemäß Ziffer 44 die Regelungen des Konsortialvertrages H/K. In Ziffer 19 Abs. 1 des Konsortialvertrages haben die Parteien angesichts dessen lediglich deklaratorisch die der Beklagten zu 1) bereits im Verhandlungsstadium einseitig durch die Klägerin abverlangte Pflicht zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 15 % festgeschrieben.

Dass diese im Verhandlungsprotokoll niedergelegte Regelung integraler Bestandteil des Konsortialvertrages geworden ist, steht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände der Einordnung der Ziffer 19 Abs. 1 des Konsortialvertrages als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht entgegen. Hierfür ist gemäß § 305 Abs. 1 S. 2 BGB gleichgültig, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Entscheidend ist nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB allein, ob es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung handelt, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt.

Davon ist in Bezug auf Ziffer 19 des Konsortialvertrags auszugehen. Das dieser Regelung ersichtlich zugrunde liegende Verhandlungsprotokoll besteht weitestgehend aus vorformulierten Vertragsbedingungen der Klägerin. Ausweislich seines Inhalts und seiner Gestaltung war die Blanko-Fassung für eine Vielzahl von Verhandlungen mit Nachunternehmern vorformuliert worden. Dies zeigt sich u.a. an dem Logo “Y” im oberen und der Datumsangabe (“22.11.2002”) im unteren Seitenbereich, den vorgedruckten Regelungen mit unterstrichenen Leerzeilen für individuelle Ergänzungen und den Kästchen zum Ankreuzen von zutreffenden Angaben. Dass das Verhandlungsprotokoll durch die Klägerin vorformuliert worden war, illustriert auch das nahezu übereinstimmende Protokoll zum Konsortialvertrag MSR (vgl. ANLAGE A.0 zur Anlage K 8, “Stand: 17.12.2003”). Es besteht daher ein durch die Klägerin nicht widerlegter Anschein dafür, dass jedenfalls seine Blankofassung zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden war (vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14, juris, Rn. 30).

Die Tatsache, dass die Höhe der Bürgschaft in Ziffer 12.1. des Verhandlungsprotokolls handschriftlich von den formularmäßig zunächst vorgesehenen 10 % auf 15 % erhöht und unter Ziffer 15. (“Besondere Vereinbarungen/Verschiedenes”), Punkt 3, handschriftlich ergänzt wurde: “VERTRAGSERFÜLLUNGSBÜRGSCHAFT: 15 %” (vgl. Anlage A zur Anlage K 2), steht der Einordnung der Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin nicht entgegen. Denn die Klägerin hat nicht schlüssig vorgetragen, dass sie das Verlangen nach einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 15 % zu den von ihr im Verhandlungsprotokoll vorgegebenen Konditionen tatsächlich ernsthaft zur Disposition der Beklagten zu 1) gestellt habe. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt mit Blick darauf, dass die Ausgangsregelung in Ziffer 12.1. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind und die handschriftlichen Ergänzungen der Beklagten zu 1) nachteilig sind, bei der Klägerin. Diese behauptet nur, formularmäßig lediglich eine Klausel verwendet zu haben, die eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme vorsehe; die Parteien hätten sich einvernehmlich und in freier Disposition der Beklagten zu 1) darauf geeinigt, die Vertragserfüllungssicherheit auf 15 % der Bruttoauftragssumme zu erhöhen; dies hätten sie in Ziffer 12.1 handschriftlich korrigiert und auf Seite 10 des Verhandlungsprotokolls handschriftlich festgehalten (vgl. S. 11 ihres Schriftsatzes vom 02.05.2011, Bl. 1433 d.A.). Dieser Vortrag genügt nicht, um feststellen zu können, dass die Erhöhung der formularmäßig einseitig durch die Klägerin vorgegebenen Bürgschaftshöhe von 10 % auf 15 % auf einem Aushandeln der Parteien i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB beruht (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – XI ZR 233/16, juris, Rn. 25; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 19.03.2013 – 5 U 77/12, juris, Rn. 34).

Einer Vernehmung der von der Klägerin angebotenen Zeugen (Bl. 1433 d.A) hat es daher nicht bedurft.

Ein Aushandeln erfordert mehr als ein Verhandeln. Von einem Aushandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu seinen Gunsten beeinflussen. Der Verwender muss sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die Umstände, die einen entsprechenden Schluss zulassen, hat der Verwender darzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – XI ZR 233/16, juris, Rn. 23 f.; BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14, juris, Rn. 33). Selbst bei erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes verliert eine Klausel ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung nur, wenn die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgt, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Dies ist nicht der Fall, wenn der Verwender dem Vertragspartner im Zuge von Verhandlungen keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt, den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht zur Disposition stellt und die Parteien auf dieser Grundlage eine Einigung finden, mit der die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt wird (BGH, Urteil vom 22.10.2015 – VII ZR 58/14, juris, Rn. 26; BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14, juris, Rn. 33; BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 162/12, juris, Rn. 30).

Diese Anforderungen bestehen auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – XI ZR 233/16, juris, Rn. 24 m.w.N.).

Nichts anderes kann gelten, wenn die nachteilige Wirkung einer Klausel durch eine Ergänzung oder Änderung nicht abgeschwächt, sondern vielmehr – wie vorliegend -zu Lasten der Vertragspartei des Verwenders sogar verstärkt wird. Die Parteien haben mit den handschriftlichen Ergänzungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft im Verhandlungsprotokoll keine Regelung zu Gunsten, sondern zu Lasten der Beklagten zu 1) getroffen. Ohne den Vortrag von Tatsachen, die die Annahme eines individuellen Aushandelns tragen, besteht in einem solchen Fall (erst recht) kein Grund zu der Annahme, die Klägerin habe die von ihr vorformulierte Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft – und sei es auch nur hinsichtlich deren Höhe – ernsthaft zur Disposition gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14, juris, Rn. 34).

Für die Regelung unter Punkt 4 der Ziffer 15. des Verhandlungsprotokolls gilt nichts Abweichendes, zumal schon nicht erkennbar ist, dass diese handschriftlichen Ergänzungen einen gegenüber Ziffer 12.2. (i.V.m. Ziffer 12.1.) des Verhandlungsprotokolls abweichenden Regelungsgehalt aufweisen. Eine inhaltliche Änderung des vorformulierten Textes – zumal zu Gunsten der Beklagten zu 1) – die Ausdruck eines Aushandelns i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB sein könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – XI ZR 233/16, juris, Rn. 23; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 19.03.2013 – 5 U 77/12, juris, Rn. 34).

Angesichts dessen besteht weder bei isolierter Betrachtung noch in Zusammenschau mit den vorformulierten Bedingungen ein Anhaltspunkt dafür, dass die handschriftlich ergänzten Punkte 3 und 4 der Ziffer 15. das Ergebnis individueller Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien sind.

dd) Ausgehend davon, dass die Klägerin der Beklagten zu 1) die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft einseitig gestellt hat, ist die Sicherungsabrede wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Sie benachteiligt die Beklagte zu 1) unangemessen.

Eine unangemessene Benachteiligung, die zur Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede führt, liegt vor, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2017 – VII ZR 242/13, juris, Rn. 22 m.w.N.). Dabei kann sich die unangemessene Benachteiligung auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, für sich genommen nicht zu beanstandeter Vertragsbestimmungen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2016 – VII ZR 29/13, juris, Rn. 15 m.w.N.).

(1) Von einer ungemessenen Benachteiligung ist im Streitfall schon deshalb auszugehen, weil die Klägerin der Beklagten zu 1) keine Vertragserfüllungsbürgschaft von bis zu 10 %, sondern eine solche in Höhe von 15 % vorgegeben hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in einer Größenordnung von bis zu 10 % der Auftragssumme nicht als missbräuchliche Durchsetzung der Interessen des Verwenders anzusehen (BGH, Urteil vom 16.06.2016 – VII ZR 29/13, juris, Rn. 27 m.w.N.; BGH, Urteil vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15, juris, Rn. 69 ff.). Der Bundesgerichtshof begründet diese in der Praxis übliche Höhe damit, dass sich das Vertragserfüllungsrisiko (bis zur Abnahme) insbesondere dann verwirkliche, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent werde und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen müsse. Der sich daraus ergebende Mehraufwand werde vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15, juris, Rn. 72; BGH, Urteil vom 20.03.2014 – VII ZR 248/13, juris, Rn. 15 m.w.N.).

Dagegen besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass auch eine einseitig vorgegebene Vertragserfüllungsbürgschaft von 15 % zulässig ist. Die pauschale Behauptung der Klägerin, vorliegend sei im Fall einer Insolvenz oder Verletzung von Leistungspflichten durch die Beklagte zu 1) mit Mehrkosten von über 10 % und erheblichen Verzugsschadensersatzansprüchen zu rechnen gewesen (Bl. 1432 f. d.A.), lässt nicht auf spezifische Umstände des konkreten Falles schließen, die eine besondere Schutzbedürftigkeit der Klägerin begründen.

Dass die Bürgschaft der Beklagten zu 3) auch Ansprüche auf Erstattung einer Überzahlung absichert, ändert hieran nichts. Abschlagszahlungen werden grundsätzlich nur auf nachgewiesene Leistungen gewährt, von deren Vertragsgemäßheit sich der Auftraggeber überzeugen kann (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10, juris, Rn. 28 a.E.).

(2) Von einer die Beklagte zu 1) unangemessen benachteiligenden Sicherungsabrede ist ferner deshalb auszugehen, weil bei Gesamtbetrachtung der Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft und zur Sicherheit für Mängel- bzw. Gewährleistungsansprüche jedenfalls für die Zeit nach Abnahme eine zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führende Übersicherung vorliegt.

(a) Gemäß Ziffer 12.1. des Verhandlungsprotokolls i.V.m. dem diesem gemäß Ziffer 12.3 beigefügten Bürgschaftsformular – das nicht in den Rechtsstreit eingeführt worden ist, auf dem die von der Beklagten zu 3) übernommene Bürgschaft (Anlage K 6) aber mutmaßlich basiert – dient die Vertragserfüllungsbürgschaft der Beklagten zu 3) der Absicherung sämtlicher Verpflichtungen der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 06.03.2003 einschließlich eventueller Rückzahlungs-, Schadensersatzverpflichtungen der Beklagten zu 1) und der Erstattung von Überzahlungen sowie Zinsen.

Nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung der klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10), juris, Rn. 23) deckt sie damit nicht nur Vertragserfüllungsansprüche ab, sondern grundsätzlich auch etwaige Gewährleistungsansprüche über den Zeitraum der Abnahme hinaus.

Nach dem Bürgschaftsformular erlischt die Bürgschaft erst mit Rückgabe der Urkunde (Anlage K 6). Wie vorstehend unter lit cc) im Zusammenhang mit der Regelung unter Punkt 4 der Ziffer 15. des Verhandlungsprotokolls erörtert, darf die Klägerin unbeschadet dessen 5 % des Gesamtauftragswertes aus der Schlussrechnung einbehalten. Nur wenn die Beklagte zu 1) der Klägerin eine 5 %ige Gewährleistungsbürgschaft stellt, die gemäß Ziffer 12.2 des Verhandlungsprotokolls den Verzicht auf zahlreiche Einreden und Rechte enthalten muss (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 362/15, juris, Rn. 28 ff.), ist die “Ausführungsbürgschaft” – damit ist ersichtlich die Vertragserfüllungsbürgschaft gemeint – zurückzugeben.

Die Beklagte zu 1) trifft aber keine Pflicht zur Ablösung des Zahlungseinbehalts durch eine Gewährleistungsbürgschaft. Die Vertragserfüllungsbürgschaft von 15 % und der Einbehalt weiterer 5 % können daher noch über einen längeren Zeitraum nach der Abnahme jeweils zur Besicherung von Mängel- und Gewährleistungsansprüchen in Höhe von insgesamt 20 % dienen.

Dies liegt deutlich über der Grenze, die der Bundesgerichtshof als billige Sicherheit akzeptiert. Er hat bereits Vertragsklauseln, nach denen Mängel- bzw. Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung i.H.v. 8 % sowie jedenfalls für einen erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus i.H.v. 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert waren, als unwirksam angesehen (BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14, juris, Rn. 18 (8 %); BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10, juris, Rn. 26 (10 %); BGH, Urteil vom 20.03.2014 – VII ZR 248/13, juris, Rn. 16, 20 (über 10 %); vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 19.12.2014 – 5 U 9/14, juris, Rn. 49, 53 (15 %); OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 12.05.2016 – 22 U 34/15, juris, Rn. 44 ff. zu einer 7 % der Auftragssumme übersteigenden Sicherheit).

(3) Die dem Verhandlungsprotokoll immanente Übersicherung kann auch nicht dadurch auf das zulässige Maß reduziert werden, dass die Höhe der Sicherheit im Gewährleistungszeitraum und/oder die Reichweite der Sicherungsabrede beschränkt werden. Eine solche Trennung kommt weder inhaltlich noch sprachlich in Betracht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können zwar inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, auch wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen – unwirksamen – Regelungen stehen. Führt dies jedoch dazu, dass der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll erscheint, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel auch die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom U.v. 16.06.2016 – VII ZR 29/13, juris, Rn. 33; BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14, juris, 19; BGH, Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 38/08, juris, Rn. 15).

Vorliegend scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Da die Klägerin von der Beklagten zu 1) gezielt eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 15 % für sämtliche Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Vertrag gefordert hat, fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, was die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen typischerweise bestehenden Interessen vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gekannt hätten (§§ 133, 157 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 362/15, juris, Rn. 43; BGH, Urteil vom 09.12.2004 – VII ZR 265/03, juris, Rn. 35).

(4) Ob darüber hinaus weitere Unwirksamkeitsgründe bestehen, bedarf keiner Entscheidung.

3. Angesichts der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede wehrt sich die Klägerin auch vergeblich dagegen, dass das Landgericht sie auf die Widerklage der Beklagten zu 1) hin zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde mit der Bürgschaftsnummer 1 vom 16.04.2003 in Höhe von € 1.040.520,00 an die Beklagte zu 3) verurteilt hat.

Anspruchsgrundlage hierfür ist § 371 BGB (analog). Die Bürgschaftsurkunde ist ein Schuldschein im Sinne dieser Norm (vgl. z.B. Buck-Heeb in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 371 Rn. 2; Kerwer in: Herberger /Martinek/Rüßmann u.a., juris-PK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 371 Rn. 3).

Die Beklagte zu 1) hat einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte zu 3), da der vertragliche Sicherungszweck der Bürgschaft endgültig entfallen ist. Der Zweck der Sicherungsvereinbarung und die Interessenlage der Parteien erfordern es, dass der Besteller die erhaltenen Rechte und Vorteile aus einer geleisteten Sicherheit nach Wegfall des Sicherungszwecks nicht mehr behalten darf. In diesem Sinne können und müssen auch Rechte aus einer akzessorischen Bürgschaft zurückgegeben werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14, juris, Rn. 49 f.). Ein Auftraggeber (Sicherungsnehmer) hat dann kein schützenswertes Interesse mehr an der Urkunde, wenn er die Bürgschaft nicht (mehr) in Anspruch nehmen darf. In diesem Fall kann der Auftragnehmer (Sicherungsgeber) von ihm verlangen, die sich aus der Bürgschaftsurkunde ergebende günstige Beweisposition durch Herausgabe der Urkunde an den Bürgen herauszugeben (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 227/07, juris, Rn. 12 ff. (17); BGH, Versäumnis- und Endurteil vom. 14.07.2004 – XII ZR 352/00, juris, Rn. 25; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15.06.2012 – 2 U 252/11, juris, Rn. 16; OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.11.2009 – 8 U 46/09, juris, Rn. 23). Denn vor Rückgabe der Bürgschaftsurkunde belastet der Avalkredit den Auftraggeber. Dieser hat daher ein eigenes Interesse daran, den Kredit zu beenden, was bedingungsgemäß erst mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen geschieht.

B. Die Teilkostenentscheidung zu Gunsten der Beklagten zu 3) beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Im Übrigen war die Entscheidung über die Kosten wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorzubehalten.

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

C. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 S.1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.