OLG Frankfurt am Main, 20.04.2017 – 3 U 228/16

OLG Frankfurt am Main, 20.04.2017 – 3 U 228/16
Leitsatz:

1.

Der Verkäufer kann den Ersatz des Mindererlöses aus einem Deckungsverkauf wegen mitwirkenden Verschuldens dann nicht verlangen, wenn er beim freihändigen Verkauf nicht sorgfältig verfahren ist, gegen Treu und Glauben verstoßen und die Belange des Käufers außer Acht gelassen hat.
2.

Beim freihändigen Deckungsverkauf muss sich der Verkäufer nach Möglichkeit an den Bedingungen des gescheiterten Geschäfts orientieren.
3.

Hochwertige Geigen aus dem 18. Jahrhundert sind keine marktgängigen Waren im Sinne von § 252 BGB, weshalb sich der Verkäufer nach Rücktritt vom Kaufvertrag im Rahmen einer abstrakten Schadensberechnung nicht auf die Vermutung aus § 252 BGB stützen kann.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 17.11.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Aktenzeichen 2-20 O 375/15, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung aus diesem Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen
Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagen nach zwischenzeitlichem Rücktritt von einem Kaufvertrag über eine hochwertige italienische Violine, die Mitte des 18. Jahrhunderts in der Lombardei gefertigt wurde, Schadensersatz statt der Leistung.

Die Klägerin handelt mit hochwertigen Geigen. Der Beklagte wollte für seine Lebenspartnerin, eine professionelle Violinistin, eine hochwertige Geige erwerben.

Im Zusammenhang mit dem Streit um das (Fort-) Bestehen wechselseitiger Rechte und Pflichten aus einem Kaufvertrag streiten die Parteien um das Zustandekommen eines Kaufvertrages über die als “feine und bedeutende italienische Violine Nr. … von A” (fortan: A) bezeichnete, dreifach zertifizierte Geige zum Kaufpreis von (brutto) EUR 190.000,00 sowie über die konkrete inhaltliche Ausgestaltung und den Fortbestand dieses Kaufvertrages unter Berücksichtigung einer zwischenzeitlichen Rückgabe der Geige durch den Beklagten an die Klägerin.

Die Klägerin veräußerte die Geige, deren Zustand und Wert nach Rückgabe unverändert waren, mittlerweile ausweislich der Rechnung vom 11.05.2016 anderweitig zu einem Preis in Höhe von (brutto) EUR 100.000,00 weiter, weshalb erstinstanzlich eine Umstellung der klägerischen Anträge in Verbindung mit einer übereinstimmenden Teilerledigungserklärung erfolgt ist, da die Klägerin anstelle der ursprünglich begehrten Kaufpreisforderung samt Feststellung des Annahmeverzuges des Beklagten nunmehr nur noch Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen dem im Rahmen des Weiterverkaufs tatsächlich erzielten Kaufpreis und dem mit dem Beklagten vereinbarten Kaufpreis in Höhe von EUR 190.000,00 begehrt. Die Weiterveräußerung der A zu einem deutlich unter ihrem Wert liegenden Preis war maßgeblich von ideellen Beweggründen motiviert. Im Zuge des Weiterverkaufs wollte die Klägerin unter anderem den Kaufinteressenten, einen Nachwuchskünstler, der den Originalpreis der A nicht hätte finanzieren können, fördern und dadurch eine auf Nachhaltigkeit angelegte, in der Zukunft potentiell lukrative Kundenbeziehung aufbauen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird verwiesen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt, durch das die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden ist. Zur Begründung führt das Landgericht aus: Zwischen den Parteien sei zwar ein Kaufvertrag über die A zustande gekommen. Mit der Rückgabe und der vorbehaltlosen Entgegennahme der A am 21.11.2015 sei der Kaufvertrag aber wieder aufgehoben worden, was auch durch die Quittung vom 21.11.2015 bestätigt werde. Unabhängig davon wäre ein Kaufpreisanspruch auch wegen subjektiver Unmöglichkeit untergegangen, denn die Klägerin habe die A anderweitig verkauft, ohne dass den Beklagten eine Verantwortung hierfür träfe. Der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass nach den Verhandlungen mit den Anwälten und der vorbehaltlosen Rückgabe der A alle gegenseitigen Ansprüche der Parteien erledigt seien. Ausweislich des von beiden Parteien unterzeichneten Dokuments über die A zum Preis von EUR 190.000,00 habe die Rückgabe zwar nur bis zum 31.10.2014 als auflösende Bedingung des Kaufvertrags erfolgen können, angesichts der Verhandlungen der anwaltlich vertretenen Parteien habe der Beklagte aber unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben von einer Verlängerung der Rückgabefrist ausgehen dürften.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 02.12.2016 eingelegten und mit Schriftsatz vom 01.12.2016 begründeten Berufung, mit der sie ihr zuletzt erstinstanzlich verfolgtes Begehren uneingeschränkt weiterverfolgt. Die Klägerin beanstandet die landgerichtlichen Feststellungen und rechtlichen Würdigungen und trägt vor:

Eine vorbehaltlose Entgegennahme der Geige, die als einvernehmliche Vertragsaufhebung auszulegen sein könnte, sei nicht erfolgt, wie sich unter anderem aus der Weigerung des klägerischen Zeugen, das von dem Beklagten vorbereitete Rücknahmeprotokoll zu unterzeichnen, ergebe. Die von der Klägerseite unterzeichnete Quittung bestätige allein die Inbesitznahme der Geige.

Der klägerische Anspruch ergebe sich aus §§ 280 Abs. 1, 3 i.V.m. 281 Abs. 1, 2 BGB. Im Fall der anderweitigen Veräußerung der geschuldeten Sache liege keine Unmöglichkeit vor.

Der ersatzfähige klägerische Schaden, den die Klägerin abstrakt berechnen dürfe, sei in Höhe des entgangenen Gewinns entstanden, der der Klägerin bei vertragstreuem Verhalten des Beklagten aus dem Erstverkauf zugeflossen wäre. Die Gewinnmarge der Klägerin, die gewerblich unter anderem mit hochpreisigen Unikaten handele, betrage durchschnittlich 30 Prozent pro Instrument. Nur in Ausnahmefällen, wie dem Weiterverkauf der A, gebe die Klägerin ideellen Interessen den Vorzug vor kommerziellen Interessen und verkaufe ein Instrument auch ohne Gewinnmarge. Derartige ideellen Interessen hätten bei dem Verkauf an den Beklagten aber nicht bestanden. Was die Klägerin später – also nach dem gescheiterten Verkauf an den Beklagten, mit dem Instrument gemacht habe, sei für den entgangenen Gewinn aus dem Erstverkauf irrelevant. Die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, die A möglichst teuer weiterzuverkaufen. Die Klägerin sei noch nicht einmal gehalten gewesen, überhaupt einen Deckungsverkauf vorzunehmen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 90.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen,

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor:

Ein wirksamer Kaufvertrag über die A sei nicht zustande gekommen bzw. bestehe nicht mehr.

In Ergänzung zur schriftlichen Vertragsdokumentation hätten die Parteien individualvertraglich vereinbart, dass der Beklagte eine alternative Geige, nämlich das Instrument … besonders feine Violine von B (fortan: “B”) zum Preis von EUR 220.000,00 erwerben könne, sofern deren Echtheit nachgewiesen würde. Im Einklang hiermit habe der Beklagte bereits am 05.10.2015 den Umtausch der A gegen die B eingefordert, was die Klägerin verweigert habe. Den Abschluss eines Kaufvertrags über die A habe der Beklagte seinerseits allerdings ebenfalls unmissverständlich abgelehnt. Im Übrigen habe der Beklagte die A naturgemäß nur gegen Übereignung und Übergabe der B herausgegeben.

Nach Auffassung des BGH liege im Fall der anderweitigen Veräußerung der geschuldeten Sache Unmöglichkeit vor, soweit nicht feststehe, dass der Dritte dem Schuldner die Verfügungsmacht wieder eingeräumt habe.

Der Senat hat den Vorstand der Klägerin, Herrn C, informatorisch angehört, wobei wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2017.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache jedoch hat sie keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Weder die vorgebrachten Berufungsgründe noch die gemäß § 529 Abs. 2 S. 2 ZPO von Amts wegen durchzuführende Prüfung lassen erkennen, dass die Klageabweisung auf einer Rechtsverletzung beruht oder dem Berufungsverfahren zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 ZPO).

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung des bei dem freihändigen Deckungsverkauf erzielten Mindererlöses in Höhe von EUR 90.000,00 als Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. §§ 325, 323, 280 Abs. 1 bis 3, 281 Abs. 1, 254, 249 BGB, da der geltend gemachte Schaden dem Beklagten nicht zuzurechnen ist. Der geltend gemachte Schaden beruht vielmehr ausschließlich auf einem freiwilligen Vermögensopfer der Klägerin, die die A aus ideellen Gründen zu einem Preis verkaufte, der knapp über der Hälfte des tatsächlichen Wertes des Instruments liegt. Wegen des Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) steht der Klägerin gegen den Beklagten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.

Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Klägerin wegen Annahme-/Zahlungsverzugs des Beklagten zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt war mit der Folge der Berechtigung, nicht aber der Verpflichtung zur Vornahme eines Deckungsverkaufs.

Im Rahmen des Anspruches auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Gläubiger verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Nach der Differenztheorie wird zum Schadensausgleich das Vertragsverhältnis in der Weise umgestaltet, dass an die Stelle der beiderseitigen Leistungspflichten ein einseitiges – am Erfüllungsinteresse ausgerichtetes – Abrechnungsverhältnis tritt, innerhalb dessen die einzelnen Ansprüche nur noch unselbständige Rechnungsposten sind (BGH, Urteil vom 20.05.1994 – V ZR 64/93 -, BGHZ 126, 131-138). Der Gläubiger, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, ist deshalb nicht verpflichtet, die von ihm ursprünglich geschuldete Gegenleistung zu erbringen; diese wird vielmehr lediglich mit ihrem Geldwert bei der Ermittlung des Abrechnungsüberschusses berücksichtigt. Der Gläubiger muss dazu alle Vermögensveränderungen darlegen, die im Falle der ordnungsgemäßen Leistung eingetreten wären sowie diejenigen, die infolge des haftungsbegründenden Ereignisses bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eintreten. Nach allgemeinen schadensrechtlichen Regeln muss sich der Gläubiger sich dabei auch Vorteile anrechnen lassen, die ihm aus der Nichtdurchführung des Vertrages erwachsen.

Der Verkäufer kann also grundsätzlich, wie es die Klägerin hier tut, Ersatz des Verlustes aus einem Deckungsgeschäft, vorliegend eines Deckungsverkaufs, verlangen, und zwar selbst dann, wenn er die Sache vor Ablauf der gemäß § 326 Abs. 1 BGB gesetzten Nachfrist weiterverkauft haben sollte (BGH, Urteil vom 20.05.1994 – V ZR 64/93 -, BGHZ 126, 131-138). Bei Vornahme eines Deckungsverkaufes hat der Verkäufer allerdings nach § 254 BGB für jedes Verschulden, also auch für leichte Fahrlässigkeit, einzustehen (BGH, Urteil vom 07.02.1968 – VIII ZR 139/66 -, juris; RG Recht 1926 Nr. 1937), was insbesondere Anforderungen an die Art und Weise der Durchführung des Deckungsverkaufs stellt. Unter Berücksichtigung der vertraglichen Schutz- und Rücksichtnahmepflichten aus § 242 BGB und im Lichte von § 254 BGB kann in Abhängigkeit von den konkreten Umständen des Einzelfalls vor Vornahme des Deckungsverkaufs sogar eine Anzeigepflicht gegenüber dem säumigen Käufer bestehen. Letztlich kann die Frage, ob bereits das Unterlassen einer Anzeige gegenüber dem Beklagen vor dem streitgegenständlichen Weiterverkauf der A ein den klägerischen Schadensersatzanspruch ausschließenden Schadensersatzanspruch begründet, dahinstehen, da der hier vorgenommene Deckungsverkauf im Lichte von § 254 BGB wegen des mitwirkenden Verschuldens der Klägerin keinen Anspruch auf Schadensersatz begründet.

Ein freihändiger Deckungsverkauf ist grundsätzlich zulässig und als Grundlage für die Schadensberechnung heranzuziehen, wenn der Verkäufer sorgfältig verfahren ist (§§ 254 Abs. 2 S. 1, 276 BGB, 347 HGB(, nicht gegen Treu und Glauben verstoßen und die Interessen des Käufers nicht außer Acht gelassen hat (RG, Urteil vom 22.09.1905, Aktenzeichen II 3/05, RGZ 61, 279-282). Der Verkäufer muss sich dabei nach Möglichkeit an den Bedingungen des gescheiterten Geschäfts orientieren (Emmerich, Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, Rz. 42 mwN). Sofern ein Verkäufer, wie vorliegend die Klägerin, bei dem freihändigen Deckungsverkauf in erheblichem Maße gegen diese (Schadensminderungs-) Pflichten verstößt, hat er den Schaden aber ganz oder jedenfalls teilweise selbst zu tragen (§ 254 Abs. 2 BGB).

Der Weiterverkauf der A erfolgte nach dem klägerischen Vorbringen zu einem Preis, der deutlich unter dem Wert der Geige lag. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass durch den vorgenommenen Deckungsverkauf einer Schadensweiterung vorgebeugt worden wäre, gibt es nicht, insbesondere war weder eine Verschlechterung der Geige infolge Zeitablaufs, ein Wertverlust infolge Marktschwankungen und/oder eine sonstige Notwendigkeit gegeben, die A zu einem knapp über der Hälfte ihres Wertes liegenden Preis zu verschleudern. Dabei ist insbesondere auch der verhältnismäßig geringe Zeitablauf zwischen der Wiedererlangung der A durch die Klägerin und ihrem Weiterverkauf zu berücksichtigen. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in dieser Zeitspanne anderweitige Bemühungen unternommen hätte, die A zu einem Kaufpreis zu veräußern, der dem Marktwert entspricht, gibt es nicht.

Vielmehr war der Entschluss zur Vornahme des streitgegenständlichen Deckungsverkaufs ausschließlich motiviert durch ideelle Motive, darunter auch dem klägerischen Interesse an der Förderung eines Nachwuchskünstlers, das verbunden war mit der Hoffnung auf den Aufbau einer neuen, lukrativen Geschäftsbeziehung. Diese unternehmerischen Entscheidungen, die die Klägerin zur Vornahme des konkreten Deckungsverkaufs bewegt haben mögen, sind allerdings nicht mit den ihr gegenüber dem Beklagten obliegenden Schadensminderungspflichten aus § 254 BGB zu vereinbaren, weshalb im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO davon auszugehen ist, dass der Klägerin grundsätzlich ein Weiterverkauf zum Marktwert möglich gewesen wäre, so dass im Zusammenhang mit dem Deckungsverkauf kein erstattungsfähiger Mindererlös verbleibt.

Die klägerischen Beweggründe zum Weiterverkauf der A zu den für den Beklagten ungünstigen Konditionen, nämlich zu einem Preis von lediglich EUR 90.000,00, ist als mitwirkendes Verschulden gem. § 254 BGB zu berücksichtigen und steht nach den glaubhaften Angaben des Vorstandes der Klägerin zur vollen Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) fest. Die weitere Frage, ob und wieweit ein so festgestelltes Verhalten oder Unterlassen von Einfluss auf Entstehen und Höhe des Schadens gewesen ist, hat der Senat unter Anwendung des § 287 ZPO zu entscheiden (BGH, Entscheidung vom 07.02.1968 – VIII ZR 139/66 -, juris). Das im Interesse der Nachwuchsförderung einerseits und in der Hoffnung auf Begründung einer neuen, lukrativen Geschäftsbeziehung andererseits erbrachte Vermögensopfer in Höhe der Differenz zwischen dem Wert der A und dem bei ihrem Verkauf erzielten Erlös wäre auch dann eingetreten, wenn der Beklagte seinen vertraglichen Verpflichtungen vollständig und fristgerecht nachgekommen wäre, weil die Klägerin dann für diesen Zweck eine andere Geige zu Sonderkonditionen hätte verkaufen müssen, die sie nun aber noch in ihrem Besitz hat und zu marktgerechten Preisen verkaufen kann.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil vom 08. Oktober 1969 – VIII ZR 20/68 -, NJW 1970, 29, zur Zulässigkeit von Pauschalierungsabreden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zumal die von der Klägerin zitierte Entscheidung im Lichte von § 309 Nr. 5 BGB ohnehin weitgehend überholt ist. Im Übrigen ist die von der Klägerin zitierte Entscheidung für die vorliegende Fallgestaltung allein schon deshalb nicht relevant, weil die Klägerin weder keine abstrakte Schadensberechnung vornimmt, noch sich auf eine – wenn auch nur in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte – Pauschalierung des Schadens berufen kann, sondern eine konkrete Schadensberechnung, bei der die Bezifferung des Schadens auf Grundlage eines konkreten Deckungsgeschäftes erfolgt.

Soweit ein Schaden sowohl konkret als auch abstrakt berechnet werden kann, hat der Gläubiger grundsätzlich die Wahl zwischen den verschiedenen jeweils in Betracht kommenden Methoden der Schadensberechnung. Eine Bindung an die einmal getroffene Wahl besteht nicht, so dass der Gläubiger selbst während des Rechtsstreits noch zu einer anderen Berechnungsmethode übergehen kann. Lediglich eine Kombination der verschiedenen Methoden ist ihm verwehrt. Ein einheitlicher Schaden kann vielmehr immer nur nach einer einzigen Methode berechnet werden. Die Klägerin macht vorliegend keine Schadenspauschale geltend, sondern einen auf Grundlage einer konkreten Schadensberechnung bezifferten, tatsächlich eingetretenen Mindererlös.

Nichts anderes ergibt sich im Ergebnis unter Berücksichtigung der klägerischen Ausführungen mit nachgelassenem Schriftsatz vom 05.04.2016, soweit darin eine zulässige Umstellung der Schadensberechnung gesehen werden kann, denn die Klägerin kann sich vorliegend nicht auf die Vermutung aus § 252 BGB stützen. § 252 Satz 2 BGB enthält im Rahmen des Handelsverkehrs für einen Kaufmann als Schadensersatzgläubiger die widerlegbare Vermutung, dass der Verkäufer marktgängiger Ware bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung des Erstkäufers zusätzlich einen weiteren Abnehmer gefunden hätte, mit dem ein Vertrag über die von ihm vertriebene Ware zustande zu bringen gewesen wäre und dass der Verkäufer auch in der Lage gewesen wäre, diesen Vertrag zu erfüllen (vgl. BGHZ 126, 305, 308; Strieder in Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht Bd. 1 2.Aufl. § 252 Rdz. 15, jew. m.w.N.). Bei dem verfahrensgegenständlichen Kaufobjekt, der A, handelt es sich jedoch nicht um eine marktgängige Sache, sondern unstreitig und offenkundig um ein Unikat, um ein seltenes Einzelstück, also um eine bestimmte, nicht vertretbare Sache, die durch individuelle Eigenarten einem Kunstwerk ähnlich, geprägt wird, weshalb sich die Klägerin nicht auf die Vermutung aus § 252 BGB berufen kann. Für die Einordnung der A als nichtgängiges Einzelstück ist es letztlich unerheblich, dass es einen Markt für hochwertige Geigen gibt, denn im Rahmen dieses Marktes sind die individuellen Eigenheiten der Geigen, die teilweise nicht nur nach Geigenbauer und Herstellungsjahr, sondern nach ihrem jeweiligen Eigennamen benannt werden, als wertbildender Faktor von besonderer Relevanz. Der individuelle Klang derartiger Geigen führt dazu, dass ein Kaufinteressent, der sich für eine spezielle Geige entschieden hat, gerade nicht durch die Lieferung eines anderen auf dem Markt erhältlichen Modells zufrieden gestellt werden kann. Bei derartigen Instrumenten handelt es sich gerade nicht um gebrauchte, massenhaft gefertigte, austauchbare Serienstücke ohne nennenswerte Individualität, für die ein relevanter Gebrauchtmarkt existiert, wie es für die Annahme einer marktgängigen Sache, beispielsweise dem Gebrauchtwagenmarkt, erforderlich wäre.

Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig, denn die Klägerin hat nicht nur die durch den Rücktritt hervorgerufene Änderung der Rechtsbeziehung zum Beklagten selbst herbeigeführt, sondern sich auch ohne zwingende Notwendigkeit aus rein ideellen Gründen zu dem streitgegenständlichen Deckungsverkauf entschieden und dadurch die Schwierigkeiten, einen etwaigen Schaden zu beziffern, selbst verursacht.

III.

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin als erfolglose Partei zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision war auch nicht zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.

Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf EUR 90.000,00 festgesetzt gem. §§ 47 GKG, 3 ZPO. Die geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen bleiben als Nebenforderung bei der Wertfestsetzung unberücksichtigt (§§ 43 GKG, 4 ZPO).