OLG Frankfurt am Main, 20.04.2017 – 6 U 16/17

OLG Frankfurt am Main, 20.04.2017 – 6 U 16/17
Leitsatz:

1.

Ein grundsätzlich zum Ausschluss des markenrechtlichen Erschöpfungseinwands führendes Umpacken durch Neuetikettierung eines aus dem EU-Ausland parallelimportierten Medizinprodukts liegt auch dann vor, wenn auf der importierten Originalpackung ein Aufkleber angebracht wird, der neben dem Namen und der Anschrift des Importeurs eine Pharmazentralnummer (PZN) sowie einen Strichcode enthält.
2.

Eine objektive Zwangslage für den Parallelimporteur, die die unter Ziffer 1. dargestellte Maßnahme zur Vermeidung einer Marktabschottung rechtfertigen kann, ergibt sich nicht daraus, dass die importierte Originalpackung noch nicht mit einer deutschen PZN versehen war.

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 30.11.2016 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a. M. wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist rechtskräftig.
Gründe

I.

Die Antragstellerin ist von der Inhaberin der u.a. für Verbandsmaterial eingetragenen Unionsmarken “X” und “X1” ermächtigt worden, die Rechte aus diesen Marken in Deutschland durchzusetzen. Die Antragsgegnerin befasst sich u.a. mit dem Parallelimport von Medizinprodukten. Sie hat Produkte zur Wundversorgung, die unter den genannten Marken mit Zustimmung der Markeninhaberin im EU-Ausland in Verkehr gebracht worden waren, importiert und in Deutschland angeboten. Die importierten Erzeugnisse befanden sich in Verpackungen, auf denen eine Pharmazentralnummer (PZN) lediglich für den österreichischen, nicht aber für den deutschen Markt aufgedruckt war. Die Antragsgegnerin hat die vorhandene PZN mit einem Aufkleber überdeckt. Auf dem Aufkleber befanden sich neben dem Hinweis auf die Antragsgegnerin als dem für Einfuhr, Umpackung und Vertrieb verantwortlichen Unternehmen die eigene PZN, die sich die Antragsgegnerin für dieses Produkt hat zuteilen lassen, sowie ein zugehöriger Strichcode.

Die Antragstellerin sieht – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse – in dem Verhalten der Antragsgegnerin eine Verletzung der Marken und hat deswegen gegen die Antragsgegnerin eine Unterlassungsverfügung erwirkt, die das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil bestätigt hat. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313a ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 9 II a) UMV zu; insbesondere kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung (Art. 13 I UMV) des Verbietungsrechts aus den Marken berufen, weil – wie das Landgericht mit Recht angenommen hat – sich die Antragstellerin wegen der von der Antragsgegnerin vorgenommen Veränderung der in den Verkehr gebrachten Originalverpackungen dem weiteren Vertrieb mit berechtigten Gründen widersetzt (Art. 13 II UMV).

1. Die Anbringung des in Rede stehenden äußeren Aufklebers auf der Originalverpackung ist als Umpacken durch Neuetikettierung im Sinne der – grundsätzlich auch auf Medizinprodukte anwendbaren – Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. GRUR 2007, 586 – Boehringer Ingelheim-Swingward II) einzustufen. Insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des Bundesgerichtshofs an, der in der Vorlageentscheidung “Debrisoft” (GRUR 2017, 71 [BGH 06.10.2016 – I ZR 165/15]) ausgeführt hat, dass die Anbringung eines Aufklebers auf einem Medizinprodukt, der neben der Angabe des Importeurs auch eine PZN enthält, ihrem Wesen nach tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke schaffe, weshalb eine solche Maßnahme als Umpacken durch Neuetikettierung einzustufen sei (a.a.O. Tz. 21). Insbesondere hat der Aufkleber jedenfalls aus der Sicht des für die Beurteilung insoweit maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers nicht lediglich die Funktion eines Preisschildes (vgl. Senat, Urteil vom 23.3.2017 – 6 U 125/16; juris-Tz. 6). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24.11.2016 – C-662/15 (GRUR 2017, 102),die nicht die Frage der markenrechtlichen Erschöpfung betrifft, sondern der Notwendigkeit eines erneuten Konformitätsbewertungsverfahrens durch den Parallelimporteur betrifft (vgl. auch hierzu Senat a.a.O. juris-Tz. 7).

2. Da die Anbringung des in Rede stehenden Aufklebers somit als Umpacken durch Neuetikettierung einzustufen ist, kann sich die Antragstellerin dem weiteren Vertrieb der auf diese Weise veränderten Originalpackungen nach der bereits genannten Rechtsprechung des EUGH jedenfalls dann widersetzen, wenn die Geltendmachung der Rechte aus der Marke nicht der künstlichen Markabschottung dient. Von einer künstlichen Marktabschottung ist nur dann auszugehen, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrland den Vertrieb der Ware in der unveränderten Originalverpackung verhindern; dagegen ist die Erforderlichkeit für die Neuetikettierung nicht gegeben, wenn der Parallelimporteur damit lediglich einen wirtschaftlichen Vorteil erlangen möchte (EUGH – Boehringer Ingelheim-Swingward II, a.a.O. Tz. 36, 37).

Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die vorgenommene Veränderung der Packung betreffe nicht das “Ob”, sondern lediglich das “Wie” der Neuetikettierung (vgl. hierzu BGH GRUR 2007, 1075 [BGH 14.06.2007 – I ZR 173/04] – Stilnox, juris-Tz. 28), weil eine Überklebung der österreichischen PZN sowie ein Hinweis auf das Unternehmen der Antragstellerin ohnehin erforderlich gewesen sei. Denn die Anbringung eines Hinweises auf das Vertriebsunternehmen wäre für sich allein – insoweit vergleichbar einem Preisschild – noch nicht als Neuetikettierung im oben genannten Sinn zu qualifizieren. Der streitgegenständliche Aufkleber mit einer PZN und zugehörigem Strichcode erfüllt die Voraussetzungen eines Umpackens erst deshalb, weil von diesen Angaben die bereits dargestellten spezifischen Gefahren für die Herkunftsfunktion der Marke ausgehen.

Eine objektive Zwangslage für die Anbringung eines Aufklebers mit der eigenen PZN der Antragsgegnerin ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil die importierten Erzeugnisse der Antragstellerin auch ohne diese Veränderung, d.h. ohne eine auf der Verpackung angebrachte deutsche PZN in Deutschland vertrieben werden können. Dies gilt auch, wenn sich die Beurteilung allein auf den – für Verbandsstoffe wichtigen – Absatzweg über die ärztliche Verordnung und die Abrechnung der Apotheke mit der Krankenkasse beschränkt.

Zwar kommt der PZN sowohl bei der Beschaffung eines Medizinprodukts durch die Apotheke als auch bei der Abrechnung der Apotheke mit den Krankenkassen eine wesentliche Bedeutung zu. Ungeachtet dessen kann jedoch nach dem Sach- und Streitstand des vorliegenden Eilverfahrens nicht davon ausgegangen werden, dass parallelimportierte Verbandsstoffe, deren Verpackung nicht mit einer PZN versehen ist, auf diesem Absatzweg nicht oder nicht mit Aussicht auf Erfolg vertrieben werden könnten.

Zwar erfolgt die Beschaffung von Medizinprodukten durch den Apotheker regelmäßig an Hand einer Apothekensoftware, in der sich nach der Glaubhaftmachungslage ausschließlich Erzeugnisse mit einer PZN befinden. Da die Antragsgegnerin jedoch selbst über eine deutsche PZN für das parallelimportierte Mittel verfügt, sind die von ihr angebotenen Erzeugnisse auch für den Apotheker unter dieser PZN auffindbar und bestellbar. Der Umstand, dass sich diese PZN nicht auf den entsprechenden Verpackungen befindet, steht der Bestellung des Mittels mit Hilfe der PZN als solcher nicht entgegen.

Das Fehlen der PZN auf der Packung stellt sich auch im Rahmen der Abrechnung gegenüber den Krankenkassen für den Apotheker nicht als eine Erschwernis dar, die für die Antragsgegnerin – über einen von ihr hinzunehmenden wirtschaftlichen Nachteil hinaus – zu einer faktischen Marktabschottung führt. Zwar erleichtert eine auf der Packung vorhandene PZN dem Apotheker die Abrechnung mit der Krankenkasse, weil er in diesem Fall die PZN von der Packung abscannen und auf das Verordnungsblatt übertragen kann. Die Antragstellerin hat jedoch vorgetragen, dass der Apotheker die PZN auch dann, wenn diese sich nicht auf der Packung befinde, zur Abrechnung mit der Krankenkasse nutzen könne. So könne der Apotheker nach Vorlage der Verordnung mit Hilfe der in seiner Software erfassten PZN auch solche Packungen auffinden, die zwar nicht mit dieser PZN versehen, ihr aber gleichwohl – etwa durch den Namen des Parallelimporteurs – sicher zuordnen seien; sodann könne er die PZN aus seiner Software auf das Verordnungsblatt übertragen.

Es ist weder von der Antragsgegnerin vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, welche Gründe diesem von der Antragstellerin beschriebenen alternativen Verfahren grundsätzlich entgegenstehen sollten. Der Senat verkennt dabei nicht, dass ein solches Verfahren für den Apotheker umständlicher ist als die einfache, ihm vertraute Übertragung der PZN von der Packung auf das Verordnungsblatt. Es erscheint auch nicht völlig ausgeschlossen, dass diese Erschwernis große Teile der Apotheker von vornherein davon abhalten könnte, auf das Angebot der Antragsgegnerin zurückzugreifen; damit könnte durchaus eine faktische Marktabschottungswirkung verbunden sein. Möglich ist jedoch auch, dass die mit diesem Verfahren verbundenen Nachteile den Bezug der von der Antragsgegnerin angebotenen Parallelimporte aus Sicht des Apothekers zwar weniger attraktiv, gleichwohl aber noch kaufmännisch sinnvoll erscheinen lässt; dann wäre die Anbringung der eigenen PZN auf der Packung durch die Antragsgegnerin lediglich als Versuch einzustufen, sich wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, was nach der dargestellten Rechtsprechung des EUGH noch keine objektive Zwangslage für eine Neuetikettierung begründen würde. Die Frage, wie die genannte Erschwerung in tatsächlicher Hinsicht einzuschätzen ist, lässt sich mit den im Eilverfahren zur Verfügung stehenden beschränkten Mitteln nicht klären. Dies geht zu Lasten der Antragsgegnerin, die – auch im Eilverfahren – die Voraussetzungen einer objektiven Zwangslage darlegen und glaubhaft machen muss.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.