OLG Frankfurt am Main, 20.07.2016 – 17 U 218/15

OLG Frankfurt am Main, 20.07.2016 – 17 U 218/15
Leitsatz:

1.

Zur Frage der Abweichung einer Widerrufsbelehrung von der Musterwiderrufsbelehrung
2.

Zur Frage der Berechnung der gegenseitigen Ansprüche bei einem widerrufenen Verbraucherdarlehensvertrag

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 20. Oktober 2015 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1.

Es wird festgestellt, dass der Kläger aufgrund des wirksamen Widerrufs vom 9. September 2014 aus dem Darlehensvertrag Darlehensnummer … nur noch einen Betrag von 246.242,46 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,49 % ab dem 3. Mai 2016 verlangen kann.
2.

Der Beklagte wird verurteilt, der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld in Höhe von 342.500,00 € auf dem Objekt Straße1 in Stadt1, Grundbuch von … Blatt … zuzustimmen Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrages von 246.242,46 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,49 % ab dem 3. Mai 2016.
3.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe von 1.954,46 € zu zahlen.
4.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.
6.

Das Urteil und das angefochtene Urteil im Umfang der Berufungszurückweisung sind vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110% des insoweit vollstreckbaren Betrages abzuwenden, falls nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
7.

Die Revision wird nicht zugelassen.
8.

Der Streitwert wird auch für die erste Instanz einheitlich auf 527.145,09 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs eines Darlehensvertrages.

Der Kläger schloss als Verbraucher mit der Beklagten am 21.06.2007 einen Darlehensvertrag (Darlehensnummer …) zur Finanzierung einer Immobilie über ein Nominalbetrag in Höhe von 342.500,- € mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 5,49% und einer 10jährigen Festzinsschreibung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Darlehensvertrages wird auf dessen Kopie in den Anlage K 1 (Bl. 14 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Darlehen wurde vereinbarungsgemäß mit einer Grundschuld über 342.500,- € auf der finanzierten Immobilie besichert. Der Darlehensvertrag enthielt folgende in einem eingerahmten Kasten stehende Widerrufsbelehrung:

________________________________________________________________

Widerrufsbelehrung zu1 Darlehen Nr. … vom 21.06.2007

Widerrufsrecht

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ² ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: (Name und ladungsfähige Anschrift des Kreditinstituts, ggf. Fax-Nr., E-Mail-Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung erhält, auch eine Internet-Adresse).

A Stadt2, Straße2, Stadt2

Email: … Internet-Adresse: …

Telefax: …

Widerrufsfolgen

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen.

Finanzierte Geschäfte

Widerrufen sie diesen Darlehensvertrag, mit dem sie ihre Verpflichtung aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung und Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstückes oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projektes Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen (…)

Ort, Datum Unterschrift des Verbrauchers

Ihre A Stadt2, Straße2, Stadt2

_________________________________________________________________

Hinweis: Jeder Verbraucher erhält ein Exemplar der Widerrufsbelehrung

Bezeichnung des konkret betroffenen Geschäfts, z.B. Darlehensvertrag vom … Bitte Frist im Einzelfall prüfen.

Mit Schreiben vom 06.09.2014 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten den Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung und forderten die Beklagte zur Rückabwicklung des Darlehensvertrages auf. Der Widerruf ging der Beklagten am 9. September 2014 zu. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 11.09.2014 die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages ab. Der Kläger begehrt nunmehr die Feststellung, dass der obige Darlehensvertrag unwirksam sei, die Löschung der zur Sicherung des Darlehens eingetragenen Grundschuld sowie Zahlung von 36.177,07 € als Nutzungsersatz und Zahlung von 16.541,35 € als ohne Rechtsgrund gezahlter Zins- und Tilgungsleistungen.

Hinsichtlich der von dem Kläger geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen wird auf die Aufstellung Anlage BB 1 (Bl. 375 dA) Bezug genommen.

Der Kläger hat vorgetragen, das Recht zum Widerruf der Vertragserklärungen sei mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs noch nicht erloschen gewesen. Der verwendete Belehrungstext, widerspreche dem Deutlichkeitsgebot. Denn die Verwendung des Wortes “frühestens” ermögliche es dem Verbraucher nicht, den Fristbeginn ohne weiteres zu erkennen. Bei dem Zusatz der Belehrung unter “Finanzierte Geschäfte” handele es sich nicht um eine dem Zweck der Widerrufserklärung entsprechende und damit zulässige Ergänzung, sondern eine unzulässige Erklärung mit eigenem Inhalt, die ebenfalls gegen das Deutlichkeitsgebot verstoße. Diese Hinweise seien auch geeignet, den Verbraucher über den Fristbeginn im Unklaren zu lassen und ihn von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Die Beklagte könne sich nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. berufen, da die von ihr erteilte Widerrufsbelehrung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung nicht vollständig der Musterwiderrufsbelehrung entspräche. Die Widerrufsbelehrung enthielte mit den eingefügten Fußnoten 1: “Bezeichnung des konkret betroffenen Geschäfts, z.B. Darlehensvertrag vom …”, und 2: “Bitte Frist im Einzelfall prüfen”, sowie der Passage: “Name, Firma und ladungsfähige Anschrift des Kreditinstituts, ggf. Fax-Nr., E-Mail-Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung erhält, auch eine Internet-Adresse”, Zusätze, die in der Musterbelehrung nicht vorgesehen seien. Auch die Hinweise für finanzierte Geschäfte wichen vom Muster ab, da sie sämtliche Musterhinweise aneinanderreihten.

Der Kläger hat beantragt,

1.

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 39.805,11 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2014 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Zahlung der noch offenen Darlehensvaluta zum 11.09.2014 aus dem Darlehensvertrag Darlehensnummer … durch den Kläger an die Beklagte;
2.

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.166,15 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von 16.541,35 €, seit dem 30.06.2015 aus dem Betrag in Höhe von 18.353,75 €, seit dem 30.07.2015 aus dem Betrag in Höhe von 20.166,15 € zu bezahlen;
3.

Festzustellen, dass der Darlehensvertrag Darlehensnummer … wirksam widerrufen wurde;
4.

Die Beklagte zu verurteilen, der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld in Höhe von 342.500,00 € auf dem Objekt Straße1 in Stadt1, Grundbuch von … Blatt … zuzustimmen;
5.

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe von 1.954,46 € zu bezahlen;

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Belehrung ordnungsgemäß gewesen sei. Die Verwendung der Formulierung “frühestens” stehe einer Wirksamkeit nicht entgegen, da die Belehrung jedenfalls dann den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. entspreche, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Textform verwendet worden sei. Auch die Abweichungen der Widerrufsbelehrung von der Musterbelehrung ließen den Vertrauensschutz nicht entfallen, da die Beklagte den Text der Musterbelehrung bei Abfassung der von ihr verwendeten Widerrufsbelehrung keiner inhaltlichen Bearbeitung unterzogen habe. Der Text der Fußnoten wende sich nicht an den Verbraucher. Dies gelte auch für die Bezugnahme bei der Überschrift der Widerrufsbelehrung und die Ausfüllhinweise im Text des Widerrufs. Bei der Formulierung des unter der Überschrift “finanzierte Geschäfte” in der Widerrufsbelehrung enthaltenen Textes habe die Beklagte die Formulierungen aus der Musterwiderrufsbelehrung ebenfalls ohne inhaltliche Abweichung übernommen. Der Text könne auch als ein Sammelhinweis oder eine Sammelbelehrung verstanden werden, die von vorneherein verschiedene Fallgruppen erfasse, damit es dann in der Vergabepraxis der Institute nicht zu Fehlern komme. Im Übrigen führe dies weder zu einer Irreführung noch zu einer Überforderung des Verbrauchers. Das Verhalten des Klägers sei zudem widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich. Jedenfalls stehe der Geltendmachung der Rechte aus dem Widerruf der Einwand der Verwirkung entgegen.

Das Landgericht Hanau hat mit Urteil vom 20.10.2015 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der von den Klägern erklärte Widerruf sei verfristet gewesen und habe deshalb die Darlehensverträge nicht in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt. Zwar sei die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung fehlerhaft, da sie in Bezug auf den Fristbeginn nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 BGB a.F. entspreche. Der Beklagten komme jedoch der Vertrauensschutz des § 14 BGB-InfoV zugute, da die Beklagte den Text der Musterbelehrung verwendet und diesen keiner eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen habe. Nicht jede Abweichung vom Muster stelle eine inhaltliche Bearbeitung dar. Das Muster solle dem Verwender als Vorlage dienen und Hilfestellung, nicht Knebel sei. Dies erfordere demnach nicht eine schablonenhafte Übereinstimmung von Widerrufsbelehrung und Musterbelehrung. Eine Ansicht, die ohne Rücksicht auf den teleologischen Hintergrund des § 14 Absatz 1 BGB-InfoV gleichsam ein sklavisches Kopieren des Musters postuliere, verkenne nicht nur die Bedeutung des Wortes “Muster”, sondern überspanne auch die Anforderungen, die der Gesetzgeber selbst an die vorgesehene Möglichkeit der Verwendung des Musters gestellt habe. Der Gesetzgeber habe in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV klargestellt, dass der Unternehmer bei der Verwendung des Musters für seine Widerrufsbelehrung nicht nur im Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen dürfe, sondern dass er darüber hinaus auch eigene Zusätze, wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmens anbringen dürfe. Die vom Gesetzgeber verwendete Formulierung “wie…” lasse dem Unternehmer Raum für andere als die genannten Zusätze, soweit sie mit den in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV genannten Zusätzen vergleichbar seien. Danach sei das Einfügen von zwei Fußnoten in die Widerrufsbelehrung nicht zu beanstanden. Der Fußnotentext richte sich schon auf den ersten Blick ausschließlich an den Sachbearbeiter der Beklagten. Zudem befinde sich der Fußnotentext nicht innerhalb des Rahmens, in dem die Widerrufsbelehrung abgedruckt sei. In gleicher Weise unerheblich sei damit der von der Beklagten verwendete, kursiv geschriebene Klammerzusatz “Name, Firma…”. Auch hierbei handele es sich klar ersichtlich um eine Hilfestellung für den Sachbearbeiter der Beklagten. Ein Eingriff in den Mustertext liege darin nicht. Ohne Belang sei auch die von der Beklagten eingefügte Internetadresse. Da § 14 Abs. 3 BGB-InfoV ausdrücklich das Anbringen individualisierender Zusätze gestatte, widerspreche der Zusatz nicht dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Muster.

Auch der “Sammelhinweis” unter der Überschrift “Finanzierte Geschäfte” stelle keine inhaltliche Bearbeitung dar und sei deshalb als unschädlich anzusehen, da wie dargelegt nicht jeder Zusatz unzulässig sei. Ein Formular, in dem für sich genommen inhaltlich nicht zu beanstandende Widerrufsbelehrungen für verschiedene Vertragstypen enthalten seien, sei zulässig, soweit wie hier für den Verbraucher leicht zu erkennen sei, welche Erklärung sich auf den von ihm abgeschlossenen Vertrag beziehe. Zudem beziehe sich die Beklagte auf die Gestaltungshinweise für finanzierte Geschäfte aus der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV und habe deren Wortlaut identisch übernommen. Der Verbraucher könne anhand der verwendeten Formulierungen auch erkennen, wann es um den Darlehensvertrag selbst gehe, wann um den finanzierten Erwerb des Grundstückes und wann um die Finanzierung der überlassenen Sache, so dass er in die Lage versetzt werde, zu überprüfen, ob die eigene konkrete Fallgestaltung erfasst sei.

Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird insoweit gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Er macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die Beklagte auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen könne. Entgegen der Ansicht des Landgerichts entspreche die von der Beklagten verwendete Belehrung nicht dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV. Die Belehrung weiche vielmehr an mehreren Stellen vom vorgegebenen Muster ab. Durch das Einfügen der Fußnoten werde der Fußnotentext zu einem Teil des Widerrufstextes. Schon dadurch habe die Beklagte inhaltlich in den Text der Musterbelehrung eingegriffen. Zudem sei der Text der Fußnote 2 irreführend. Der Adressat müsse den Hinweis so verstehen, dass er die Frist prüfen solle. Auch die Aufnahme des Klammerzusatzes stelle eine Abweichung von der Musterbelehrung dar, die, wenn auch keine inhaltliche Bearbeitung, so doch zumindest eine Änderung der äußeren Gestaltung sei. Ebenso stelle es eine inhaltliche Bearbeitung dar, wenn die Beklagte im Abschnitt “Finanzierte Geschäfte” entgegen dem Hinweis Nr. 9 den Satz 2 nicht durch den Satz 3 ersetzt habe. Dabei komme es nicht darauf an, ob es sich vorliegend um ein finanziertes Geschäft gehandelt habe, da jeder Eingriff in den Mustertext dazu führe, dass sich der Verwender nicht auf die mit der unveränderten Übernahme verbundene Schutzwirkung berufen könne. Dass die vorliegende Belehrung aus den obigen Gründen eine inhaltliche Bearbeitung der Musterbelehrung darstelle und deshalb sich die Beklagte auf deren Schutzfunktion nicht berufen könne, sei zudem gefestigte Rechtsprechung anderer Obergerichte, insbesondere des Oberlandesgerichtes Nürnberg und des Oberlandesgerichts Brandenburg. Der Kläger ist der Ansicht, im Rahmen der Rückabwicklung könne der Beklagten für das gewährte Darlehen nur ein Zinssatz von 5,01 % zustehen, denn dies entspreche dem marktüblichen Zinssatz zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung nach der Statistik der Deutschen Bundesbank (Bl. 293 dA). Die von ihm an die Beklagte geleisteten Zahlungen seien von dieser mit 5 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

1.

das Urteil des Landgerichts Hanau vom 20.10.2015, Az. 4 O 585/15, aufzuheben und wie folgt abzuändern:
2.

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 39.805,11 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2014 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Zahlung der noch offenen Darlehensvaluta zum 11.09.2014 aus dem Darlehensvertrag Darlehensnummer … durch den Kläger an die Beklagte;
3.

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.166,15 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von 16.541,35 €, seit dem 30.06.2015 aus dem Betrag in Höhe von 18.353,75 €, seit dem 30.07.2015 aus dem Betrag in Höhe von 20.166,15 € zu bezahlen;
4.

Festzustellen, dass der Darlehensvertrag Darlehensnummer … wirksam widerrufen wurde;
5.

Die Beklagte zu verurteilen, der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld in Höhe von 342.500,00 € auf dem Objekt Straße1 in Stadt1, Grundbuch von … Blatt … zuzustimmen;
6.

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe von 1.954,46 € zu bezahlen;

Der Kläger beantragt nun – unter Rücknahme der weitergehenden Berufung und Klagerücknahme insoweit -,

1.

das Urteil des Landgerichts Hanau vom 20.10.2015, Az. 4 O 585/15, aufzuheben und wie folgt abzuändern:
2.

Es wird festgestellt, dass der Kläger aufgrund des wirksamen Widerrufs vom 6.9.2014 aus dem Darlehensvertrag Darlehensnummer … nur noch einen Betrag von 187.030,86 € zu leisten hat.
3.

Die Beklagte wird verurteilt der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld in Höhe von 342.500,00 € auf dem Objekt Straße1 in Stadt1, Grundbuch von … Blatt … Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrages von 187.030,86 € zuzustimmen.
4.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe von 1.954,46 € zu zahlen.

Die Beklagte widerspricht der Klagerücknahme und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages verteidigt sie das angefochtene Urteil. Insbesondere vertritt sie die Ansicht, es sei entsprechend der neueren höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung kein vollständiges wörtliches Entsprechen der Widerrufsbelehrung mit der Musterwiderrufsbelehrung notwendig, solange die Veränderungen keine inhaltliche Bearbeitung darstellten. Insbesondere das Einfügen von Fußnoten stelle nach der überwiegenden Rechtsprechung keinen solchen Eingriff dar ebenso wie Klammerzusätze. Die Änderungen im Bereich der Belehrung über finanzierte Geschäfte seien unschädlich, da das Stehenlassen eines überflüssigen Satzes nicht schade. Insbesondere ergebe sich auch aus der Entscheidung des hiesigen Senats vom 29.12.2015 (Az.: 17 U 139/15), dass ergänzende Belehrungen oder sogenannte “Sammelhinweise” unschädlich seien. Dies entspreche auch der überwiegenden land- und obergerichtlichen Rechtsprechung, die die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung nicht beanstandet hätten. Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass im Falle einer Rückabwicklung auf Seiten des Klägers als gezogene Nutzungen auch die Mieterträge aus dem finanzierten Grundstückserwerb einzustellen seien. Diesen beziffert die Beklagten mit monatlich 698,25 € (Bl. 263 dA).

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig. In der Sache hat sie jedoch nur zum Teil Erfolg.

Die Änderung der Klageanträge ist nach § 533 Nr. 2 ZPO zulässig, denn sie ist sachdienlich und auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zu Grunde zu legen hat.

Soweit der Kläger seine erstinstanzlich gestellten Anträge nicht weiterverfolgt, hat die Beklagte zwar der Klagerücknahme nicht zugestimmt, hierauf kommt es allerdings nicht an, denn der Kläger hat zugleich erklärt, seine Berufung insoweit zurückzunehmen, was er ohne Zustimmung der Gegenseite kann (§ 516 ZPO), insoweit ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts rechtskräftig geworden.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der vom Kläger am 06.09.2014 erklärte Widerruf der auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen gem. §§ 495 Abs. 1, 355 BGB in der vom 08.12.2004 bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung = a.F. (Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB) wirksam.

Der Widerruf ist nicht gem. § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. verfristet. Zwar hat der Kläger seine Vertragserklärungen nicht innerhalb von zwei Wochen seit Aushändigung der Widerrufsbelehrung widerrufen. Dies ist jedoch unerheblich, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen hat und das Widerrufsrecht gem. § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. nicht erloschen ist. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, wird ein Verbraucher durch die in einer Widerrufsbelehrung verwendete Formulierung: ” frühestens mit Erhalt dieser Belehrung ” nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 BGB a. F. maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist belehrt, da die Formulierung nicht umfassend ist. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes “frühestens” zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt. Er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt (BGH v. 15.08.2012, Az. VIII ZR 378/11, Juris Rn. 9; BGH v. 01.03.2012, Az. III ZR 83/11, Juris Rn. 15; BGH v. 02.02.2011, Az. VIII ZR 103/10, Juris Rn. 14). Da die Belehrung den Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist aufklärt, setzt sie den Verbraucher nicht in der gebotenen Weise in die Lage, den Fristbeginn ohne Weiteres zu erkennen, und verstößt damit gegen das Deutlichkeitsgebot (BGH, Urteil vom 17.01.2013, Az. III ZR 145/12, Juris Rn. 10; Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 30).

Vorliegend kann sich die Beklagte auch nicht auf § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der vom 08.12.2004 bis zum 31.03.2008 geltenden Fassung (a. F.) i. V. m. der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a. F. berufen. Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. genügt die Belehrung den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a. F., wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. in Textform verwendet wird. Dafür reicht es nicht aus, dass die Belehrung hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist mit der entsprechenden Formulierung des Musters für die Widerrufsbelehrung übereinstimmt. Die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV besteht nur dann, wenn ein Formular verwendet wird, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. BGH v. 10.02.2015, Az. II ZR 163/14, Juris Rn. 8; BGH v. 18.03.2014, Az. II ZR 109/13, Juris Rn. 15; BGH v. 01.12.2010, Az. VIII ZR 82/10, Juris Rn. 15). Greift der Unternehmer in den Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb unabhängig vom konkreten Umfang der Änderung auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht mehr berufen (BGH v. 01.03.2012, Az. III ZR 83/11, Juris Rn. 17; Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 31). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Veränderungen wesentlich sind oder sich negativ auf Verständlichkeit der Belehrung auswirken. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat (vgl. BGH v. 10.02.2015, Az. II ZR 163/14, Juris Rn. 8; BGH v. 18.03.2014, Az. II ZR 109/13, Juris Rn. 18; Senat a.a.O.). Geringfügige Anpassungen, wie etwa diejenige der Formulierung des Fristbeginns an das Gesetz (vgl. hierzu BGH v. 20.11.2012, Az. II ZR 264/10, Juris Rn. 6), bleiben allerdings möglich (Senat, Beschluss vom 10.08.2015, Az. 17 U 194/14, Juris Rn. 24; OLG Frankfurt v. 29.12.2014, Az. 23 U 80/14, Juris Rn. 17). Nach diesem Maßstab hat die Beklagte die Musterbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen.

Die verwendete Widerrufsbelehrung enthält zunächst abweichend von dem Mustertext einen Zusatz in der Überschrift sowie zwei Fußnotenverweise und einen Klammerzusatz, die in dem Mustertext nicht enthaltenen sind. Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob hierin eine inhaltliche Bearbeitung und damit Abweichung von der in Anlage 2 zur § 14 BGB-InfoV a. F. vorgesehenen Musterbelehrung liegt. Allerdings neigt der Senat zu der Annahme, dass durch die Anbringung der Fußnote 2, deren Text sich außerhalb der Umrandung befindet, gerade keine inhaltliche Bearbeitung des Textes stattfinden sollte, sondern diese nicht mehr Bestandteil der eigentlichen Widerrufsbelehrung ist und zudem keine inhaltliche Änderung darstellt, da sie lediglich klarstellt, dass die Frist im Einzelfall zu prüfen ist und damit weder die Angaben zu der Frist selbst oder zu deren Beginn und Lauf inhaltlich einer Bearbeitung unterzieht oder ändert (ebenso OLG Bamberg, Beschluss vom 01.06.2015, Az. 6 U 13/15, juris Rn. 83 f.; a. A.: OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015, Az. 14 U 2439/14, juris, Rn. 31; OLG München, Urteil vom 21.10.2013, Az. 19 U 1208/13; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.10.2012, Az. 4 U 194/11). Dies gilt auch für die Fußnote 1 und den Zusatz in der Überschrift, da die Überschrift selbst nicht Bestandteil der Belehrung ist (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2011, Az. I ZR 123/10, juris Rn. 25).

Allerdings sieht der Senat in dem dritten Absatz, der mit “Finanzierte Geschäfte” überschrieben ist, eine inhaltliche Änderung und Abweichung von der Musterbelehrung. Zunächst ergibt sich aus dem Gestaltungshinweis Nr. 9 des damaligen Musters, dass diese Passage entfallen kann, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt. Dies bedeutet, dass der Gesetzgeber grundsätzlich eine umfassende Belehrung für notwendig erachtet hat, dem Verwender jedoch freigestellt hat, auch auf diese Passage zu verzichten, wenn kein finanziertes Geschäft vorliegt. Hiervon hat die Beklagte aber keinen Gebrauch gemacht, sondern diesen Absatz aufgenommen, obwohl kein verbundenes Geschäft i. S. d. § 358 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. vorliegt. Weiterhin sieht Nr. 9 der Gestaltungshinweise der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a. F. vor, dass für das Vorliegen eines finanzierten Geschäftes mehrere Alternativen der Belehrung zur Verfügung stehen und zwar je nachdem, ob für das finanzierte Geschäft oder den Darlehensvertrag belehrt werden soll und um welche Art eines verbundenen Geschäfts es sich handelt, bspw. ob es um den finanzierten Erwerb eines Grundstückes geht. Vorliegend hat die Beklagte allerdings den Gestaltungshinweis Nr. 9 des Musters betreffend die Hinweise für finanzierte Geschäfte missachtet, wonach im Fall des finanzierten Grundstückserwerbs Satz 2 der allgemeinen Hinweise zwingend durch spezielle Hinweise zu ersetzen ist. Statt Satz 2 zu ersetzen, hat die Beklagte die Belehrung betreffend den finanzierten Grundstückserwerb hinter Satz 2 in die vollständig beibehaltenen Hinweise für finanzierte Geschäfte eingefügt. Zudem hat sie die in den Gestaltungshinweisen vorgegebene Musterformulierung inhaltlich verändert, indem sie die einleitende Formulierung: “Dies ist nur anzunehmen”, durch die abweichende Formulierung: “Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen”, ersetzt hat. Damit ist sie im Rahmen ihrer Möglichkeiten zur Gestaltung der Widerrufsbelehrung durch die Gestaltungshinweise inhaltlich von der vorgesehenen Gestaltung abgewichen, so dass sie sich auf den Vertrauensschutz des § 14 BGB-InfoV a. F. nicht mehr berufen kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Veränderungen wesentlich sind oder sich negativ auf die Verständlichkeit der Belehrung auswirken. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat (vgl. BGH v. 10.02.2015, Az. II ZR 163/14, juris Rn. 8). Gerade dies ist vorliegend erfolgt, da die Beklagte durch Missachtung des Gestaltungshinweises Nr. 9 und durch Umformulierung des vorgegebenen Mustertextes in das zur Verfügung gestellte Muster inhaltlich eingegriffen hat. Dann kann sie sich auf die mit einer unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht mehr berufen, unabhängig davon, ob der geänderte Teil der Musterbelehrung im konkreten Fall einschlägig ist (BGH, Urteil vom 28.06.2011, Az. XI ZR 349/10, juris Rn. 39).

Da die Widerrufsbelehrung der Beklagten insoweit von der Musterbelehrung der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. abweicht und die Beklagte schon aus diesem Grund keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen kann, kommt es nicht darauf an, ob die Widerrufsbelehrung auch wegen der anderen, vom Kläger zu 1) geltend gemachten Passagen von der Musterbelehrung abweicht.

Der Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger steht nicht der Einwand der Verwirkung entgegen.

Zwar können grundsätzlich auch unbefristete Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht im Falle illoyaler Verspätung der Verwirkung unterliegen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.09.2015, Az. 23 U 24/15, Juris Rn. 42). Die Voraussetzungen der Verwirkung sind hier jedoch nicht erfüllt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH v. 20.07.2010, Az. EnZR 23/09, Juris Rn. 20). Im vorliegend betroffenen Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten und damit zusammenhängenden Widerrufsrechten sind strenge Anforderungen an das Umstandsmoment zu stellen (Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 34). Danach kommt hier eine Verwirkung nicht in Betracht. Die jahrelange unbeanstandete Durchführung des Vertrages allein reicht ebenso wenig wie die Rückführung des Darlehens aus, um von einer Verwirkung ausgehen zu können (Senat a.O. m.w.Nw.; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145 [2149]; a. A.: OLG Frankfurt, Urteil vom 07.08.2015, Az. 19 U 5/15, Juris Rn. 59 – Nichtzulassungsbeschwerde anhängig). Außer der seit der vollständigen Rückführung des Darlehens verstrichenen Zeit steht damit kein Verhalten der Kläger im Raum, aus dem die Beklagte bei objektiver Betrachtung den Schluss ziehen durfte, der Kläger würde sein Recht nicht mehr geltend machen. Überdies hat die Beklagte auch nicht vorgetragen, dass sie sich auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet hätte und ihr ein unzumutbarer Nachteil entstünde, falls der Widerruf Wirksamkeit entfaltete, worauf bereits das Landgericht zutreffend abgestellt hat. Schließlich wäre die Beklagte auch nicht schutzwürdig. Nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Derjenige, der eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung verwendet, muss mithin regelmäßig mit der Ausübung des Widerrufsrechts rechnen (vgl. (BGH, Urteil vom 07.05.2014, Az. IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101-121, Juris Rn. 39; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.09.2015, Az. 23 U 24/15, Juris Rn. 42). Die bloße Hoffnung der Beklagten, auf ihr eigenes Schweigen hin würde auch der Kläger die Anlageentscheidung im Laufe der Zeit vielleicht auf sich beruhen lassen, begründet die Schutzwürdigkeit der Beklagten jedenfalls nicht (Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 36). Sonstigen begründete Umstände, aufgrund derer die Beklagte im konkreten Fall nicht mehr mit einem Widerruf nach der bereits erfolgten vollständigen Rückzahlung des Darlehens rechnen musste, liegen nicht vor. Hiervon ändert insbesondere auch der Umstand, dass der Kläger Sondertilgungen geleistet hat, nichts. Denn es ist nicht ersichtlich, dass dies in Kenntnis der noch bestehenden Widerrufsmöglichkeit geschah.

Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt sich die Ausübung des Widerrufs nicht als unzulässige Rechtsausübung dar.

Dem Kläger ist insbesondere nicht vorzuwerfen, sich mit der Erklärung des Widerrufs in einen mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht in Übereinstimmung zu seinem früheren Verhalten stehenden Widerspruch gesetzt zu haben. Allein der Umstand, dass ein Berechtigter bis zur Ausübung eines ihm eingeräumten Gestaltungsrechts den bestehenden Vertrag anerkennt, kann der Geltendmachung von Rechten nach der Ausübung grundsätzlich nicht entgegenstehen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.09.2015, Az. 23 U 24/15, Juris Rn. 42), da andernfalls die vom Gesetzgeber in § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. getroffene Regelung in ihr Gegenteil verkehrt würde (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2015, Az. 31 U 40/15, Juris Rn. 7). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 07.05.2014, Az. IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101-121, Juris Rn. 40). Eine solche vorrangige Schutzwürdigkeit kann ein Unternehmer nicht für sich beanspruchen, wenn er es – so wie hier – versäumt hat, den Verbraucher über sein Widerrufs bzw. Widerspruchsrecht ordnungsgemäß zu belehren (vgl. BGH a.a.O.).

Die Geltendmachung des Widerrufsrechtes ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie zu einem Zweck erfolgte, der der Zwecksetzung der Norm, die das Widerrufsrecht grundsätzlich eröffnet, zuwiderliefe. Zwar liegen Sinn und Zweck eines Widerrufsrechts grundsätzlich darin, dem Kunden die Möglichkeit einzuräumen, die Sinnhaftigkeit des von ihm abgeschlossenen Vertrages im Nachhinein noch einmal zu überdenken und auf eine voreilige Entschließung überprüfen zu können. Dennoch kann von einem Rechtsmissbrauch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der Verbraucher – wie hier – für sich keinen Übereilungsschutz in Anspruch zu nehmen gedenkt, sondern aus dem Widerruf einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen will (BGH, Urteil vom 16.03.2016, Az. VIII ZR 146/15, Juris Rn. 16 ff.; Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 35). Nach der gesetzlichen Regelung kann ein Verbraucher das Widerrufsrecht ohne besondere Begründung ausüben (vgl. § 355 Abs.1 S.2 BGB a.F.); eine wie auch immer geartete “Gesinnungsprüfung” findet nicht statt – und zwar weder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist noch danach. Insofern ist es ohne Weiteres legitim, das Widerrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen (BGH, Urteil vom 16.03.2016, Az. VIII ZR 146/15, Juris Rn. 16 ff.; OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2015, Az. 6 U 148/14, Juris Rn. 44; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145 [2148]; a.A.: OLG Hamburg, Urteil vom 02.04.2015, Az. 13 U 87/14, BeckRS 2015, 17033, beck-online Rn. 18 ff.).

Aufgrund des wirksam erklärten Widerrufs des Vertrages sind nach §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB a. F. die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und S. 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 -, Rn. 13, juris; BGH, Beschluss vom 22.09.2015, Az. XI ZR 116/15, Juris Rn. 7).

Insoweit ist voranzustellen, dass beide Seiten durch die vorgenommenen Verrechnungen zumindest konkludent die Aufrechnung (§ 387 BGB) der beiderseitigen Forderungen erklärt haben. Die Aufrechnung bewirkt nach § 389 BGB aber ein rückwirkendes Erlöschen der Forderungen, soweit sie sich decken, bereits auf den Zeitpunkt, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Dies ist hier der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs, weil in diesem Moment die aufrechenbaren Rückabwicklungsforderungen entstanden sind. Von diesem Zeitpunkt an sind demnach auch keine Nebenforderungen auf erloschene Hauptforderungen mehr angefallen; die im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits entstandenen Zinsansprüche sind mithin insoweit ex tunc entfallen (OLG Frankfurt aM, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15, Juris Rn. 47; vgl. BGH, Beschluss vom 06.05.1981 – IVa ZR 170/80; Palandt/Grüneberg, BGB, 75.Aufl., § 389 Rn.2 m. w. N.). Die Anwendung des § 389 BGB hat vorliegend zur Folge, dass vom Zeitpunkt der Aufrechenbarkeit an nur noch eine einseitige (Rest-) Geldforderung der Beklagten besteht.

Hieraus ergibt sich folgende Abrechnung:

Der Kläger schuldet der Beklagten zunächst die Herausgabe des in Höhe von 342.500 € ausgereichten Darlehens.

Daneben schuldet der Kläger Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Insoweit steht der Beklagten aber der vertraglich vereinbarte Zins von 5,49 % zu. Zwar hat der Kläger vorgetragen, dass der durchschnittliche Zinssatz für Wohnungsbaukredite an private Haushalte nach der Statistik der Deutschen Bundesbank für Kredite mit einer Zinsbindung von 5 bis 10 Jahren bei lediglich 5,01 % lag (https://www.bundesbank.de), dies genügt indes für den Nachweis, dass der vereinbarte Zins nicht dem Gebrauchsvorteil – also dem marktüblichen Zins (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14, Juris Rn. 41; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Januar 2013 – 6 U 64/12, Juris Rn. 35) entspricht, nicht. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, bieten die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen. Liegt der vereinbarte Zinssatz innerhalb der Streubreite oder nur geringfügig bis zu 1% darüber, ist von der Marktüblichkeit auszugehen (BGH, Urteile vom 18. Dezember 2007 – XI ZR 324/06, Juris Rn. 29; vom 19. Januar 2016 – XI ZR 103/15, Juris Rn. 17). Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist der vereinbarte Zinssatz marktüblich. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der von der Deutschen Bundesbank ausgewiesene Durchschnittszinssatz von 5,01 % für Kredite mit einer Zinsbindung von 5 bis 10 Jahren galt und der zwischen den Parteien vereinbarte Kreditvertrag vom 25. Juni 2007 eine Zinsbindung bis zum 30. Juni 2017 vorsah, die jedenfalls im oberen Bereich oder geringfügig über der Zinsspanne liegt.

Ein darüber hinaus gehender Anspruch auf Nutzungsersatz hinsichtlich der Mieteinnahmen der finanzierten Wohnung steht der Beklagten hingegen nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob sich dies bereits aus der Anwendung des § 346 Abs. 2 BGB ergibt (so BGH Beschlüsse vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 Rn. 7; 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15; vgl. auch BT-Drucks. 14/9266 S. 45) oder maßgeblich für die Bemessung des Wertersatzes, den der Verbraucher nach dem (wirksamen) Widerruf für bis dahin erbrachte Leistungen des Unternehmers gewähren muss, der objektive Wert der Unternehmerleistungen, soweit dieser das vertragliche Entgelt nicht übersteigt, ist (so BGH, Urteile vom 12.12.2013 – III ZR 124/13 Rn. 22; vom 15.04. 2010 – III ZR 218/09, Juris Rn. 24; ebenso MüKoBGB/Gaier, § 346 Rn. 21) oder gar der Anspruch auf Nutzungsersatz (§ 346 Abs. 1 BGB) bereits deshalb ausscheidet, weil das durch die Verwertung des Darlehensbetrages Erlangte nicht dem Begriff der Nutzungen des § 100 BGB unterfällt (so OLG Frankfurt, Urteil vom 25. April 2016 – 23 U 98/15, Juris Rn. 95 ff.).

Denn nach allen Ansichten ist der vom Verbraucher zu zahlende Wertersatz auf die vertragliche Gegenleistung beschränkt.

Soweit die Beklagte meint, Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung zu haben, ist hierfür im Falle eines – wie hier – wirksam widerrufenen Darlehensvertrages eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich.

Der Kläger kann der Beklagten die Rückzahlung der entrichteten Zins- und Tilgungsleistungen von insgesamt unstreitig 220.902,80 € verlangen. Soweit diese bis zum Wirksamwerden des Widerrufs am 9. September 2014 geleistet worden sind, steht der Anspruch dem Kläger aus §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB a.F. zu.

Soweit der Kläger sodann weitere Zahlungen auf den nicht mehr wirksamen Darlehensvertrag geleistet hat, steht ihm ein Bereicherungsanspruch zu, der mit dem Tag seiner Entstehung durch die vorgenommene Aufrechnung mit dem verbliebenen Zahlungsanspruch der Beklagten zu verrechnen ist (OLG Frankfurt aM, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15, Juris Rn. 50).

Hinzu kommen Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum von den jeweiligen Zahlungen bis zum Wirksamwerden des Widerrufs am 9. September 2014 aus den laufend entrichteten Zins- und Tilgungsleistungen. Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss, BGH, Urteil vom 10.03.2009, Az. XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123-134, Juris Rn. 29). Der gesetzliche Verzugszins beträgt im vorliegenden Fall nach § 497 Abs. 1 S. BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung bzw. nach § 503 Abs. 2 BGB in der ab 11.06.2010 gültigen Fassung 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, da das Darlehen durch die Bestellung von Grundpfandrechten gesichert war. Anhaltspunkte dafür, dass das Darlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge unüblichen Bedingungen ausgereicht worden ist, bestehen nicht. Es ist daher von einem Immobiliardarlehen im Sinne des § 492 Abs. 1a S. 2 BGB a. F. bzw. § 503 Abs. 1 BGB n. F. auszugehen. Von der für Schadenersatzansprüche einer Bank entwickelten Rechtsprechung, nach der die Bank im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung als Verzögerungsschaden Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe geltend machen kann, ohne Angaben zur Schadenshöhe machen zu müssen, sind Realkredite ausgenommen (BGH, Urteil vom 18.02.1992, Az. XI ZR 134/91, Juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 12.05.1998, Az. XI ZR 79/97, juris Rn. 23; OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015, Az. 14 U 2439/14, Juris Rn. 47). Da die zugunsten einer Bank bei der Berechnung ihres Verzugsschadens geltenden Grundsätze auch im Rahmen der Schätzung der von ihr gezogenen Nutzungszinsen Beachtung finden (BGH, Urteil vom 12.05.1998, Az. XI ZR 79/97, juris Rn. 24), kann in Fällen des Realkredits nicht zum Nachteil der Bank eine Nutzungsziehung in Höhe des allgemeinen gesetzlichen Verzugszinses von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB) widerleglich vermutet werden, wenn die Bank ihrerseits in einem solchen Fall bei Kündigung des Kredits wegen Zahlungsverzugs vom Kunden nur einen Verzugszins nach § 503 Abs. 2 BGB n. F. – als abstrakt berechneten Verzugsschaden – verlangen dürfte (Senat, Urteil vom 22. Juni 2016 – 17 U 224/15, Juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015, Az. 14 U 2439/14, Juris Rn. 47). Dass der Beklagten eine Nutzenziehung in dieser Höhe nicht möglich gewesen sein soll, ist nicht hinreichend vorgetragen worden.

Im Einzelnen gilt daher Folgendes:

Betrag

Zinsbeginn

Zinsende

Zins 2,5 Prozentpunkte über Basiszinssatz

349,01 €

30.07.2007

09.09.2014

80,40 €

1.495,77 €

30.08.2007

09.09.2014

337,34 €

1.495,77 €

28.09.2007

09.09.2014

330,58 €

1.495,77 €

30.10.2007

09.09.2014

323,12 €

1.497,33 €

30.11.2007

09.09.2014

316,22 €

1.507,04 €

28.12.2007

09.09.2014

311,69 €

1.812,40 €

30.01.2008

09.09.2014

365,36 €

1.812,40 €

29.02.2008

09.09.2014

356,71 €

1.812,40 €

31.03.2008

09.09.2014

347,78 €

1.812,40 €

30.04.2008

09.09.2014

339,13 €

1.812,40 €

30.05.2008

09.09.2014

330,49 €

1.812,40 €

30.06.2008

09.09.2014

321,55 €

1.812,40 €

30.07.2008

09.09.2014

313,09 €

1.812,40 €

29.08.2008

09.09.2014

304,64 €

1.812,40 €

30.09.2008

09.09.2014

295,63 €

1.812,40 €

30.10.2008

09.09.2014

287,17 €

1.812,40 €

28.11.2008

09.09.2014

279,00 €

10.000,00 €

05.12.2008

09.09.2014

1.528,52 €

1.812,40 €

30.12.2008

09.09.2014

269,98 €

1.812,40 €

30.01.2009

09.09.2014

263,49 €

1.812,40 €

27.02.2009

09.09.2014

257,76 €

1.812,40 €

30.03.2009

09.09.2014

251,42 €

1.812,40 €

30.04.2009

09.09.2014

245,08 €

1.812,40 €

30.05.2009

09.09.2014

238,94 €

1.812,40 €

30.06.2009

09.09.2014

232,60 €

1.812,40 €

30.07.2009

09.09.2014

228,62 €

1.812,40 €

31.08.2009

09.09.2014

224,46 €

1.812,40 €

30.09.2009

09.09.2014

220,55 €

1.812,40 €

30.10.2009

09.09.2014

216,65 €

1.812,40 €

30.11.2009

09.09.2014

212,62 €

10.000,00 €

15.12.2009

09.09.2014

1.162,36 €

1.812,40 €

30.12.2009

09.09.2014

208,72 €

1.812,40 €

29.01.2010

09.09.2014

204,81 €

1.812,40 €

26.02.2010

09.09.2014

201,17 €

1.812,40 €

30.03.2010

09.09.2014

197,01 €

1.812,40 €

30.04.2010

09.09.2014

192,97 €

1.812,40 €

31.05.2010

09.09.2014

188,94 €

1.812,40 €

30.06.2010

09.09.2014

185,04 €

1.812,40 €

30.07.2010

09.09.2014

181,14 €

1.812,40 €

30.08.2010

09.09.2014

177,10 €

1.812,40 €

30.09.2010

09.09.2014

173,07 €

1.812,40 €

29.10.2010

09.09.2014

169,30 €

1.812,40 €

30.11.2010

09.09.2014

165,13 €

1.812,40 €

30.12.2010

09.09.2014

161,23 €

1.812,40 €

31.01.2011

09.09.2014

157,07 €

1.812,40 €

28.02.2011

09.09.2014

153,42 €

1.812,40 €

30.03.2011

09.09.2014

149,52 €

1.812,40 €

29.04.2011

09.09.2014

145,62 €

1.812,40 €

30.05.2011

09.09.2014

141,59 €

1.812,40 €

30.06.2011

09.09.2014

137,55 €

1.812,40 €

29.07.2011

09.09.2014

133,43 €

1.812,40 €

30.08.2011

09.09.2014

128,87 €

1.812,40 €

30.09.2011

09.09.2014

124,45 €

1.812,40 €

31.10.2011

09.09.2014

120,04 €

1.812,40 €

30.11.2011

09.09.2014

115,76 €

10.000,00 €

28.12.2011

09.09.2014

616,70 €

1.812,40 €

30.12.2011

09.09.2014

111,49 €

1.812,40 €

30.01.2012

09.09.2014

107,44 €

1.812,40 €

29.02.2012

09.09.2014

103,55 €

1.812,40 €

30.03.2012

09.09.2014

99,65 €

1.812,40 €

30.04.2012

09.09.2014

95,63 €

1.812,40 €

30.05.2012

09.09.2014

91,74 €

1.812,40 €

29.06.2012

09.09.2014

87,85 €

1.812,40 €

30.07.2012

09.09.2014

83,83 €

1.812,40 €

30.08.2012

09.09.2014

79,80 €

1.812,40 €

28.09.2012

09.09.2014

76,04 €

1.812,40 €

30.10.2012

09.09.2014

71,89 €

1.812,40 €

30.11.2012

09.09.2014

67,87 €

1.812,40 €

28.12.2012

09.09.2014

64,24 €

1.812,40 €

30.01.2013

09.09.2014

60,30 €

1.812,40 €

28.02.2013

09.09.2014

56,89 €

1.812,40 €

28.03.2013

09.09.2014

53,60 €

1.812,40 €

30.04.2013

09.09.2014

49,71 €

1.812,40 €

31.05.2013

09.09.2014

46,06 €

1.812,40 €

28.06.2013

09.09.2014

42,77 €

1.812,40 €

30.07.2013

09.09.2014

39,36 €

1.812,40 €

30.08.2013

09.09.2014

36,10 €

1.812,40 €

30.09.2013

09.09.2014

32,84 €

1.812,40 €

30.10.2013

09.09.2014

29,68 €

1.812,40 €

26.11.2013

09.09.2014

26,84 €

1.812,40 €

30.12.2013

09.09.2014

23,26 €

1.812,40 €

30.01.2014

09.09.2014

20,35 €

1.812,40 €

03.03.2014

09.09.2014

17,38 €

1.812,40 €

31.03.2014

09.09.2014

14,78 €

1.812,40 €

30.04.2014

09.09.2014

12,00 €

1.812,40 €

07.05.2014

09.09.2014

11,35 €

1.812,40 €

30.05.2014

09.09.2014

9,21 €

1.812,40 €

30.06.2014

09.09.2014

6,33 €

1.812,40 €

30.07.2014

09.09.2014

3,69 €

1.812,40 €

01.09.2014

09.09.2014

0,79 €

184.645,09 €

17.056,95 €

Demnach ergibt sich ein Gesamtanspruch des Klägers auf

Geleistete Zahlungen
220.902,80 €

Nutzungsentschädigung
17.056,95 €

Auf Seiten der Beklagten besteht folgender Anspruch:

Unstreitiger Anspruch der Beklagten:

Herausgabe des Darlehensbetrages
342.500,00 €

Zinsen bis 2. Mai 2016
141.702,21 €

Summe
484.202,21 €

Der Differenzbetrag, der vom Kläger noch zu zahlen ist, beträgt demnach 246.242,46 €.

Der Anspruch auf Nutzungswertersatz in Höhe der vertraglichen Nominalzinssätze besteht über den Zeitpunkt der Widerrufserklärungen hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluten aus § 346 Abs.1, 2 S.2 Hs.1 BGB (OLG Frankfurt aM, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15, Juris Rn. 56), so dass insoweit ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5,49 % auf den Differenzbetrag ab dem 3. Mai 2016 besteht.

In diesem Umfang war dem Feststellungsantrag stattzugeben.

Auch der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte der Löschung der Grundschuld Zug-um-Zug gegen Zahlung des noch offenen Darlehensbetrages zuzustimmen hat, hat insoweit Erfolg.

Insoweit handelt es sich um eine nach § 259 ZPO zulässige Klage auf zukünftige Leistung. Denn der geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld kann, nur als vertraglicher Anspruch auf die Sicherungsvereinbarung gestützt werden. Bei dem Anspruch auf Freigabe bzw. Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld als eines nicht akzessorischen Sicherungsrechts handelt es sich um einen durch den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten Anspruch (BGH, Urteil vom 19. 4. 2013 – V ZR 47/12, Juris Rn. 7). Diese Bedingung ist vorliegend allerdings noch nicht eingetreten. Denn wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist von der weiten Sicherungszweckerklärung der Grundschuld als Sicherungsmittel auch der Anspruch des Darlehensgebers auf die Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie dessen marktübliche Verzinsung erfasst (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 2006 – XI ZR 358/04, Juris Rn. 19 ff.; vom 28. Oktober 2003 – XI ZR 263/02, Juris Rn. 18 ff.). Da diese Forderungen noch nicht erfüllt sind, ist die Bedingung noch nicht eingetreten. Allerdings kann schon vor Eintritt der Bedingung im Wege der Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO ein entsprechendes Klagebegehren verfolgt werden, wobei in dem Fall, dass die Bedingung in der Bewirkung einer bestimmbaren eigenen Leistung besteht, die Bedingung in den Tenor als Zug-um- Zug Verurteilung aufzunehmen ist (RGZ 168, 321, 325f.; OLG Frankfurt aM, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15; Zöller/Greger, ZPO § 259 Rn. 1; BeckOKZPO/Bacher § 259 Rn. 4; MüKOZPO/Becker-Eberhard § 259 Rn. 17).

Der Kläger hat des Weiteren einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € gem. §§ 286, 280 BGB. Die nach Eintritt des Verzugs entstandenen vorgerichtlichen Kosten sind als Verzugsschaden zu ersetzen.

Die Entscheidung über Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97, 516 Abs. 3 ZPO. Soweit der Kläger seine Berufung zurückgenommen hat, hat er die Kosten des Berufungsverfahrens insoweit zu tragen (§ 516 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Kläger – bis zur Änderung seiner Anträge in der Berufungsinstanz – hinsichtlich des Antrages auf Zustimmung zur Löschung der Grundschuld nicht berücksichtigt hat, dass ihm dieser Anspruch nur Zug-um-Zug gegen Zahlung des der Beklagten noch zustehenden Anspruches zusteht. Letztlich ist bei der Kostenentscheidung zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, dass er bei dem Nutzungsersatzanspruch und der Zinshöhe nicht vollständig obsiegt hat. Dies führt zu der austenorierten Kostenquote.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 48 GKG, 3 ZPO. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15, Juris, Rn. 13 m. w. N.) ist dabei zugrunde zu legen, dass sämtliche auf der Grundlage des § 485 Abs. 1 BGB erbrachten Leistungen nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. in Verbindung mit § 346 Abs. 1 ZPO zu erstatten sind. Dies gilt auch, soweit der Darlehensnehmer die vertragliche Hauptleistungspflicht zur Rückzahlung der empfangenen Darlehensvaluta nach § 488 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB erfüllt hat. Danach sind für die Wertfestsetzung die gem. § 346 Abs. 1 Halbs. 1 BGB bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen für die Schätzung des Wertes des klägerischen Interesses maßgeblich. Dies gilt auch, wenn wie hier, der Kläger Feststellung der Restschuld begehrt (BGH, Beschluss vom 4. März 2016 – XI ZR 39/15, Juris Rn. 1). Die Verurteilung zur Bewilligung der Löschung der Grundschuld hat einen Wert von 342.500 €. Insoweit ist der Nennwert, nicht die Höhe der Valutierung maßgeblich (BGH aaO Rn. 2f.). Die darüber hinaus bis zur Berufungsverhandlung gestellten Anträge haben keinen darüber hinausgehenden Streitwert (BGH aaO).

Für die erste Instanz macht der Senat von der Möglichkeit des § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG Gebrauch.