OLG Frankfurt am Main, 21.04.2016 – 1 U 222/15

OLG Frankfurt am Main, 21.04.2016 – 1 U 222/15
Leitsatz:

1.

Ohne Bestimmung der Einspruchsfrist wird die Einspruchsfrist bei öffentlicher Zustellung nicht in Lauf gesetzt.
2.

Dafür, dass die Einspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt wurde, trägt nicht der Einspruchsführer die Beweislast.
3.

Ein Verstoß gegen das Tätigkeitsverbot gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO führt nicht zur Unwirksamkeit der Prozessvollmacht.

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.11.2015 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über den Einspruch des Beklagten gegen das am 9.6.1989 erlassene und am 13.7.1989 verkündete Versäumnisurteil und über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe

I.

Das Landgericht hat am 9.6.1989 gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil erlassen, das in der Folge öffentlich zugestellt wurde. Der Verurteilung liegt der klägerische Vortrag zugrunde, dass der Kläger dem Beklagten ein Darlehen über 40.000 DM, verzinslich mit 10% p.a., gewährt habe, wie es in der notariellen Urkunde Nr. … der Urkundenrolle des Notars B durch dessen amtlich bestellten Vertreter A beurkundet ist.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 27.4.2015 durch seinen damaligen Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt B Einspruch eingelegt.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der in erster Instanz zuletzt gestellten Anträge und wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Einspruch als unzulässig verworfen, weil die Rechtsanwalt B erteilte Prozessvollmacht unwirksam gewesen sei. Denn er habe mit der Vertretung des Beklagten gegen das gesetzliche Tätigkeitsverbot gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 BRAO verstoßen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der der Ansicht ist, dass das Tätigkeitsverbot nicht zur Unwirksamkeit der Prozessvollmacht führe, zumal seinem früheren Prozessbevollmächtigten die viele Jahre zurückliegende Beurkundungstätigkeit seines amtlichen Vertreters nicht bekannt gewesen sei. Dass die Einspruchsfrist durch die öffentliche Zustellung nicht in Lauf gesetzt worden sei, beruhe darauf, dass das Landgericht weder im Versäumnisurteil noch durch besonderen Beschluss die Einspruchsfrist bestimmt habe. Hinsichtlich der Einwände gegen die titulierte Forderung selbst wiederholt und vertieft der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 3.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az: 2/22 O 166/88 (Az. berichtigt – die Red.), das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt am Main, versehen mit dem handschriftlichen Verkündungsdatum vom 13.07.1989, Az: …, aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, dass nicht angenommen werden könne, dass das Landgericht es unterlassen habe, die Einspruchsfrist zu bestimmen, denn dies könne durch besonderen Beschluss geschehen sein. Dass dieser in den Restakten nicht mehr nachweisbar sei, beruhe darauf, dass nach der Aufbewahrungsverordnung solche Beschlüsse nicht wie Urteile von der Vernichtung auszunehmen seien. Es führe zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, wenn mangels Nachweisbarkeit der Bestimmung der Einspruchsfrist ein Versäumnisurteil noch nach Jahr und Tag mit dem Einspruch angefochten werden könne.

II.

Die Berufung ist begründet.

Entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Ansicht ist der Einspruch zulässig.

Bei der Einlegung des Einspruchs durch Rechtsanwalt B war die Einspruchsfrist nicht abgelaufen, da sie schon ursprünglich nicht wirksam in Gang gesetzt wurde. Gemäß § 339 Abs. 2 ZPO muss, wenn die Zustellung eines Versäumnisurteils im Ausland oder wie hier durch öffentliche Zustellung erfolgen muss, in dem Versäumnisurteil oder nachträglich durch besonderen Beschluss die Einspruchsfrist bestimmt werden. Unterbleibt dies, kommt die Einspruchsfrist nicht in Lauf (BGH NJW 2011, 2218 f. [BGH 11.05.2011 – VIII ZR 114/10]). Es ist zumindest nach Beweislastgrundsätzen davon auszugehen, dass die Einspruchsfrist nicht bestimmt wurde. Im Versäumnisurteil selbst ist das jedenfalls nicht geschehen. Aus den jetzt noch vorhandenen Restakten ergibt sich gleichfalls nicht, dass ein solcher Beschluss erlassen und dem Beklagten zugestellt wurde. Dass auch der Kläger nicht in der Lage ist, hierüber Klarheit zu schaffen, spricht allerdings mehr dafür, dass ein solcher Beschluss nicht ergangen ist; denn er müsste seinerzeit dem Kläger formlos übermittelt worden sein und könnte sich daher, wenn er ergangen wäre, noch beim Kläger bzw. seinem damaligen Prozessbevollmächtigten befinden. Entsprechendes trägt aber der Kläger selbst nicht vor. Nach nunmehr 28 Jahren ist es auch offensichtlich ausgeschlossen, dass sich die damals beteiligten Richter noch an den Vorgang erinnern. Selbst wenn ein entsprechender Beschluss nach Ablauf der üblichen Aktenaufbewahrungsfrist vernichtet worden wäre und daher heute nicht mehr gänzlich ausgeschlossen werden könnte, dass seinerzeit die Einspruchsfrist in einem besonderen Beschluss bestimmt wurde, kann diese Ungewissheit nicht zu der Annahme führen, dass die Einspruchsfrist in Gang gesetzt wurde. Für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs trifft zwar die Partei die Beweislast, die den Rechtsbehelf eingelegt hat (BGH MDR 1998, 57). Die Beweislast erstreckt sich aber nur auf die Umstände, die aus der Sphäre dieser Partei herrühren (BVerfGE 69, 385; BGH FamRZ 1991, 548), also insbesondere auf die Tatsache der Absendung oder des Einwurfs einer Berufungs- oder Einspruchsschrift (BGH VersR 1980, 90 f.; VersR 1991, 896; NJW-RR 2006, 67). Für die Partei darf es sich dagegen nicht nachteilig auswirken, dass ein Zustellungsnachweis im Bereich des Gerichts verloren gegangen ist oder wegen Unleserlichkeit eines Empfangsbekenntnisses ein bestimmter Zustellungszeitpunkt nicht feststellbar ist (BGH N JW 1981, 1673; VersR 1981, 354 [BGH 21.01.1981 – VIII ZR 52/80]). Für die hier bestehende Ungewissheit hat Gleiches zu gelten, da es für den Beklagten offenbar unmöglich ist, nach Vernichtung der Restakten über den gerichtsinternen Vorgang der Bestimmung der Einspruchsfrist Beweis zu führen. Die Befürchtung des Klägers, dass gegen Versäumnisurteile, die öffentlich oder im Ausland zugestellt werden müssen, noch nach Jahr und Tag Einspruch eingelegt werden könne, wenn die Bestimmung der Einspruchsfrist aus den Akten wegen deren teilweiser Vernichtung nicht mehr nachvollzogen werden könne, mag in einem Einzelfall wie dem hier vorliegenden begründet sein, gibt aber keinen Anlass, eine andere Verteilung der Beweislast anzunehmen. Denn es handelt sich, wie fehlende Präzedenzfälle offensichtlich zeigen, um einen ungewöhnlichen Einzelfall. Insbesondere hat es aber auch die Partei, die ein Versäumnisurteil erwirkt hat, selbst in der Hand, die Bestimmung einer Einspruchsfrist zu überwachen bzw. die erfolgte Bestimmung durch Aufbewahrung des entsprechenden Beschlusses zu dokumentieren.

Der Einspruch ist auch wirksam. Die Wirksamkeit der Rechtsanwalt B erteilten Vollmacht und der von ihm für den Beklagten vorgenommenen Prozesshandlungen ist unabhängig von dem Bestehen eines Tätigkeitsverbots. Ein solches bestand hier zwar, wie auch die Berufung nicht bezweifelt. Rechtsanwalt B durfte nicht als Prozessbevollmächtigter des Beklagten tätig werden, weil sein Notarvertreter die Urkunde, aus der der Kläger den hier verfolgten Anspruch herleitet, aufgenommen hat, § 45 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 BRAO. Nach zutreffender und von dem Bundesgerichtshof wiederholt bestätigter Ansicht (BGH, U. v. 19.3.1993, V ZR 36/92; U. v. 14.5.2009, IX ZR 60/08) führt aber der Verstoß gegen ein Tätigkeitsverbot allenfalls zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrags, nicht aber zur Unwirksamkeit der Prozessvollmacht bzw. der von dem Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigtem vorgenommenen Handlungen. Soweit das Oberlandesgericht Hamm in einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung (B. v. 8.2.2013, 26 U 54/12) ohne nähere Begründung und Auseinandersetzung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Gegenteil angenommen hat, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der von dem Oberlandesgericht Hamm eingenommene Standpunkt zur Unwirksamkeit der Vollmacht wird durch das von ihm herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.10.2010, IX ZR 48/10, nicht gestützt.

Der Senat macht von der Möglichkeit der Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO Gebrauch, da in der ersten Instanz wegen der Beschränkung auf die Zulässigkeit des Einspruchs bisher zur Sache nicht verhandelt wurde und Feststellungen zu dem erhobenen Anspruch daher nicht getroffen worden sind.

Eine Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens war nicht veranlasst, da diese der Entscheidung über die Kosten der Hauptsache folgen; Kosten, die darauf beruhen, dass das Gericht einen Einspruch unzutreffend als unzulässig ansieht, sind keine Säumniskosten.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass; die Frage der Beweislast für den von einer gerichtlichen Tätigkeit abhängigen Beginn der Einspruchsfrist ist in der oben angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich geklärt.