OLG Frankfurt am Main, 21.11.2017 – 14 U 13/17

OLG Frankfurt am Main, 21.11.2017 – 14 U 13/17
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 23.12.2016 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 929.667,89 € festgesetzt.
Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte für den Zeitraum ab …2011 aus zwei bei der Beklagten abgeschlossenen Berufsunfähigkeitszusatzversicherungen (BUZ) zu einer Lebensversicherung und einer Altersrentenversicherung in Anspruch.

Der 196x geborene Kläger ist studierter Wirtschaftswissenschaftler und war seit 1994 Gesellschafter und Geschäftsführer der “X GmbH”, einem Raumausstattungsunternehmen. Vor dem behaupteten Versicherungsfall (…2011) beschäftigte der Kläger in seinem Betrieb neun Mitarbeiter in Vollzeit, zwei Mitarbeiter in Teilzeit und zehn Aushilfen. Am 18.03.2011 stellte der Kläger wegen drohender Zahlungsunfähigkeit für die Gesellschaft einen Insolvenzantrag. Am 23.03.2011 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger hat bei Rechtsvorgängern der Beklagten zwei Berufsunfähigkeitszusatzversicherungen (BUZ) abgeschlossen. Bei beiden Versicherungen bestehen Leistungsansprüche ab einer Berufsunfähigkeit von mindestens 50 %, insofern wird auf die jeweiligen Versicherungsbedingungen (K2; Bl. 39-41 Bd. I d.A; K6, Bl. 46-49 Bd. I d.A.) Bezug genommen, die jeweils in § 2 die Voraussetzungen für die Annahme von Berufsunfähigkeit regeln.

Die Lebensversicherung mit der Nr. 10 sieht als Leistung eine Berufsunfähigkeitsrente von 3.152,26 € monatlich, eine Bonusrente von 1.110,22 € monatlich und eine Befreiung von den Prämien für die Lebensversicherung und für die BUZ von 352,12 € vor. Die Rentenversicherung mit der Nr. 11 sieht als Leistung eine Berufsunfähigkeitsrente von 3.627,66 € monatlich, eine Bonusrente von 2.535,78 € monatlich und eine Befreiung von den Prämien für die Rentenversicherung und für die BUZ von 485 € monatlich vor. Zum Ablauf des 31.12.2012 vereinbarten die Parteien eine Beitragsstundung.

Mit Schreiben vom 18.11.2011 (K25, Bl. Bd. I 104-130 Id. A.) stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Leistungen wegen Berufsunfähigkeit. Auf die im Formular mehrfach vorgesehene Frage, seit wann der Antragsteller seine berufliche Tätigkeit nicht mehr ausführen kann, gab der jeweils Kläger “Eingeschränkt seit Ende 2008, gar nicht mehr seit 02/11” an.

Nach Einholung eines nervenärztlich-psychiatrischen Gutachtens vom 28.08.2012 (K26, Bl. 126-160 I d.A.) des A und eines testpsychologischen Zusatzgutachtens (K27, Bl. 161 f. I d.A.) erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 06.09.2012 die Leistungsablehnung.

Der Kläger hat behauptet, er leide unter einer rezidivierenden depressiven Störung, einer Panikstörung, einem chronischen Schmerzsyndrom, einem HWS/LWS-Syndrom und einem Tinnitus. Der Kläger habe gelitten und leide an einer Reihe von gesundheitlichen Beschwerden und gesundheitlichen Beeinträchtigungen, hinsichtlich derer im Einzelnen auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts verwiesen wird (dort S. 6, letzter Absatz, Bl. 480 f. Bd. II d.A.). Er sei auf Grund dieser Beeinträchtigungen ab …2011 voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen zu mindestens 50% außerstande gewesen, seine berufliche Tätigkeit als Inhaber und Geschäftsführer der “X GmbH” auszuüben.

Der Kläger habe grundsätzlich drei verschiedene Arten von Arbeitstagen gehabt: etwa 30-40% Büroarbeitstage, etwa 45-50% Akquise- und Außendienstarbeitstage und ca. 5-10% Messearbeitstage. Die anfallenden Tätigkeiten des Klägers an typischen Arbeitstagen hätten sich nach Art, Umfang, Häufigkeit und Anforderungen an die gesundheitliche Leistungsfähigkeit wie in Anlagen K8 bis K10 (Bl. 51-57 Bd. I d.A.) geschildert dargestellt.

Er hat die Ansicht vertreten, zu einer Betriebsorganisation bereits nicht verpflichtet zu sein. Unabhängig hiervon sei ihm eine Betriebsumorganisation, die ihm ein Betätigungsfeld belassen hätte, welches seine Berufsunfähigkeit ausgeschlossen hätte, auch nicht möglich bzw. zumutbar gewesen. Eine Tätigkeit in der Montage oder der Dekoration sei ihm wegen fehlender Ausbildung und auch auf Grund seiner Erkrankung nicht möglich gewesen. Mitarbeiter im Betrieb hätten nicht über die erforderliche Ausbildung verfügt, um die Geschäfte zu leiten. Die Einstellung eines Geschäftsführers als Ersatzkraft sei ihm aus finanziellen Gründen und wegen des damit verbundenen Verlusts der Aufsichts- und Direktionsbefugnis nicht zumutbar und schließlich auch deshalb nicht möglich gewesen, da das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen sei.

Die Beklagte hat die vom Kläger angegebene zuletzt ausgeübte Tätigkeit und den Eintritt bedingungsgemäßer Berufungsunfähigkeit bestritten. Sie hat gemeint, der Kläger sei als Selbständiger seiner Pflicht zur betrieblichen Umorganisation nicht nachgekommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht Fulda hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Ehefrau, der Mutter und einer ehemaligen Angestellten des Unternehmens des Klägers als Zeugen. Es hat ferner gemäß Beweisbeschluss vom 06.05.2015 Beweis erhoben durch Einholung eines nervenärztlichen-psychiatrischen Gutachtens des Sachverständigen C vom 25.02.2016 (Bl. 293 Bd. II ff. d.A.). Außerdem wurde der Sachverständige im Termin vom 21.10.2016 mündlich angehört (Bl. 445 ff. Bd. II d.A.).

Mit dem am 23.12.2016 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage vollumfänglich stattgegeben.

Als zuletzt ausgeübte berufliche Tätigkeit hat es der Begutachtung durch den Sachverständigen die klägerischen Angaben zu Grunde gelegt, die es nach der Beweisaufnahme als bewiesen erachtet hat. Die Beweisaufnahme habe auf Grund des schriftlichen Sachverständigengutachtens und insbesondere der mündlichen Anhörung des Sachverständigen C ergeben, dass der Kläger ab …2011 zu mindestens 50% außerstande gewesen sei, seiner vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung zuletzt ausgeübten beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Auch die weiteren Voraussetzungen einer vertragsgemäßen Berufsunfähigkeit seien gegeben. Zwar sei das Erfordernis einer Umorganisation nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei einem Selbständigen auch dann dem Begriff der Berufsunfähigkeit immanent, wenn es – wie im Fall der BUZ zur Rentenversicherung – an entsprechenden Regelungen in den Versicherungsbedingungen fehle. Der Kläger sei an einer Umorganisation des Betriebes bereits deshalb gehindert, da er die einzige Person im Betrieb mit einer wirtschaftswissenschaftlichen Ausbildung gewesen sei und er auch nicht über Kenntnisse und Qualifikationen in der handwerklichen Raumausstattung verfüge. Die Einstellung eines externen Geschäftsführers sei in Anbetracht des zu zahlenden Gehalts wirtschaftlich nicht darstellbar. Dem Kläger sei dies auch nicht zumutbar, da er damit seine Stellung als Betriebsinhaber verlieren würde.

Mit der Berufung greift die Beklagte das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang an.

Zudem sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass durch die Feststellungen des Sachverständigen das Vorliegen einer Berufsunfähigkeit bewiesen sei.

Sie meint, die Begutachtung durch den Sachverständigen C sei als Grundlage für die Feststellung einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit nicht geeignet. Es fehle bereits an einer Erklärung, warum die nach der Beschwerdeschilderung des Klägers anzunehmende schwere Depression im Hinblick auf das Aggravationsverhalten zwar auf eine mittelgradige herabzustufen sei, nicht jedoch weiter auf eine leichte Depression.

Sie meint, die Begründung des Sachverständigen, weshalb die Berufsunfähigkeit im Rahmen der mündlichen Anhörung abweichend von den Ausführungen im schriftlichen Gutachten doch beurteilbar sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Sie ist der Ansicht, die Klage sei bereits auf Grund einer bewussten Antwortverzerrung durch den Kläger abzuweisen gewesen. Zumindest hätte das Landgericht auf Grund des Widerspruchs zwischen schriftlicher Begutachtung und mündlicher Anhörung des Sachverständigen C, für die eine Erklärung nicht geliefert worden sei, wie von der Beklagten beantragt ein weiteres Gutachten einholen müssen. Darüber hinaus sei nicht nachvollziehbar, wie sich das Landgericht auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen zu der rückwirkenden und taggenauen Festlegung des Eintritts der Berufsunfähigkeit in der Lage gesehen habe. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang ergänzend auf zeitnahe ärztliche Stellungnahmen weiterer Mediziner abgestellt habe, sei anzumerken, dass diese zeitlich nach dem behaupteten Eintritt der Berufungsunfähigkeit erstellt worden seien und keine objektiven Befunde enthielten, sondern lediglich subjektive Beschwerden der diagnostischen Einschätzung berichtet würden. Zudem sei von den insoweit tätigen Ärzten das mögliche Vorliegen von Aggravationsverhalten nicht berücksichtigt oder gar getestet worden.

Die Beklagte meint, es fehle an Feststellungen des Landgerichts zu der Frage, wie sich die psychischen Beeinträchtigungen konkret auf die einzelnen Bereiche der Berufstätigkeit des Klägers auswirken. Sie ist der Ansicht, durch die Beweisaufnahme sei auch nach der Zeugenvernehmung nicht abschließend geklärt worden, wie die zeitliche Gewichtung der Einzeltätigkeiten des Klägers gewesen sei. Erst wenn der zeitliche Umfang der einzelnen Tätigkeitsfelder und die jeweilige Beeinträchtigung geklärt sei, könne die gebotene Prüfung erfolgen, ob für den Kläger als selbstständigen Inhaber und Geschäftsführer eines Raumausstattungsunternehmens durch zumutbare Umorganisationsmaßnahmen ein Tätigkeitsfeld verbleibe, welches der Annahme einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit entgegenstehe. Diesbezüglich rügt die Beklagte, dass das das Landgericht trotz des Bestreitens des Fehlens von Umorganisationsmöglichkeiten durch die Beklagte auf den klägerischen Vortrag abgestellt habe.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 17.03.2017 (Bl. III 92 ff. d.A.) und die Schriftsätze vom 31.08.2017 und vom 25.09.2017 (Bl. IV 186 ff. und 605 ff. d.A.) nebst den beigefügten Stellungnahmen des Privatgutachters B vom 27.04.2017 (BLD2, Bl. 560 ff. III d.A.) und vom 15.08.2017 (BLD3, Bl. 609 ff. III d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Kläger habe zu keiner Zeit seine Beschwerden bewusst verdeutlicht oder gar vorgetäuscht. Sämtliche seiner Angaben habe er nach bestem Wissen und Gewissen gemacht. Mit Beschwerdevalidierungstests könne lediglich eine Antwortverzerrung bzw. eine Verdeutlichung durch den Probanden nachgewiesen werden. Ob diese jedoch durch den Probanden bewusst und gewollt hervorgerufen wird, um den Untersucher zu täuschen (Simulation und Aggravation) oder ob die Antwortverzerrung/Verdeutlichung durch andere Umstände hervorgerufen würde, beispielsweise durch eine somatoforme Störung, könne durch Beschwerdevalidierungstests nicht sicher unterschieden werden. Mit Beschwerdevalidierungstests könne damit gerade nicht nachgewiesen werden, dass der Proband bewusst aggraviere oder gar simuliere.

Der Kläger ist der Ansicht, eine Symptomverdeutlichung könne in keinem Fall zu einer Beweisfälligkeit des Klägers in Bezug auf seine mindestens 50%ige Berufsunfähigkeit führen, wenn die durch die Depression nicht erklärbare Symptomverdeutlichung des Klägers hinsichtlich seiner Konzentrationsstörungen durch ein chronisches Schmerzsyndrom bedingt und damit der Kontrolle des Klägers entzogen sei.

Er behauptet, aktuell liege bei dem Kläger sogar wieder eine schwere depressive Episode vor. Der Kläger habe sich vom 27.04.2017 bis 14.06.2017 auf Grund einer bipolar affektiven Störung und einer schweren depressiven Episode in stationär-psychiatrischer Behandlung im Klinikum Stadt1 befunden, wobei der stationäre Aufenthalt als solches zwischen den Parteien nicht im Streit steht. Er behauptet, Anlass für den Aufenthalt sei ein missglückter Suizidversuch gewesen. Er verweist insoweit auf die eine ärztliche Stellungnahme vom 16.05.2017 (BE1, Bl. 556 d.A.) und den Entlassungsbericht der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie des Klinikums Stadt1 vom 13.06.2017 (BE2, Bl. 583 ff. d.A.).

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch persönliche Anhörung des Sachverständigen C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2017 (Bl. 616 ff. Bd. III d.A.).

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Die zulässige Klage ist begründet.

Dem Kläger steht ab dem …2011 aus den Berufsunfähigkeitsversicherungen zur Lebensversicherung Nr. 10 und zur Rentenversicherung Nr. 11 ein Anspruch auf Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente zu.

Der Kläger ist berufsunfähig i.S.d. § 1 S. 1 VVG i.V.m. § 1, 2 der Bedingungen für die BUZ zur Lebensversicherung (B-BUZ) bzw. der Allgemeinen Bedingungen für die BUZ zur Rentenversicherung (AB-BUZ). Nach diesen Vorschriften liegt Berufungsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen zu mindestens 50% außerstande ist oder gewesen ist, seinen Beruf auszuüben. Als Krankheit kommt jeder körperliche oder geistige Zustand in Betracht, der vom normalen Gesundheitszustand so stark und so nachhaltig abweicht, dass er geeignet ist, die berufliche Leistungsfähigkeit oder die berufliche Einsatzmöglichkeit dauerhaft auszuschließen oder zu beeinträchtigen, was auch bei psychischen Reaktionen zutreffen kann. Die Krankheit muss objektiv vorliegen.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

1. Bei dem Kläger lag bereits zwischen Ende 2010 und Anfang 2011 eine rezidivierende depressive Störung, mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F33.11), sowie eine mittelgradige Panikstörung (ICD-10: F41.00) vor.

Dies steht aufgrund des Gutachtens der Sachverständigen C zur Überzeugung des Senats fest.

Der Sachverständige verfügt über die erforderliche Sachkunde. Er ist Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie mit Zusatzqualifikationen in Forensischer Psychiatrie und Verkehrsmedizin. Er ist als Privatdozent tätig und war u.a. Leiter der Abteilung für Forensische Psychiatrie an der Universität Stadt2. Für die von der Beklagten geäußerte Befürchtung, der Sachverständige habe sich nach einem Suizidversuch des Klägers nicht hinreichend distanziert gezeigt, bieten weder die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen noch der von ihm bei der persönlichen Anhörung vermittelte Eindruck, der von konzentrierter Sachlichkeit und Objektivität geprägt war, den geringsten Anhaltspunkt.

Der Sachverständige hat die vorstehend festgestellten Krankheiten auf Grund einer intensiven Exploration des Klägers unter Berücksichtigung der Befunde vorbehandelnder Ärzte und Einrichtungen und unter Anwendung klinischer Testverfahren diagnostiziert. Zwar erfülle der Kläger – rein kriterienbezogen – die Merkmale einer schweren depressiven Episode ohne psychotische Symptome. Auf Grund von Aggravationstendenzen müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Beschwerdeschilderung gravierender darstelle, als sie tatsächlich sei. Aus objektiver Sicht und anhand der Fremdbefunde lasse sich jedoch eine tatsächliche Störung in Form einer mittelgradigen depressiven Episode sowie einer mittelgradigen Panikstörung diagnostizieren.

Die Einwände der Beklagten, die sich gegen das Gutachten des Sachverständigen richten, sind unbegründet.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei einer Krankheit, die gerade durch das Fehlen naturwissenschaftlich gewonnener Untersuchungsbefunde charakterisiert wird, der ärztliche Nachweis der Erkrankung auch dadurch geführt werden kann, dass ein Arzt seine Diagnose auf die Beschwerdenschilderung des Patienten stützt (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.1999 – IV ZR 289/97). Zwar genügt es nicht, auf ärztliche Zeugnisse Bezug zu nehmen, die nur Angaben des Versicherungsnehmers referieren und daraus einen diagnostischen, klassifikatorischen Schluss ziehen. Vielmehr müssen alle Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft werden. Wenn im Rahmen eines psychiatrischen Gutachtens mit dem in der Psychiatrie höchstmöglichen Grad von Gewissheit das Vorliegen einer Erkrankung bejaht wird, muss aber der erforderliche Vollbeweis als geführt angesehen werden, weil anderenfalls im Streitfall der Nachweis gar nicht geführt werden könnte (vgl. Lücke in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, BuVAB, § 2 Rn. 4 f.). Der medizinische Sachverständige darf seine Einschätzungen, v.a. bei gegen sie erhobenen Einwänden, nicht unbesehen (als “nachvollziehbar und überzeugend”) übernehmen. Dabei gilt es vorab zwischen (subjektiven) Beschwerdeschilderungen und (objektiven) Befunden zu unterscheiden (vgl. Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl. 2016, § 172 Rn. 24). Ein Befund kann sich dabei auch aus einer validen Beschwerdeschilderung ergeben (vgl. OLG Bremen, Urt. v. 25.06.2010 – 3 U 60/09). Im Rechtsstreit muss sich ein Gericht mit ihnen, ggf. nach Erläuterung, Ergänzung oder Gegenüberstellung mit privaten Gutachtern, auseinandersetzen und sich selbst eine Auffassung bilden (vgl. BGH, Urt. v. 25.02.2009 – IV ZR 27/08, Rn. 13 ff.; Urt. v. 24.09.2008, – IV ZR 250/06, Rn. 11).

b) Auch unter Berücksichtigung dieser Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung sind die Ausführungen des Sachverständigen, insbesondere nach der Anhörung des Sachverständigen durch den Senat in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2017, nachvollziehbar und überzeugend. Hier hat der Sachverständige nochmals bestätigt, dass bei dem Kläger nicht nur eine krankheitsbedingte stärkere negative Darstellung seiner Beschwerden vorliege, sondern darüber hinaus Aggravation, die nicht mit seinem Krankheitsbild erklärbar sei. Der Sachverständige hat bereits im schriftlichen Gutachten dargelegt, dass er mit Rücksicht auf die Auffälligkeiten im Rahmen der testdiagnostischen Untersuchung in diagnostischer Hinsicht nur in eingeschränkter Form auf die Beschwerdeschilderung Bezug nehmen könne und sich hauptsächlich auf objektive Rahmendaten wie Fremdbefunde und den objektiven klinischen Eindruck stützen müsse. In seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat hat er nochmals ausführlich und nachvollziehbar erläutert, dass er eine Simulation sicher ausschließen könne und sich der dargelegte psychopathologische Befund und die hierauf basierende Diagnostik auf Grund objektiver Kriterien ergebe, wobei die der Diagnose zu Grunde gelegten Symptome nicht auf Angaben des Klägers, sondern auf eigenen Feststellungen anhand AMDP-Kriterien und im eingeschränkten Umfang auf Fremdbefunden beruhen. Auf Grund dieser objektiven Befunde im Rahmen der ausführlichen zweitätigen Exploration hat der psychiatrisch-forensische erfahrene Sachverständige auch unter Berücksichtigung der Aggravationstendenzen und unter Ausschluss nicht sicher von ihm selbst festzustellenden Symptome wie Schlaf- und Konzentrationsstörungen eine gesicherte Diagnose stellen können. Dabei hat sich der Senat im Rahmen der mündlichen Anhörung davon überzeugen können, dass der Sachverständige, soweit er in seinem Gutachten überhaupt auf Fremdbefunde zurückgegriffen hat, die dort wiedergegebenen Beschwerdeschilderungen des Klägers nicht für sein Gutachten als feststehend zu Grunde gelegt hat, sondern diese einer kritischen sachlichen Würdigung unterzogen und dabei insbesondere den zeitlich nach der Untersuchung durch den von der Beklagten beauftragten Gutachter datierenden Fremdbefunden nur noch eine sehr geringe Bedeutung für sein Gutachten beigemessen hat.

Das von der Beklagten in Auftrag gegebene Privatgutachten vom 28.08.2012, das eine Angst und depressive Reaktion, gemischt nach Anpassungsstörung, diagnostiziert, sowie die weiteren Stellungnahmen der Privatgutachter im Prozess sind nicht geeignet, das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen C in Zweifel zu ziehen. Dieser hat die Ausführungen der Privatgutachter sowohl im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens als auch der mündlichen Anhörung berücksichtigt und sich damit auseinandergesetzt. Dabei ist offenbar geworden, dass das Privatgutachten im Bereich der Befunderhebung und Diagnostik unvollständig ist. So wird dort zwar von einer nicht weiter beeinträchtigten Konzentration und Aufmerksamkeit berichtet. Entsprechende Verfahren, welche objektiv diese Einschätzung darstellen würden, werden weder genannt noch genutzt. Obwohl der Kläger ausweislich der Ausführungen in dem vorgerichtlichen Gutachten streckenweise verlangsamt gewirkt habe, was auf eine Einschränkung der Konzentrationsfähigkeit hindeuten könne, wurde hierauf nicht weiter eingegangen. Von dem Kläger benannte Symptome, die Kriterien einer depressiven Erkrankung darstellen, wurden unter Hinweis auf eine Aggravation jedoch nicht näher untersucht und thematisiert und Fremdbefunde nicht hinreichend berücksichtigt. Von dem Kläger geschilderte Symptome werden in dem psychopathologischen Befund keiner umfassenden und nachvollziehbaren Darstellung und Würdigung unterzogen, so dass die dort gestellte Diagnose insgesamt nicht nachvollzogen werden kann und nicht geeignet ist, Zweifel an den Ausführungen des Sachverständigen C zu wecken.

c) Der Ansicht der Beklagten, der Kläger habe bereits auf Grund der festgestellten Aggravationstendenzen den Nachweis einer bedingungsgemäßen Berufungsunfähigkeit nicht führen können, ist nicht zu folgen. Zwar kann der Beweis des Versicherungsfalls scheitern, wenn der Grad der krankheitsbedingten Beeinträchtigung durch den Sachverständigen in bedingungsgemäßer Höhe auf Grund von Aggravation nicht sicher oder ermittelt werden kann (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 12.08.2015 – 5 U 53/13; OLG Stuttgart, Urt. v. 14.01.2010 – 7 U 120/09; zur Aussagekraft von Symptomvalidierungstests bei psychischen Erkrankungen vgl. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 18.01.2008 – 3 U 171/06 = OLGR 2008, 761; OLG Saarbrücken, Urt. v. 19.05.2010 – 5 U 91/08).

Insoweit hat der Sachverständige C für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, dass Symptomvalidierungstests, wenn dies nicht durch die Natur der Krankheit selbst zu erklären ist, zwar Anhaltspunkte für Aggravation oder Simulation liefern oder ihr Fehlen bestätigen oder ganz schlicht Zweifel an dem Vorhandensein oder der Erheblichkeit funktioneller gesundheitlich bedingter Einschränkungen wecken können. Auch, wenn mangels hinreichender Validität dieser Verfahren nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könne, dass der Kläger tatsächlich aggraviert hat, ergäben sich nach der psychiatrischen Übereinkunft aus den Testwerten jedoch deutliche Hinweise hierauf.

Im vorliegenden Fall hat der Sachverständige C indes bereits in seinem ausführlichen schriftlichen Gutachten dargelegt, dass er sich seiner Diagnose, die auf einer umfassenderen Exploration des Klägers basiert, trotz der bereits von dem Privatgutachter der Beklagten wie auch nach umfassenden testpsychologischen Untersuchungen von ihm selbst festgestellten Aggravationstendenzen sicher ist. Dies hat er bereits in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung in erster Instanz und auch nochmals im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt und für das Gericht umfassend erläutert. Dies lässt auch für den Senat ungeachtet der von dem Sachverständigen festgestellten Hinweise auf eine Aggravation die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung zu, dass der Kläger an den von der Sachverständigen diagnostizierten Krankheit leidet, die zu den festgestellten Beeinträchtigungen des Leistungsvermögens des Klägers führt.

2. Der Kläger ist infolge der krankheitsbedingten Beeinträchtigungen ab …2011 für sechs Monate ununterbrochen und darüber hinaus zu mindestens 50% außerstande gewesen, seine zuletzt ausgeübte berufliche Tätigkeit als Inhaber und Geschäftsführer des von ihm geführten Unternehmens auszuüben.

a) Die Beurteilung, ob der Versicherte bedingungsgemäß berufsunfähig geworden ist, hat grundsätzlich zur Voraussetzung, dass die konkrete Ausgestaltung des von dem Versicherten zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls ausgeübten Berufs und die sich aus dieser Berufsausübung ergebenden Anforderungen festgestellt werden; diese Feststelllungen zum unverrückbaren außermedizinischen Sachverhalt sind einem medizinischen Sachverständigen als Grundlage für seine Gutachtenerstattung vorzugeben (vgl. BGH, Urt. v. 30.09.1992 – IV ZR 227/91- BGHZ 119, 263, Rn. 16 ff.). Dabei ist maßgebend die letzte konkrete Berufsausübung, so wie sie noch in gesunden Tagen ausgestaltet war, d.h. solange die Leistungsfähigkeit des Versicherten noch nicht beeinträchtigt war (BGH, Urt. v. 22.09.1993 – IV ZR 203/92, Rn. 16 ff.).

Soweit das Landgericht die sich aus den drei von dem Kläger in den Anlagen K8 (Bl. 51-53 I d.A.), K9 (Bl. 54/55 I d.A.) und K10 (Bl. 56/57 I d.A.) vorgetragenen Tätigkeitsszenarien (Bürotage, Akquise- und Außendiensttage und Messetage) ergebenden Tätigkeitsfelder und deren zeitlichen Umfang, bezogen auf die einzelnen Tätigkeiten innerhalb eines jeweiligen Tätigkeitsszenarios, als ausreichend dargelegt und nach Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung als bewiesen erachtet und dem Sachverständigen für sein Gutachten vorgegeben hat, bestehen keine Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen, weshalb insoweit auch keine erneute Feststellung geboten und keine weitere Beweisaufnahme durch den Senat notwendig war; § 529 Abs.1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat nachvollziehbar begründet, warum es nach Würdigung der Aussagen der Zeuginnen D, D1 und E deren Aussagen glaubhaft erachtet. Das Landgericht hat bei seiner Beweiswürdigung insbesondere berücksichtigt, dass die Zeuginnen D als Angehörige des Klägers ein massives Eigeninteresse an einem für den Kläger positiven Ausgang des Verfahrens haben, hat sich jedoch mit Rücksicht auf die Aussage der unbeteiligten ehemaligen Mitarbeiterin E, die die Angaben des Klägers insoweit ebenfalls bestätigt hat, die erforderliche Überzeugung von dem klägerischen Vortrag zu bilden vermocht. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Sämtliche Zeuginnen haben den Vortrag des Klägers zu den sich für die Tätigkeitsszenarien ergebenden Einzeltätigkeiten und deren zeitlichen Umfang im Rahmen der umfangreichen Befragung durch das Landgericht vollständig bestätigt. Insbesondere die Zeugin E, die seit Oktober 2006 bis November 2010 als engste Mitarbeiterin des Klägers und Assistentin der Geschäftsleitung tätig war, hat die entsprechenden Tätigkeiten des Klägers plausibel, nachvollziehbar und überzeugend beschrieben. Die Zeugin hat auf Grund ihrer Tätigkeit als Assistentin der Geschäftsleitung den beruflichen Alltag des Klägers über mehrere Jahre hinweg fast bis zuletzt eng begleitet. Die Natur ihrer Tätigkeit, die das Annehmen von Telefonaten, die Organisation des Tagesablaufes, Gesprächsprotokolle und ähnliches beinhaltete, bedingt, dass sie im Laufe dieser Zeit eine intensive Kenntnis des Inhalts und der zeitlichen Abläufe der Arbeit des Klägers zu gewinnen vermochte.

b) Zwar hat der Sachverständige auf der Grundlage dieser tatsächlichen Vorgaben die Frage, ob sich hieraus eine Berufsunfähigkeit ergibt, in seinem schriftlichen Gutachten noch ausgeführt, dass eine Berufsunfähigkeit nicht zu beurteilen sei, da der Kläger versucht habe, ihn über seinen tatsächlichen pathologischen Zustand zu täuschen und beim Kläger eine langausdauernde Autosuggestion im Sinne einer erlernten Hilflosigkeit bestehe, weshalb zunächst eine stationäre Therapie durchgeführt und der Kläger im Anschluss daran begutachtet werden solle. Erst in der der mündlichen Anhörung bei dem Landgericht hat er auf Vorhalt des Landgerichts, dass er die Beweisfrage damit nicht beantwortet habe, die Beweisfrage dahin beantwortet, dass auf Grund der krankheitsbedingten Einschränkungen des Klägers eine Berufsunfähigkeit von über 50 Prozent anzunehmen sei. Diese Einschätzung des Sachverständigen, die dieser bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat nochmals erläutert und vertieft hat, genügt, um dem Senat die gemäß § 286 ZPO erforderliche Überzeugung zu vermitteln, dass der Kläger bedingungsgemäß berufsunfähig ist.

(1) Bereits aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen C folgt ohne weiteres, dass auch unter Berücksichtigung von Aggravationstendenzen auf Grund des psychopathologischen Zustandes des Klägers eine erhebliche Beeinträchtigung des Klägers vorliegt.

So gelangt der Sachverständige anhand objektiver Kriterien wie dem Mini-ICF zu dem Ergebnis, dass auf Grund der Erkrankung des Klägers die Anwendung seiner fachlichen Kompetenzen in für die Tätigkeit des Klägers zentralen Bereichen der Kundenakquise bzw. -betreuung sowie auch in der Mitarbeiterführung mindestens mittelgradig beeinträchtigt sind. Auch die notwendige Ausführung buchhalterischer Aufgaben ist auf Grund der Konzentrationsleistung des Klägers beeinträchtigt. Mittelgradig beeinträchtigt war der Kläger darüber hinaus bei der Planung und Strukturierung von Aufgaben, der Kontaktfähigkeit zu Dritten, der Gruppenfähigkeit sowie bei Spontan-Aktivitäten, der Selbstpflege und der Verkehrsfähigkeit. Darüber hinaus ist der Kläger auch in seiner Urteilsfähigkeit, Durchhaltefähigkeit, Selbstbehauptungsfähigkeit, der Entscheidungs- und Urteilsfähigkeit sowie der Anpassung an Regeln und Routinen und engen Beziehungen beeinträchtigt. Im Bereich des psychischen Funktionsvermögens sowie der Tagesstrukturierung und der Selbstversorgung besteht eine starke Beeinträchtigung, die eine Arbeitsleistung konstant stark erschwert bzw. nicht möglich macht. Sein soziales und körperliches Funktionsvermögen ist auf einem mittleren Niveau beeinträchtigt, so dass Rückzugstendenzen bzw. keine Kontakte außerhalb der engsten Bezugspersonen vorliegen und die Alltags- und Arbeitsbewältigung dadurch zeitweise stark oder konstant leicht erschwert ist.

Bei einer mittelgradigen depressiven Episode bei rezidivierendem Geschehen gelte zwar der Erwartungswert, dass die Fortsetzung der sozialen, häuslichen und beruflichen Aktivitäten nur unter gewissen Schwierigkeiten gelinge. In der Regel liege dann aber keine Berufsunfähigkeit vor. Die Einschränkung der beruflichen Leistungsfähigkeit bewege sich hierbei meist noch auf einem Niveau, bei dem von einer halbschichtigen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden könne. Diese Einschätzung ändere sich jedoch, wenn man zwei Aspekte berücksichtige: Zum einen, dass der Kläger komorbid an einer Panikstörung leide, bei der es sich um eine genauso belastende wie beeinträchtigende Erkrankung handele. Darüber hinaus sei die Art der Tätigkeit zu bewerten. Betrachte man die Tätigkeitsbeschreibung des Probanden, so werde offenbar, dass bei allen Tätigkeiten ein hohes Maß an Konzentration, sozialem Geschick sowie Durchhaltevermögen erforderlich sei. Hinzu komme, dass jemand, der andere Menschen für sich als Kunden gewinnen muss, über ein ausreichend großes Selbstvertrauen und ein adäquates Interaktionsverhalten verfügen sollte. Der Bürotag berge noch ein Alleinstellungsmerkmal, das sich aus der Kalkulation, der Buchhaltung und der Rechnungsbearbeitung zusammensetze, deren Erledigung schon per se eine hohe Konzentrations- und Motivationsbereitschaft nötig mache. Bei einer depressiven Erkrankung, die mit einer Panikstörung einhergehe, seien vor allem der Antrieb und die Konzentrationsfähigkeit gestört. Dies werde noch dadurch verschärft, dass die für die Depression typischen Schlafstörungen hinzukommen. Der Kläger sei also in seiner aktiven Zeit nicht mehr in der Lage, die einzelnen Tätigkeiten vollständig auszuführen bzw. zufriedenstellend zu bearbeiten, da es ihm an den nötigen psychischen Ressourcen im Sinne des Antriebs, der Konzentrations- und Durchhaltefähigkeit sowie des Selbstvertrauens fehlte.

Unter Berücksichtigung der gerichtlich vorgegebenen Tätigkeiten ist der Sachverständige bereits in seinem schriftlichen Gutachten zu der Schlussfolgerung gelangt, dass aus forensisch-psychiatrischer Sicht festgestellt werden kann, dass der Kläger ab dem Zeitraum zwischen Ende 2010 und Anfang 2011 auf Grund der Kombination der beiden Erkrankungen, also der rezidivierenden depressiven Störung, die damals plausibel als mittelgradig ausgeprägt diagnostiziert wurde, und der Panikstörung, arbeitsunfähig gewesen sei.

(2) Diese Ausführungen hat der Sachverständige bereits in seiner mündlichen Anhörung bei dem Landgericht und nochmals vor dem Senat nachvollziehbar und ausführlich erläutert und ergänzt. Dabei ist deutlich geworden, dass der Sachverständige einer Antwort auf die Frage der Berufsunfähigkeit in seinem schriftlichen Gutachten lediglich ausgewichen ist, obwohl diese für ihn beantwortbar ist.

Vor dem Senat hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass nicht allein von der Diagnose ausgehend auf eine Berufsunfähigkeit zu schließen sei. Entsprechend einer psychiatrischen Übereinkunft zur Beurteilung von beruflichen Leistungseinschränkungen ist das berufliche Anforderungsprofil, das sich aus dem konkreten Tätigkeitsbild ergebe, in Bezug zu setzen zu dem Ausmaß der konkreten Symptomatik. Er hat aufgezeigt, dass vorliegend selbst eine mittelgradige Symptomatik bereits eine signifikante Einschränkung bedeuten würde, da es sich bei beschriebenen Tätigkeiten des Klägers als Geschäftsführer ausnahmslos um eigenverantwortliche Tätigkeiten mit hohen Anforderungen und/oder häufigen zwischenmenschlichen Kontakten handele. Unter Berücksichtigung der Komorbidität in Form der Panikstörung gelangt der Sachverständige sogar zu einer vollständigen Einschränkung der beruflichen Leistungsfähigkeit des Klägers.

Zwar könne es bei einer mittelgradigen depressiven Episode ohne Komorbidität bei einer strukturierten Bürotätigkeit durchaus sein, dass mit gewissen Hilfestellungen eine Arbeitsfähigkeit und auch eine Berufsfähigkeit weiterhin gegeben sei. Wenn allerdings die Tätigkeit, wie vorliegend, sehr abwechslungsreich und auch dadurch gekennzeichnet sei, viele Entscheidungen zu treffen, nicht fest strukturiert und damit unvorhersehbar sei, sei dies bereits bei einer mittelgradigen depressiven Episode eigentlich nicht mehr zu leisten. Hinzu komme, dass die Möglichkeit, mit anderen Menschen in Kontakt zu treten, erheblich eingeschränkt sei, was vorliegend bedeute, dass das Führen von Akquisitionsgesprächen, Kundengesprächen und Mitarbeitergesprächen, Mitarbeiterführung ganz erheblich beeinträchtigt sei. Bei einem derartigen Tätigkeitsprofil sei es dem Kläger nicht möglich, seine Tätigkeit auch nur halbtätig zu verrichten. Auch bei einer Einschränkung der Tätigkeit auf gewisse Leitungstätigkeiten, z.B. im Rahmen der Erarbeitung von allgemeinen Strukturen, sei es dem Kläger nicht möglich, sinnvolle Arbeitsergebnisse zu liefern. Angesichts des vorliegenden Störungsbildes sei es dem Kläger weder möglich, im operativen Geschäft zu arbeiten noch am Unternehmen selbst. Auf Grund dieser schlüssigen, widerspruchsfreien und für den Senat nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen ist der Senat davon überzeugt, dass der Kläger seinen zuletzt ausgeübten Beruf als Geschäftsführer infolge seiner Krankheit nicht mehr ausüben konnte.

(3) Es kann dahinstehen, in welcher Weise die einzelnen Tätigkeitsfelder (Büroarbeitstage, Akquise- und Außendienstarbeitstage, Messearbeitstage) miteinander zeitlich gewichtet sind oder gar welcher Anteil auf ganz bestimmte Einzeltätigkeiten entfällt bzw. welcher konkrete prozentuale Grad der Beeinträchtigung bezogen auf bestimmte Einzeltätigkeiten vorliegt.

War die Berufsausübung des Versicherungsnehmers, wie sie sich in gesunden Tagen dargestellt hatte, nicht von sich im Zeitablauf ständig wiederholenden Einzeltätigkeiten gekennzeichnet, sondern schloss sie Betätigungen von unterschiedlichem Gewicht für die Gesamtleistung und die Fähigkeit des Versicherungsnehmers zur Erzielung eines sinnvollen Arbeitsergebnisses ein, darf sich die Beurteilung nicht auf eine rein zeitliche Betrachtung beschränken, sondern muss auch die Frage einbeziehen, ob und in welchem Umfang dem Versicherungsnehmer infolge Krankheit usw. die Ausführung prägender, für ein sinnvolles Arbeitsergebnis unverzichtbarer Einzeltätigkeiten nicht mehr möglich ist, und allein dies schon – selbst bei einer theoretisch möglichen Arbeitsfähigkeit im zeitlichen Umfang von mehr als der Hälfte der bisherigen Arbeitszeit – zum Eintritt von Berufsunfähigkeit geführt hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.02.2003 – IV ZR 238/01, Rn. 13; OLG Koblenz, Urt. v. 27.03.2009 – 10 U 1367/07, Rn. 34 ff.). Diese Rechtsgrundsätze werden etwa auch in dem von der Versicherungswirtschaft (GdV, Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft e.V., Ausschuss für Versicherungsmedizin, Risiko- und Leistungsprüfung) erstellten, für ärztliche Gutachter bestimmten Leitfaden “Berufsunfähigkeit in der Privatversicherung” (Fassung 2006) zu Grunde gelegt, wenn dort darauf hingewiesen wird (a.a.O., S. 10), es seien zwar alle Teiltätigkeiten zu berücksichtigen, aber auch in Rechnung zu stellen, dass u.U. die Beeinträchtigung einer besonders wichtigen Tätigkeit (Kerntätigkeit) eine weitere sinnvolle berufliche Betätigung auch dann verhindern könne, wenn der Berufsunfähigkeitsgrad bezogen auf alle übrigen Tätigkeiten unter 50 % liegen würde. Fehlt einem Vertreter z.B. die Fahrtüchtigkeit, einem Bauarbeiter die Fähigkeit zur Ausübung von Tätigkeiten mit Absturzgefahr, so komme die Annahme bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit selbst dann in Betracht, wenn eine rein zeitliche Aufteilung der Tätigkeiten zu einer Einschränkung noch unterhalb von 50 % führen würde (a.a.O., S. 13).

Insoweit bedarf es der konkreten Bestimmung von Einzeltätigkeiten eines Managers jedenfalls dann nicht, wenn die gesundheitlichen Defizite so gravierend sind, dass er keinerlei leitende Managerfunktionen mehr auszuüben in der Lage ist. Ist ein Manager jedweder Managertätigkeit schon ganz allgemein nicht mehr gewachsen, bedarf es keiner Klärung der Verästelungen seines früheren Tätigkeitsfeldes. In diesem Fall scheiden auch Verweisungen auf sonstige adäquate Betätigungen aus, die der Versicherer ansonsten nur auffinden kann, wenn er das genaue Berufsspektrum kennt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.06.2003 – 4 U 200/02, Rn. 12). Vergleichbares gilt auch für andere Berufe (vgl. Lücke in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 2 BuVAB Rn. 20; für den Fall eines selbständigen Vermittlers von Finanzdienstleistungen, der infolge einer schweren Zwangsstörung seinen Beruf nicht mehr ausüben kann: OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 09.10.2013 – 7 U 120/11).

So verhält es sich auch vorliegend. Der Sachverständige hat zu der Frage, ob und falls ja in welcher Weise sich eine unterschiedliche zeitliche Gewichtung der von dem Kläger dargelegten und dem Gutachten zu Grunde zu legenden Tätigkeitsszenarien auf den Grad der Beeinträchtigung des Klägers auswirkt, ausgeführt, dass nicht maßgeblich sei, welchen konkreten Zeitrahmen die hierin aufgeführten Tätigkeiten in Anspruch nehmen. Maßgeblich sei, dass sämtliche für den zuletzt ausgeübten Beruf des Klägers prägenden Verrichtungen ausnahmslos ein hohes Maß an Konzentration, sozialem Geschick sowie Durchhaltevermögen, Selbstvertrauen und adäquates Interaktionsverhalten erfordern, dass der Kläger auf Grund seines Störungsbildes nicht besitze. Mit dem Störungsbild ist dem Kläger seine bisherige Geschäftsführertätigkeit unter keinem Gesichtspunkt mehr möglich. Diesen nachvollziehbaren Ausführungen folgt der Senat. Die Tätigkeit des Klägers macht ohne die vorgenannten Tätigkeiten keinen Sinn mehr, führt also nicht zu einem sinnvollen Arbeitsergebnis, so dass Berufsunfähigkeit unabhängig davon vorliegt, welchen konkreten Zeitanteil diese Tätigkeiten eingenommen haben. Eine Detailaufklärung der früheren Tätigkeit des Klägers, bezogen auf die in den drei grundsätzlichen Tätigkeitsfelder aufgeschlüsselten konkreten Einzeltätigkeiten, war damit entbehrlich.

c) Der Beginn der Berufsunfähigkeit und mithin der Eintritt der Leistungspflicht ist für beide Versicherungen auf den …2011 zu datieren.

Nach den von der Beklagten verwendeten Versicherungsbedingungen liegt Berufsunfähigkeit dann vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen außer Stande ist, seinen Beruf auszuüben (bzw. im Falle der BUZ zur Lebensversicherung eine andere Tätigkeit, die aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht), vgl. § 2 Abs. 3 B-BUZ bzw. § 2 Abs. 1 AB-BUZ. Bestand ein solcher Zustand ununterbrochenen sechs Monate lang, so wird gemäß eine Berufsunfähigkeit ab Beginn dieses Zustands fingiert (§ 2 Abs. 2 B-BUZ bzw. § 2 Abs. 7 AB-BUZ).

Nach der den Senat überzeugenden Einschätzung des Sachverständigen C ist der Kläger ab dem …2011 für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen, in seinem Beruf als Geschäftsführer zu arbeiten.

Der Sachverständige hat sich in seinem Ausgangsgutachten bezüglich des Zeitpunktes des Eintritts der Berufsunfähigkeit zwar zunächst nicht geäußert. Bereits dort hat er aber, ohne die Frage des genauen Zeitpunktes vertieft zu haben, ausgeführt, dass festgestellt werden könne, dass der Kläger ab dem Zeitraum zwischen Ende 2010 und Anfang 2011 auf Grund der Kombination der beiden Erkrankungen und der Panikstörung, arbeitsunfähig gewesen sei.

Nach entsprechendem Vorhalt des Gerichts hat der Sachverständige in der mündlichen Anhörung am 21.10.2016 ergänzend ausgeführt, dass die Beweisfrage dergestalt zu beantworten sei, dass für den Zeitraum ab …2011 eine Berufsunfähigkeit von über 50 Prozent anzunehmen sei.

In der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2017 hat der Senat die vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen zur Bestimmung des Zeitpunkts des Beginns der bedingungsgemäßen Berufungsunfähigkeit vor Befragung des Sachverständigen zu diesem Punkt nochmals verlesen und eingehend erörtert. Es wurde klargestellt, dass für die Ermittlung des genauen Zeitpunktes des Eintritts der bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit darauf abzustellen ist, wann nach sachverständiger Einschätzung ein gut ausgebildeter, wohl informierter und sorgfältig behandelnder Arzt nach dem jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaft erstmals einen Zustand des Versicherungsnehmers als gegeben angesehen hätte, der für einen Zeitraum von voraussichtlich sechs Monaten keine Besserung erwarten ließ, oder aber, wenn sich diese Prognose nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt stellen ließ, wann erstmals ein Zustand über sechs Monate hinaus fortbestand, der es dem Versicherten verschlossen hat und weiter verschließt, seinen bisherigen Beruf in bedingungsgemäßem Umfang fortzuführen, wobei die Berufsunfähigkeit auf den Zeitpunkt des Beginns dieses Zeitraums zu bestimmen ist.

Auf der Grundlage dieser rechtlichen Erläuterungen des Senats hat der Sachverständige ausgeführt, dass er auf Grundlage ihm vorliegender Unterlagen davon ausgehe, dass bereits ab September 2010 zunächst eine Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer mittelschweren depressiven Episode vorgelegen habe. Da sich dies bis Februar 2011 nicht in einer Weise gebessert habe, dass man noch von einer lediglich leichtgradigen depressiven Episode habe ausgehen können, könne man davon ausgehen, dass spätestens ab Februar 2011 Berufsunfähigkeit in dem vorbeschrieben Sinne vorgelegen habe. Soweit in dem Bericht der Psychologin F vom 03.06.2011 noch eine günstige Prognose beschrieben sei, habe sich diese ja tatsächlich nicht so entwickelt. Dies ergebe sich dann aus dem Bericht der Parkklinik Stadt3 vom 23.12.2011. Allerdings sei es unter dem stationären Aufenthalt dort zu einer leichten Besserung gekommen, so dass es Anfang 2012 zu einem erneuten Arbeitsversuch des Klägers gekommen sei. Nach dem Abbruch dieses Arbeitsversuchs sei indes jedenfalls die Prognose erlaubt gewesen, wonach innerhalb der nächsten sechs Monate keine Besserung eintreten werde.

Auch diese Ausführungen des Sachverständigen sind überzeugend. Er hat für den Senat nachvollziehbar zwischen dem Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit und dem des Eintritts der Berufsunfähigkeit differenziert sowie insbesondere zwischen dem Zeitpunkt, wann ein entsprechend befähigter und sorgfältiger Arzt erstmals eine Prognose i.S.d. § 2 Abs. 3 B-BUZ bzw. § 2 Abs. 1 AB-BUZ gestellt hätte und erstmals ein Zustand bestand, bei dem eine Berufsunfähigkeit ab Beginn dieses Zustands gem. § 2 Abs. 2 B-BUZ bzw. § 2 Abs. 7 AB-BUZ fingiert wird. Dabei hat der Sachverständige einerseits nachvollziehbar ausgeführt, dass bei Beginn der Behandlung des Klägers von der behandelnden Psychologin noch positive Prognosen bezüglich der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gestellt wurden, so dass zu diesem frühen Zeitpunkt die Prognose einer voraussichtlichen Fortdauer des gesundheitlichen Zustands noch nicht hätte gestellt werden können. Andererseits hat der Sachverständige für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, dass mit Rücksicht auf den Behandlungs- und Krankheitsverlauf rückwirkend betrachtet festgestellt werden kann, dass jedenfalls im Februar 2011 erstmals ein Zustand bestand, ab dem der Kläger auf Grund seiner Erkrankung für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten und darüber hinaus nicht in der Lage gewesen ist, die psychischen und körperlichen Anforderungen seines Berufs zu erfüllen. Die Ausführungen des Sachverständigen werden bestätigt durch die weiteren medizinischen Stellungnahmen, insbesondere den Abschlussbericht der Parkklinik Stadt3 vom 23.12.2011 (K17; Bl. 65-70 Bd. I d. A.). Das von der Beklagten im Jahr 2012 eingeholte Privatgutachten ist auf Grund der bereits dargelegten Gründen auch hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen nicht geeignet, Zweifel an dem Gutachten des Sachverständigen C zu wecken.

d) Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger eine zumutbare Betriebsumorganisation ihm eine gesundheitlich noch zu bewältigende, damit die Annahme der Berufsunfähigkeit ausschließende Betätigungsmöglichkeit eröffnen würde.

(1) Der Beruf eines selbständigen Betriebsinhabers schließt zwar von vornherein die Möglichkeit ein, das eigene Tätigkeitsfeld innerhalb des Betriebs selbst zu wählen. Da es dem Betriebsinhaber freisteht, welchen Tätigkeitsfeldern er sich innerhalb seines Betriebs zuwenden will, ist auch bei einer Beeinträchtigung in der Ausübung des konkret zuletzt gewählten Ausschnitts der im Betrieb anfallenden Tätigkeiten ein Eintritt von Berufsunfähigkeit so lange zu verneinen, wie dem Betriebsinhaber die Möglichkeit offen steht, eine zumutbare anderweitige Tätigkeit innerhalb des eigenen Betriebs aufzunehmen, etwa indem eine bislang von einem angestellten Mitarbeiter ausgeübte Tätigkeit nunmehr vom Betriebsinhaber übernommen wird. Der Betriebsinhaber kann nämlich nach einer solchen Umorganisation u.U. den bislang ausgeübten Beruf des selbständigen Betriebsinhabers trotz einer für sein früheres konkretes innerbetriebliches Tätigkeitsfeld eingetretenen Berufsunfähigkeit fortsetzen. Es steht zu seiner Darlegungs- und Beweislast, dass ihm dies nicht möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 03.11.1993 – IV ZR 185/92). Eine solche Umorganisation muss dem Betriebsinhaber allerdings nicht nur möglich, sondern auch zumutbar sein und darf nicht mit auf Dauer ins Gewicht fallenden unzumutbaren Einkommenseinbußen verbunden sein (vgl. BGH VersR 1989, 579 [BGH 05.04.1989 – IVa ZR 35/88]; OLG Hamm VersR 1990, 605 [OLG Hamm 06.10.1989 – 20 U 20/89]; OLG Karlsruhe VersR 1992, 1076 [OLG Karlsruhe 20.09.1990 – 12 U 234/89]). Diese Prüfung ist ungeachtet der Tatsache erforderlich, dass der Kläger nahezu zeitgleich mit dem von ihm behaupteten Eintritt der Berufsunfähigkeit einen Insolvenzantrag gestellt hat. Ein mitarbeitender Inhaber eines insolventen Betriebs muss weiterhin darlegen, dass er gesundheitlich weder seine bisherige Tätigkeit hätte fortsetzen noch eine ihm bei Hinwegdenken der Krise seines Unternehmens mögliche organisatorische Umgestaltung seines Einsatzes hätte vornehmen können (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 08.03.2006 – 5 U 269/05-22).

(2) Gemessen an diesen Maßstäben hat das Landgericht die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer betrieblichen Umorganisation zu Recht verneint. Eine zumutbare Möglichkeit einer betrieblichen Umorganisation steht dem Kläger nicht offen.

Die Beklagte beschränkt sich ungeachtet der substantiierten Darstellung der betrieblichen Organisation des von dem Kläger geführten Betriebes (vgl. S. 8 ff. der Klageschrift, Bl. 8 ff. d.A.) lediglich auf ein pauschales Bestreiten einer fehlenden Umorganisationsmöglichkeit, ohne den Sachvortrag des Klägers zur betrieblichen Organisation selbst anzugreifen.

Angesichts der nach Beweisaufnahme als erwiesen anzusehenden Tätigkeitsfelder des Klägers als mitarbeitender Betriebsinhaber sowie der erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen ist nicht ansatzweise ersichtlich, welche Aufgaben dieser nunmehr in den Vordergrund rücken sollte, um eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit auszuschließen. Zu berücksichtigen ist, dass eine Umorganisation des Betriebs und die Übertragung von Aufgaben an den Versicherten diesem nur dann zumutbar ist, wenn er dadurch wieder einer mindestens halbschichtigen, auf dem Niveau eines Vergleichsberufs liegenden Tätigkeit nachgehen könnte. Der (eventuell nach Umorganisation) verbleibende Bereich muss für den Versicherungsnehmer eine seiner bisherigen Arbeit adäquate, zumutbare und sinnvolle Tätigkeit und nicht nur eine Verlegenheitsbeschäftigung sein. Eine Aufgabenumverteilung, die für den Betriebsinhaber lediglich zu einer “Verlegenheitsbeschäftigung” führte, lässt eine Umorganisation nach Treu und Glauben unzumutbar erscheinen (vgl. Prölss/Martin/Lücke, 29. Aufl. 2015, BuVAB § 2 Rn. 37 m.w.N.).

So verhält es sich aber hier. Auf Grund der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen zu der Frage, welche Tätigkeiten der Kläger insoweit noch verrichten könnte, ist der Senat davon überzeugt, dass der Kläger auf Grund der festgestellten krankheitsbedingten Einschränkungen, die praktisch sämtliche für die bisherige Geschäftsführertätigkeit des Klägers prägenden Arbeiten erforderliche Fachkompetenzen betreffen, auch zu einem “Rest von Geschäftsführertätigkeit” nicht mehr in der Lage wäre. Verbleiben würden letztlich Verlegenheitsbeschäftigungen, die zu übernehmen dem Kläger nicht zuzumuten sind. Aus dem gleichen Grunde ist es nicht angezeigt, durch eine Ausweitung des Mitarbeiterkreises und damit eine Vergrößerung des Unternehmens es dem Kläger zu ermöglichen, sich einen Bereich zu schaffen, in dem er noch einen Aufgabenbereich finden könnte, den zu bewältigen er möglicherweise in der Lage wäre.

Da sich die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 25.09.1991 – IV ZR 145/90, Rn. 17) genannte Obliegenheit zur Neueinstellung weiterer Mitarbeiter auf den Austausch von Funktionsträgern beschränkt, um dem Betriebsinhaber den Wechsel in andere Aufgabenbereiche, die er noch gesundheitlich bewältigen kann, zu ermöglichen, stellt sich allein die Frage, ob die Einstellung weiterer Mitarbeiter dem Kläger noch einen eigenen Bereich für die Ausübung des Direktionsrechtes gelassen hätte. Hiervon kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Einstellung etwa eines weiteren Geschäftsführers ein für den Kläger mögliches Betätigungsfeld für die Ausübung des Direktionsrechtes nicht gelassen hätte. Mit der Einstellung eines weiteren Geschäftsführers wäre unabhängig von der Frage, ob diese wirtschaftlich überhaupt zumutbar wäre, eine Vergrößerung der Aufgabenbereiche nicht eingetreten, die der Kläger aus gesundheitlichen Gründen noch hätte bewältigen können. Eine solche, demnach nicht zumutbare, weil auch nicht betriebswirtschaftlich sinnvolle Erweiterung des Kreises der Mitarbeiter hätte damit dazu geführt, dass der Kläger ein neues Betätigungsfeld nicht gefunden hätte, die Gefahr einer “Verlegenheitsbeschäftigung” eher gewachsen wäre. Dies gilt umso mehr, als auch die Möglichkeit der Umorganisation des Betriebes in der Weise, dass der Kläger überwiegend nur noch leitend und aufsichtsführend tätig geworden wäre, auszuschließen ist, weil der Kläger nach dem Ergebnis Beweisaufnahme auch zu solchen Tätigkeiten krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage war.

3. Zwar sieht § 2 I B-BUZ der Berufsunfähigkeitsversicherung zur Lebensversicherung die Möglichkeit einer sog. abstrakten Verweisung auf eine andere Tätigkeit vor, die auf Grund der Kenntnisse und Fähigkeiten des Versicherten ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht.

Es ist jedoch nicht festzustellen, dass der Kläger im Rahmen einer abstrakten Verweisung dazu in der Lage ist, eine andere Tätigkeit zu mindestens 50% auszuüben, die auf Grund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten ausgeübt werden kann und die seiner bisherigen Lebensstellung als Inhaber und Geschäftsführer eines Raumausstattungsunternehmens entspricht, was gem. § 2 I B-BUZ weitere Voraussetzung für Leistungen der Beklagten aus der BUZ zur Lebensversicherung ist.

Insoweit ist es zunächst ausreichend, dass der Versicherte – was der Kläger vorliegend getan hat – nur summarisch auch die Unzumutbarkeit bzw. Unmöglichkeit einer anderen Tätigkeit im Sinn der Versicherungsbedingungen behauptet. Wenn der Versicherer den Versicherten dann auf eine vergleichbare Tätigkeit verweisen wolle, sind die von ihm für möglich gehaltenen Vergleichsberufe in ihren prägenden Merkmalen zu konkretisieren, da nur dann der Anspruchsteller den ihm abverlangten Negativbeweis in zumutbarer Weise antreten kann. Diese Konkretisierung hat die Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz vorgenommen.

Hinsichtlich der Berufsunfähigkeitsversicherung zur Rentenversicherung kann diese Frage dahinstehen, da hier eine abstrakte Verweisung gemäß § 2 II AB-BUZ ausgeschlossen ist.

4. Nach alledem ist die Klage, wie bereits vom Landgericht ausgeurteilt, in vollem Umfang begründet.

Die Höhe der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen ist zwischen den Parteien auch in der Berufungsinstanz unstreitig geblieben. Die von dem Kläger gestellten Anträge entsprechen, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, den vertraglichen Vereinbarungen.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gem. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO.