OLG Frankfurt am Main, 21.12.2016 – 24 U 151/15

OLG Frankfurt am Main, 21.12.2016 – 24 U 151/15
Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 21.04.2015 abgeändert:

Es wird festgestellt, dass der zwischen den Klägern und der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag mit der Nr. … durch die Erklärung der Kläger vom 18.11.2014 wirksam widerrufen wurde und sich in ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis gewandelt hat.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 34.923,20 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des Betrages leisten, deren Vollstreckung sie betreiben.
Gründe

I.

Die Kläger begehren, nachdem sie am 25.09.2008 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über nominal 597.000 € geschlossen hatten, dessen Rückabwicklung, denn sie haben den Vertrag am 18.11.2014 widerrufen. Der Darlehensvertrag vom 25.09./14.10.2008 (Anlage K1=B1, Bl. 60 d. A.) über 597.000 € hatte eine zehnjährige Zinsbindung bis zum 30.09.2018, die Tilgungsraten betrugen monatlich 2.885,50 €.

Wegen des Inhalts der Widerrufsbelehrung vom 22.09.2008 wird auf die Anlage K 1 (Bl. 11 d. A.) Bezug genommen.

Am 28.01.2011 schlossen die Kläger eine Ergänzungsvereinbarung (Anlage B 4, Bl. 67 ff) ab, durch die die monatliche Tilgungsrate auf 3.383,00 € erhöht wurde. Die Ergänzungsvereinbarung enthielt eine Widerrufsbelehrung “Fernabsatz” (Anlage B 4,Bl. 69 d. A.); diese enthielt den besonderen Hinweis: “Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf Ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben”.

Nachdem die Kläger zuvor im Dezember 2011 die finanzierte Immobilie veräußert hatten, erteilte die Beklagte auf notarielle Anforderung eine Löschungsbewilligung für die Grundschuld unter Angabe des Ablösebetrags, der eine Vorfälligkeitsentschädigung von 34.923,20 € beinhaltete. Die Kläger führten das Darlehen gegen Zahlung des geforderten Ablösebetrags einschließlich der Vorfälligkeitsentschädigung am 14.05.2012 vollständig zurück.

Erstinstanzlich haben die Kläger die Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch ihren Widerruf wirksam widerrufen worden sei, und Zahlung von 3.577,20 € vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren, ausgehend von einem Gegenstandswert von 597.000 € gemäß ihrer Berechnung in der Klageschrift (Bl. 6 d. A.) verlangt.

Wegen der weiteren Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen landgerichtlichen Urteils (Bl. 113 ff. d. A.) verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da die Widerrufsbelehrung zwar fehlerhaft gewesen sei, die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger aber nach § 242 BGB verwirkt sei.

Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger, die zweitinstanzlich die Feststellung, dass der Darlehensvertrag wirksam widerrufen worden sei und sich in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der von ihnen an die Beklagte gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung von 34.923,20 € und zur Zahlung von 3.577,20 € vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren verlangen.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertreten weiterhin die Auffassung, dass ihnen aufgrund der fehlerhaften Widerrufsbelehrung ein Widerrufsrecht zugestanden habe, das auch nicht verwirkt sei.

Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 19.11.2015 (Bl. 146 ff d. A.), den weiteren schriftsätzlichen Vortrag in zweiter Instanz einschließlich des in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vortrags und das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2016 (Protokoll Bl. 217 ff d. A.) Bezug genommen.

Die Kläger beantragen,

1.

festzustellen, dass der zwischen den Klägern und der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag mit der Nr. … durch die Erklärung der Kläger vom 18.11.2014 wirksam widerrufen wurde und sich in ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis gewandelt hat,
2.

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 34.923,20 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2014 zu zahlen,
3.

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger weitere 3.577,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird insbesondere auf die Berufungserwiderung vom 10.02.2016 (Bl. 184 ff d. A.), den weiteren schriftsätzlichen Vortrag in zweiter Instanz einschließlich des in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vortrags und das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2016 (Protokoll Bl. 217 ff d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und weit überwiegend begründet, da der Widerruf der Kläger weder verfristet war noch der Ausübung des Widerrufsrechts der Einwand der Verwirkung oder des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegensteht.

1. Das Landgericht hat hinsichtlich des Klageantrags zu 1) zu Recht ein Feststellungsinteresse der Kläger im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO angenommen.

Ein solches fehlt zwar im Allgemeinen, soweit eine Leistungsklage möglich ist. Der Vorrang der Leistungsklage gilt aber nicht ausnahmslos. Wenn schon eine Feststellungsklage zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt, bestehen gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken. Bei einer Bank besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichende Gewähr dafür, dass sie sich an ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hält (BGH, Urteil vom 03. Juni 1997 – XI ZR 133/96; Urteil vom 27. September 2005 – XI ZR 216/04).

So liegt der Fall hier. Es geht in erster Linie um die Klärung, ob durch den Widerruf ein Abwicklungsverhältnis entstanden ist, dass dann abzurechnen ist.

Allerdings hat die Beklagte in der Klageerwiderung (Bl. 50 d. A.) und im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.07.2015 (Bl. 110 d. A.) dargelegt, dass von den Parteien unterschiedliche Auffassungen zu den aus einem Rückabwicklungsverhältnis gemäß §§ 346 ff. BGB resultierenden Pflichten zu vertreten werden, so dass nicht zu erwarten sei, dass ein Feststellungsurteil zu einer endgültigen Klärung der Streitpunkte führe. Der Beklagten ist insoweit Recht zu geben, als die Kläger von einem Nutzungsersatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ausgehen, während die Beklagte nur die von ihr erzielte geringere Marge für ansatzfähig hält.

Damit ist zwar das Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens des Darlehensvertrages in den Darlehenswiderrufsfällen insoweit regelmäßig fraglich, als dem Kläger nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15, juris) die Bezifferung seiner Forderung ohne weiteres – wenn auch mit rechnerischen Mühen – möglich ist. Hier stehen der Beklagten gegen die Kläger aber noch Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis zu, so dass für eine Leistungsklage des Klägers oder auch eine negative Feststellungsklage kein Raum ist. Daher ist das Feststellungsinteresse vorliegend zu bejahen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 07. Juli 2016 – 23 U 288/15 und 23 U 188/15 -, juris).

Auch dürften Abrechnungsmodalitäten durch das Urteil des BGH vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 -, weitgehend geklärt sein.

2. Zulässig ist auch die in dem erstinstanzlich nicht gestellten Klageantrag zu 2) enthaltene Klageerweiterung in 2. Instanz wegen der nun zusätzlich geltend gemachten Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung. Dass die Beklagte der Klageerweiterung nicht zugestimmt hat (Berufungserwiderung, Bl. 184 d. A.), ist unerheblich, weil die Erweiterung der Klage nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Änderung der Klage anzusehen ist. Es liegt daher kein Fall des § 263 ZPO vor. Nur auf diese Vorschrift bezieht sich § 533 ZPO, der die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz einschränkt (BGHZ 158, 295, 305 f; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 – VII ZR 138/04, VersR 2006, 1361, 1362 f Rn. 25; v. 27. Februar 2007 – XI ZR 56/06, ZIP 2007, 718, 721 Rn. 30). Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Rechtsstreits zwischen den Parteien fördern will.

Die Änderung oder Erweiterung einer Klage stellt einen selbstständigen prozessualen Angriff dar, dessen Zulassung sich nicht nach den §§ 296, 530, 531 ZPO, sondern nach den §§ 263, 264, 533 ZPO bestimmt. Dementsprechend können die gleichzeitig zur Begründung derart erweiterter Anträge vorgetragenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel auch nicht als verspätet zurückgewiesen werden, weil dies andernfalls in unzulässiger Weise die nach dem Gesetz grundsätzlich ausgeschlossene Präklusion des Angriffs selbst zur Folge hätte (BGH, Beschluss vom 20. September 2016 – VIII ZR 247/15 -, juris).

Darüber hinaus wäre eine in der Erweiterung liegende Klageänderung sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), weil der gleiche Streitstoff verwertbar bleibt und die Zulassung eine endgültige Streitbeilegung fördert.

3. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten bei der Widerrufsbelehrung vom 22.09.2008 verwendeten Formulierungen die Kläger nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 BGB a.F. maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist und die zeitlichen Grenzen des Widerrufsrechts belehrt haben.

Die Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entspricht. Aus der BGB-InfoV kann sie schon aus diesem Grund keine ihr günstigen Rechtswirkungen herleiten (u. a. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 -, BGHZ 180, 123-134).

a) Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV ist der Beklagten schon deshalb verwehrt, weil sie gegenüber den Klägern kein Formular verwendet hat, welches dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung (gültig vom 01.04.2008 bis 03.08.2009) vollständig entspricht. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, muss das verwendete Formular dem jeweils maßgeblichen Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprechen (BGH, Urteil vom 28.06.2011, Az. XI ZR 349/10, Rdnr. 37, juris, m.w.N.). Dabei stellt der Bundesgerichtshof maßgebend darauf ab, ob das Muster der inhaltlichen Bearbeitung unterzogen wird. Dies gilt unabhängig vom konkreten Umfang der inhaltlichen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH, a.a.O., Rdnr. 39; BGH, Urteil vom 18.03.2014, Az. II ZR 109/13, Rdnr. 18).

b) Eine solche vollständige Entsprechung liegt im zu entscheidenden Fall nicht vor. Die den Klägern erteilte formularmäßige Widerrufsbelehrung entspricht nicht in jeder Hinsicht dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der seinerzeit geltenden Fassung.

Dies gilt schon im Hinblick auf die angegebene Frist von “zwei Wochen (einem Monat)” mit der Fußnote “Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 S. 2 BGB einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann”; insofern weicht die von der Beklagten verwendete Belehrung von der Musterbelehrung ab, die gemäß dem Gestaltungshinweis 1 die alternative Angabe von zwei Wochen oder einem Monat vorsah.

Darüber hinaus enthält die Belehrung der Beklagten anstelle der in der Musterbelehrung vorgesehenen Formulierung “Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht, bevor Ihnen auch eine Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt worden ist” folgenden Text:

“Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag nachdem Ihnen

– ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und

– die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags zur Verfügung gestellt wurden.”

4. Die Widerrufsbelehrung der Beklagten entspricht auch nicht den Anforderungen an § 355 BGB in der vom 08.12.2004 bis 10.06.2010 gültigen Fassung. Die von der Beklagten gewählte Formulierung führt dem Verbraucher die Rechtslage nicht hinreichend deutlich und zutreffend vor Augen. Die Gestaltung schafft unnötige Unklarheiten hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist.

a) Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren.

b) Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist (§ 492 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB trägt insofern dem mit der Belehrung verfolgten Ziel Rechnung, dem Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen zu führen. Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht, kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH aaO).

c) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig, weil sie das unrichtige Verständnis nahe legt, die Widerrufsfrist beginne bereits einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Darlehensangebots der Beklagten zu laufen. Durch die Formulierung der in dem von der Beklagten übersandten Vertragsangebot enthaltenen Belehrung, die Widerrufsfrist beginne “einen Tag” nach Zurverfügungstellung “dieser” Widerrufsbelehrung und Zurverfügungstellung der Vertragsurkunde, des schriftlichen Vertragsantrags oder einer Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags entsteht aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustellen ist, der Eindruck, diese Voraussetzungen seien bereits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenden Vertragsantrags der Beklagten erfüllt und die Widerrufsfrist beginne ohne Rücksicht auf eine Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach Zugang des Angebots der Beklagten zu laufen. Dies gilt umso mehr, als das Angebot der Beklagten mit “Darlehensvertrag” überschrieben ist, so dass für den unbefangenen Leser der Eindruck entsteht, es handele sich bei dieser Urkunde unabhängig von der Annahmeerklärung des Klägers um die in der Widerrufsbelehrung genannte Vertragsurkunde, die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurde (BGH aaO). Die von der Beklagten verwendete Formulierung der Widerrufsbelehrung entspricht nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, weil sie die unzutreffende Vorstellung hervorrufen kann, die Widerrufsfrist beginne unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach dem Zugang des Angebots der Beklagten nebst Widerrufsbelehrung.

d) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung hat schon aus diesem Grund den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Darüber hinaus widerspricht die hier verwendete Belehrung durch die Fußnote 1 dem Deutlichkeitsgebot, da nach der Widerrufsbelehrung zwei unterschiedliche Fristen in Betracht kommen: Zwei Wochen oder ein Monat. Die in der Fußnote zu dem Klammerzusatz enthaltene Erklärung “Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 S. 2 BGB einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann”, ist nicht geeignet, die Unklarheit hinsichtlich der Fristlänge zu beseitigen, da sie ein Verständnis des Begriffs “Vertragsschluss” und die Kenntnis von dessen Zeitpunkt durch den Verbraucher voraussetzt und ferner durch die Formulierung “mitgeteilt wird bzw. werden kann” offen lässt, wann diese Voraussetzung gegeben ist.

5. Auf die in der Ergänzungsvereinbarung vom 28.01.2011 enthaltene Widerrufsbelehrung für Fernabsatzvertrag (Bl. 69 d. A.) kam es nicht an:

Zum einen handelte es sich vorliegend nur um eine sog. “unechte Abschnittsfinanzierung”, mit der lediglich die monatliche Tilgungsrate erhöht, jedoch kein neues Kapitalnutzungsrecht vereinbart wurde. Die Vorschriften der §§ 491, 495 BGB a. F. finden auf Änderungen eines Verbraucherdarlehensvertrages nur dann Anwendung, wenn dem Verbraucher infolge der Vertragsänderung zugleich ein neues, im ursprünglichen Darlehensvertrag weder geregeltes noch angelegtes Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wird (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 6/12 -, juris, Rz. 21 f m.w.N.). Ein neuer Verbraucherdarlehensvertrag, der zugleich ein neues Widerrufsrecht begründet hätte, wurde damit nicht geschlossen.

Zum anderen hatten die Kläger kein Widerrufsrecht aus einem Fernabsatzvertrag: Nach § 312d Abs. 5 BGB in der vom 11.06.2010 bis 03.08.2011 geltenden Fassung bestand das Widerrufsrecht nicht bei Fernabsatzverträgen, bei denen dem Verbraucher bereits auf Grund der §§ 495, 506 bis 512 BGB ein Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 355 oder § 356 zustand. Vorliegend wären die Kläger somit über das ihnen nach § 495 BGB zustehende Widerrufsrecht zu belehren gewesen; den daraus resultierenden Pflichten genügt die sich auf Art 246 EGBGB statt auf Art 247 EGBGB beziehende Belehrung der Beklagten vom 28.01.2011 nicht.

Daher handelte es sich bei der Belehrung vom 28.01.2011 auch nicht um eine ordnungsgemäße Nachbelehrung im Sinne von § § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F.; dies zusätzlich auch deshalb, weil die Widerrufsfrist abweichend von der in die Nachbelehrung aufzunehmenden Monatsfrist mit 14 Tagen angegeben wurde und wegen des Zusatzes “Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf Ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben”.

6. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Widerruf nicht der Einwand der Verwirkung oder der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt, wie der Bundesgerichtshof in seiner jüngsten Rechtsprechung für die Verwirkung des Verbraucherwiderrufsrechts verdeutlicht und präzisiert hat (BGH, Urteile vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 40 und – XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 37 [BGH 12.07.2016 – XI ZR 564/15], und Urteil vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 -, juris, jeweils mwN), neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 12. Juli 2016 aaO), ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Gerade bei wie hier beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nach zu belehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15 – Rn. 41; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 -, juris, Rn. 30 mwN).

b) Nach diesen Maßgaben ist das Widerrufsrecht der Kläger nicht verwirkt:

Zwar liegen hier zwischen dem Vertragsschluss am 14.10.2008 und der Widerrufserklärung am 18.11.2014 über sechs Jahre und kommen zu dem Zeitablauf noch der auf dem Verhalten der Kläger beruhende Umstand hinzu, dass das Darlehen auf Wunsch der Kläger am 14.05.2012 vollständig zurück geführt worden ist, was grundsätzlich durchaus ein Vertrauen der Bank darauf, dass die Kläger ihr Recht nicht mehr geltend machen werden, rechtfertigen könnte.

Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass die Parteien am 28.01.2011 den Darlehensvertrag durch eine Ergänzungsvereinbarung geändert haben und die Beklagte diese Vereinbarung nicht zum Anlass genommen hat, die Kläger nunmehr ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht zu belehren, obwohl die von der Beklagten in dem Vertrag vom 25.08./14.10.2008 verwendete Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Laufs des Fristbeginns (“beginnt einen Tag, nachdem Ihnen ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag…”) vom Bundesgerichtshof bereits am 10.03.2009 in einer allseits bekannten Entscheidung (Urteil, XI ZR 33/09) beanstandet worden war.

Zwar ist eine Nachbelehrung nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15 -, juris, Rz. 41).

Wenn aber – wie vorliegend – bereits lange vor der einvernehmlichen Vertragsbeendigung wegen einer Ergänzungsvereinbarung Anlass besteht, den in der ursprünglichen Belehrung enthaltenen Fehler zu korrigieren und die Kläger entsprechend nach zu belehren, kann sich die Beklagte nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen, denn sie hat es auch bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung versäumt, durch eine Nachbelehrung, was ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar gewesen wäre, die Widerrufsfrist in Gang zu setzen.

Es fehlt hier somit jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie den Klägern keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte und die Gelegenheit, bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung eine Nachbelehrung zu erteilen, versäumt hat.

Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des Widerrufsrechts keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung. Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen. Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es auch bei der Nachverhandlung zu den Tilgungsraten versäumt hat, die Kläger über ihr noch bestehendes Widerrufsrecht zu nachbelehren.

Wenn die Kläger somit in Unkenntnis ihres fortbestehenden Widerrufsrechts sich auf eine vorzeitige Vertragsbeendigung gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung eingelassen haben, begründet dies nicht die Verwirkung oder unzulässige Rechtsausübung.

Zwar ist eine Verwirkung auch ohne Rücksicht auf die subjektive Kenntnis und Willensrichtung des Berechtigten möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten schließen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauchte und sich entsprechend darauf einrichten durfte (BGH, Urteil vom 16.3.2007 – V ZR 190/06).

Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben. Der Umstand, dass dem Berechtigten der ihm zustehende Anspruch unbekannt war, steht der Verwirkung jedenfalls dann entgegen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten in den Verantwortungsbereich des Verpflichteten fällt. Die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile hat grundsätzlich der Geschäftspartner des Verbrauchers zu tragen (BGH, Urteil vom 18.10.2004 – II ZR 352/02). Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der Unternehmer regelmäßig schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil er den mit dem unbefristeten Widerrufsrecht verbundenen Schwebezustand selbst herbeigeführt hat, indem er eine fehlerhafte Belehrung erteilt hat (BGH, Urteil vom 7.5.2014 – IV ZR 76/11 -, Rz. 30, juris).

Es kommt für das Umstandsmoment auch entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufungserwiderung S. 4, Bl. 187 d. A.) nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt. Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, dass sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat und ist nicht zwischen fehlender, erheblich fehlerhafter und bloß geringfügig fehlerhafter Widerrufsbelehrung zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016, XI ZR 564/15, aaO, Rz. 40 m.w.N.).

7. Nach Widerruf einer auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen § 357a BGB noch keine Anwendung findet, ist ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis entstanden, in dessen Rahmen auch das von den Klägern in Erfüllung einer sich aus den Darlehensverträgen ergebenden Verpflichtung gezahlte Aufhebungsentgelt in Höhe von 34.923,20 € nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB zurück zu gewähren ist (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 -, juris, Rz. 32)

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kläger haben hingegen keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Voraussetzung eines Anspruchs gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB wäre Verzugseintritt vor Beauftragung des Klägervertreters (BGH, Urteil vom 11. November 2008 – VIII ZR 265/07 -, Rz. 18). Vorliegend war der Klägervertreter jedoch schon mandatiert, bevor mit Schreiben vom 18.11.2014 (Anlage K 2, Bl. 12 d. A.) der Darlehensvertrag widerrufen und die Beklagte unter Fristsetzung zur Abrechnung des Vertrags und zur Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung aufgefordert wurde.

Die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten kommt auch nicht unter den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 BGB in Betracht. Zwar liegt in der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine Pflichtverletzung der Beklagten im Sinne des § 280 BGB.

Jedoch ist nicht ersichtlich, dass diese Pflichtverletzung für die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten kausal geworden wäre. Dies würde voraussetzen, dass die Kläger bei hypothetischem Ausbleiben der Pflichtverletzung den Darlehensvertrag schon damals und zwar ohne anwaltliche Hilfe fristgerecht widerrufen und dass sie deshalb Jahre später keine Veranlassung mehr gehabt hätte, einen Rechtsanwalt zu betrauen, um die Möglichkeiten zu prüfen, vom Vertrag loszukommen. Für einen solchen hypothetischen Kausalverlauf fehlen jedoch schon hinreichende Anhaltspunkte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens können sich die Kläger nicht stützen (BGH, Urteil vom 19.6. 2006 – XI ZR 204/04, NJW 2007, 54, juris Rn. 43 m.w.N.). Es ist auch nichts dafür ersichtlich ist, dass die Kläger sich innerhalb der regulären Widerrufsfrist gegen den Darlehensvertrag, den sie ja gerade für die Finanzierung der Immobilie benötigten, entschieden und ihre Willenserklärungen deshalb fristgerecht widerrufen hätten (wie OLG München, Urteil vom 12. November 2015 – 14 U 103/13 -, juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).

Gegenstandswert in der Berufungsinstanz: 306.822,20 € (271.899,00 € Antrag zu 1, 34.923,20 € Antrag zu 2).