OLG Frankfurt am Main, 22.05.2017 – 23 U 130/16

OLG Frankfurt am Main, 22.05.2017 – 23 U 130/16
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 12.5.2016 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte als Treugeberin der X Verwaltungsgesellschaft Nr. … mbH & Co. … KG einen Anspruch aus abgetretenem Recht auf Rückzahlung von Ausschüttungen in Höhe von 12.930.- € sowie zu erstattende Kapitalertragsteuer von 30,23 € und anrechenbaren Solidaritätszuschlag von 1,67 € geltend.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben mit der Begründung, dass der Klägerin ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB iVm § 398 BGB und dem Freistellungsanspruch aus § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags zustehe, da die Ausschüttungen als Rückzahlung der Einlage anzusehen seien mit der Folge einer entsprechenden Nachschusspflicht des Kommanditisten.

Das Bestreiten der Richtigkeit der Bilanzen durch die Beklagte sei unbeachtlich mangels konkreten Vortrags zu unzutreffenden Bilanzwerten. Der Beklagten seien die Rechenschaftsberichte einschließlich der Bilanzen jährlich übersandt worden, ihr diesbezügliches Bestreiten des Zugangs sei unbeachtlich angesichts des Erhalts der Mitteilungen über die Ausschüttungen und des Vortrags der Klägerin, dass es keine Postrückläufer gegeben habe.

Auch im Hinblick auf das Führen von Kapitalkonten (Anlage K 11) und deren Richtigkeit reiche das einfache Bestreiten der Beklagten nicht aus.

Einer ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung zu Nachschüssen bedürfe es nicht angesichts der genannten gesetzlichen Regelungen.

§ 172 Abs. 5 HGB greife vorliegend nicht mangels falscher Gewinnfeststellung in der Bilanz.

Das Bestreiten der Darlehensvergabe und der Nichtrückzahlung durch die Beklagte sei unbeachtlich, da die Klägerin den Darlehensvertrag (Anlage K 1) vorgelegt habe, dessen Bestehen sich auch aus den vorgelegten Vereinbarungen vom 14.3.2012 (Anlagen K 6 und K 8) ergebe sowie der Forderungsbestätigung der Fondsgesellschaft vom 23.2.2016 (Anlage K 45). Die Behauptung der Beklagten von der Nichtübereinstimmung der Kopie des Darlehensvertrags sei ins Blaue hinein erfolgt. Auf das Bestreiten der ordnungsgemäßen Vertretung der Parteien des Darlehensvertrags komme es nicht an, da das Bestehen der Darlehensforderung zwischen den Vertragsparteien unstreitig sei.

Die als Kommanditistin der Fondsgesellschaft nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB auf Rückzahlung der an die Beklagte erfolgten Ausschüttungen haftende Treuhänderin habe aus § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags einen Freistellungsanspruch, der sich zudem aus §§ 683 Satz 1, 675 BGB als Anspruch auf Aufwendungsersatz ergebe. Das Bestreiten des Zustandekommens des Treuhandvertrags durch die Beklagte sei unbeachtlich angesichts ihrer unbestrittenen Beitrittserklärung vom 12.6.2003 (Anlage K 10) als Treugeberin des streitgegenständlichen Treuhandvertrags und der Unterzeichnung der Treuhandkommanditistin vom 26.6.2003. Der Treuhandvertrag verstoße auch nicht gegen Artikel 1 § 1 RBerG, da der Schwerpunkt der Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet gelegen und nicht in der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten bestanden habe. Die Rechtsstellung der Treuhandkommanditistin folge aus dem Gesellschaftsvertrag (Anlage K 4) und dem Treuhandvertrag; das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten bleibe unbeachtlich.

Die Abtretung der Ansprüche der Treuhandkommanditistin gemäß § 3 Abs. 4 der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2012 (Anlage K 6) an die Klägerin sei wirksam, die dortigen Parteien seien wirksam vertreten worden, im Übrigen sei jedenfalls von einer entsprechenden Genehmigung auszugehen. § 399 Alt. 1 BGB stehe nicht entgegen, da die Abtretung des Freistellungsanspruchs gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld erfolgt sei. Eine Gesamtgläubigerschaft des (Innnen-)Konsortiums liege nicht vor. Das pauschale Bestreiten der Wirksamkeit der der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlüsse durch die Beklagte bleibe ohne Erfolg mangels Vorbringens konkreter Anhaltspunkte.

Eine Verjährung des Freistellungsanspruchs sei nicht gegeben. So lange die Gesellschaft existiere und den Gläubigern hafte, die nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB den Kommanditisten in Anspruch nehmen könnten, bestehe auch dessen Innenhaftung auf Einzahlung der geschuldeten Einlage. Nach § 159 Abs. 1 HGB verjährten Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft erst in 5 Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft. Die Verjährung des Freistellungsanspruchs folge der Verjährung der Gesellschaftsverbindlichkeiten, weil sonst der Sinn und Zweck des Freistellungsanspruchs – die wirtschaftlichen Risiken auf den Treugeber zu verlagern – konterkariert würden und der Gläubigerschutz nicht gewährleistet wäre (LG Hanau, 2.2.2016, 1 O 573/15). Auf die beklagtenseits vorgetragene mangelnde Konkretisierung des Mahnbescheidsantrags komme es daher nicht an.

Die Beklagte hat am 23.6.2016 gegen das ihr am 23.5.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 25.8.2016 fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Die Beklagte bestreite die Vereinbarung und Gewährung behaupteter Konsortialkredite, behauptete vertragliche Grundlagen und die tatsächlichen Voraussetzungen vorgelegter Bilanzen, ferner bestreite sie Abtretungen.

Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass das Bestreiten der Richtigkeit der Bilanzen vorliegend nicht hinreichend sei. Die Beklagte habe zum einen Rechenschaftsberichte nebst Bilanzen nicht übersandt bekommen; außerdem lasse sich aus diesen nicht die Geschäftsentwicklung der Fondsgesellschaft in einer Weise ableiten, welche der Beklagten die Erhebung von Einwänden ermöglicht hätte. Vor diesem Hintergrund hätte es der Klägerin oblegen, die tatsächlichen Grundlagen von Bilanzen und deren Richtigkeit wie auch die Richtigkeit von Bilanzen zu substantiieren und zu beweisen. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang meine, einfaches Bestreiten des Erhalts der diesbezüglichen Unterlagen genüge nicht, gehe es fehl.

Die Beklagte bestreite die Authentizität der Anlage K 1 unter Hinweis auf die dort erkennbaren Merkwürdigkeiten.

Gleiches gelte sinngemäß für die Anlage K 5, die Rückführungs- und Abtretungsvereinbarung. Die Übereinstimmung der Anlage K 1 mit dem Original sei bestritten und nicht bewiesen. Da die Beklagte in Vertragsabschlüsse nicht involviert gewesen sei, sei es nicht an ihr, im Detail aufzuklären, was zutreffe und was nicht, sondern Sache der Klägerin. Vorliegend werde grundlegend die Darlegungs- und Beweislast im Interesse von Praktikabilitätsgesichtspunkten verkannt.

Nicht nachvollziehbar sei die Auffassung des Landgerichts, dass das Bestehen der Bevollmächtigung der Zeichner von Vereinbarungen ohne Belang sei. Falsch sei auch die Annahme des Landgerichts, dass die Höhe der Darlehensforderung zwischen den Parteien des Kreditvertrags unstreitig sei, weil diese mangels handelnder Bevollmächtigter überhaupt nichts in rechtsgeschäftlich relevanter Weise unstreitig stellen könnten.

Im Sinne ihres erstinstanzlichen Vorbringens sei ein Treuhandverhältnis zwischen der Beklagten und der B nicht zustande gekommen.

Der Treuhandvertrag verstoße gegen Rechtsberatungsbestimmungen und sei deswegen nichtig.

Die Authentizität des vorgelegten Gesellschaftsvertrags (Anlage K 4) sei bestritten, nicht näher substantiiert, jedenfalls nicht nachgewiesen.

Die Annahme des Landgerichts, es läge eine Genehmigung der Handhabung nicht nachweislich vertretungsberechtigter Zeichner vor, sei zum einen gröblich überraschend und zum anderen nicht zwingend, werde außerdem mit Nachdruck bestritten.

Das Landgericht verkenne, dass die vorgenommene Abtretung gemäß § 399 Abs. 1 BGB im Sinne ihres erstinstanzlichen Vorbringens unwirksam sei.

Die Annahme des Landgerichts, die bestrittene Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung beruhe auf einer Vertragsunterzeichnung im Umlaufverfahren, sei eine unzulässige Spekulation ohne entsprechendes Vorbringen der Klägerin.

Die Beklagte bestreite Gesellschafterbeschlüsse und deren Wirksamkeit, welche die Rückführungsvereinbarung genehmigten; deren Zustandekommen sei nicht substantiiert vorgetragen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hanau vom 12.5.2016 abzuändern und

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung bzw. teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Ausführungen der Beklagten stellten im Kern lediglich Wiederholungen ihres erstinstanzlichen, vom Landgericht bereits beschiedenen Vorbringens dar, die nicht zu einer veränderten rechtlichen Beurteilung führten.

Die Beklagte übersehe bei ihrer Argumentation zur Darlegungs- und Beweislast, dass die Klägerin lediglich Gläubigerin der Fondsgesellschaft sei, die Beklagte selbst hingegen deren Gesellschafterin (im Rahmen des Treuhandvertrags). Die Klägerin habe die von der Beklagten als Treugeberin eines Kommanditanteils von der Fondsgesellschaft erhaltenen Zahlungen substantiiert dargelegt, sie seien auch nicht bestritten. Darüber hinaus habe die Klägerin substantiiert durch Vorlage von Bilanzen und Darstellung des Kapitalkontos der Beklagten dargelegt, dass dieses durch die Verluste der Gesellschaft unter den Betrag der geleisteten Einlage gemindert worden sei, was eine Rückzahlung der Kommanditeinlage nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB sei. Dem habe die Beklagte weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung Erhebliches entgegen gehalten oder Beweis für die Unrichtigkeit der vorgelegten Bilanzen bzw. Kapitalkonten angeboten.

Das Bestreiten der Authentizität der Anlage K 1, also des Kreditvertrags, sei unerheblich, da die Klägerin durch Vorlage der Anlagen K 45 und 51 sowohl das Bestehen als auch die Höhe ihrer Forderung gegen die Fondsgesellschaft dargelegt und nachgewiesen habe. Das pauschale Bestreiten der Bevollmächtigung der Zeichner sei angesichts dessen ohne Belang. Die Beklagte habe auch nichts dazu vorgetragen, warum die Angaben der Fondsgesellschaft falsch sein sollten.

Die Ausführungen der Beklagten zu Anlage K 5 seien kaum einlassungsfähig. Die Beklagte übersehe erneut, dass sie als Treugeberin des Kommanditanteils alle Möglichkeiten der Informationsbeschaffung habe. Ihr Vorbringen bleibe unsubstantiiert und erheblich.

Den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu Art. 1 § 1 RBerG und dem Vorliegen wirtschaftlicher Handlungen halte die Berufungsbegründung nichts entgegen. Entsprechendes gelte für die Verneinung des § 399 BGB durch das Landgericht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben mit der zutreffenden Begründung, dass der Klägerin ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB iVm § 398 BGB und dem Freistellungsanspruch aus § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags zusteht, denn die unstreitigen Ausschüttungen an die Beklagte sind als Rückzahlung der Einlage anzusehen mit der Folge einer entsprechenden Nachschusspflicht des Kommanditisten.

Die Angriffe der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts greifen nicht durch.

Die Beklagte verkennt die Grundsätze der Darlegungslast.

Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Das ist hier hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin der Fall, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt. Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung.

Zwar darf eine Partei auch grundsätzlich Tatsachen behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. Die Grenze, bis zu der dies zulässig ist, ist jedoch erreicht, wenn das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf begründet, eine Behauptung sei “ins Blaue hinein” aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen, und stelle sich deshalb als Rechtsmissbrauch dar (BGH Beschluss vom 12.06.2008, V ZR 222/07, Juris, Rdnr. 6, 7, 9 m.w.N.). Anerkanntermaßen ist jedoch bei der Annahme von Rechtsmissbrauch in diesem Sinn Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte rechtfertigen können (BGH, Urteil vom 13.12.2002 V ZR 359/01 Rdnr. 9; NJW 1995, 2111, 2112).

Die Beklagte hat indessen vorliegend für keinen ihrer Angriffe etwa gegen die Authentizität von Verträgen oder Vereinbarungen bzw. gegen die Richtigkeit der vorgelegten Bilanzen und Kapitalkonten auch nur ansatzweise irgendwelche tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt, weshalb diese ohne jede Substanz und somit unerheblich geblieben sind, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt.

Soweit die Beklagte sich zur Begründung ihrer Berufungsangriffe nur bloß pauschal auf ihr erstinstanzliches Vorbringen bezieht, reicht dies für eine den Anforderungen des § 520 Abs. 2 ZPO entsprechende Berufungsbegründung bereits grundsätzlich nicht aus, denn die neue Berufungsinstanz ist nicht mehr eine automatische Forstsetzung der ersten Instanz (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 520 Rn 35 unter Verweis auf BTDrs 14/4722 S. 61). Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag bzw. die Rechtsausführungen in erster Instanz stellt daher regelmäßig keine ausreichende Berufungsbegründung dar, was selbst dann gilt, wenn der Streitstoff einfach liegt und nur eine einzige Rechtsfrage zu entscheiden ist (BGH NJW-RR 1996, 572 [BGH 10.01.1996 – IV ZB 29/95]; NJW 1993, 3333; Zöller-Heßler a.a.O. m.w.N.).

In einem Parallelverfahren gegen den Ehemann der Beklagten mit gleichartiger Sachverhaltskonstellation hat der 17. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main mit Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 3.4.2017 folgendes ausgeführt:

“Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat der Klägerin in der angefochtenen Entscheidung zu Recht einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Ausschüttungen nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HS 1 HGB, § 9 Z. 1 S. 4 des Treuhandvertrages § 398 BGB zugesprochen.

Dabei hat es zunächst mit Tatbestandswirkung (§ 529 Abs. 1 Z. 1 ZPO) festgestellt, dass der Beklagte der Fondsgesellschaft beigetreten und zwischen ihm und der Treuhandkommanditistin ein Treuhandvertrag zustande gekommen ist. Unstreitig hat der Beklagte die Beitrittserklärung zu dem Beteiligungsangebot Y als Treugeber unterzeichnet und mit seiner Unterschrift bestätigt, den Beteiligungsprospekt, den Gesellschaftsvertrag, den Treuhandvertrag sowie eine Abschrift der Beitrittserklärung erhalten zu haben. Sein diesbezügliches Bestreiten bzw. seinen Vortrag, er habe die entsprechenden Unterlagen nicht erhalten, hat das Landgericht zutreffend als nicht hinreichend substantiiert unddeshalb nach § 138 ZPO unbeachtlich gewertet. Eines Hinweises des Landgerichts nach § 139 ZPO bedurfte es insoweit nicht, da die Klägerin bereits in dem Schriftsatz vom 17.8.2016 (Bl. 73 ff., 78) ausdrücklich gerügt und deutlich darauf hingewiesen hat, dass das Bestreiten des Beklagten unzulässig und somit nicht erheblich sei. Zwar lassen Hinweise des Prozessgegners die gerichtliche Hinweispflicht nicht ohne weiteres entfallen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Partei durch eingehenden Vortrag der Gegenpartei zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war. In diesem Fall bedarf es keines erneuten rechtlichen Hinweises (BGH NJW-RR 2008, 581 [BGH 20.12.2007 – IX ZR 207/05]).

Jedoch selbst wenn ein entsprechender Hinweis erforderlich gewesen wäre, rechtfertigte dies in der Sache keine andere Entscheidung. Der Beklagte hat sein Bestreiten bzw. seinen Vortrag im Zusammenhang mit den angeblich nicht erhalten Unterlagen auch in der Berufungsinstanz weiterhin pauschal und ohne hinreichend konkreten Bezug zu dem demgegenüber präzisen Sachvortrag der Beklagten gehalten. Soweit er erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, er habe lediglich den Erhalt eines Flyers, nicht jedoch des Beteiligungsprospekts mit seiner Unterschrift in dem gesonderten Feld der Beitrittserklärung bestätigt, ist dies inhaltlich nicht nachvollziehbar. Unabhängig davon, ob er mit diesem Vortrag nicht ohnehin nach § 529 Abs. 1 Z. 2 ZPO präkludiert ist, hätte er konkret vortragen müssen, welchen Flyer er und mit welchem Inhalt erhalten haben will. Zudem erklärt dieses Vorbringen nicht, weswegen er den Erhalt auch des Gesellschaftsvertrages und des Treuhandvertrages durch gesonderte Unterschrift bestätigt hat, obwohl ihm beides angeblich nicht ausgehändigt worden sein soll. Ebenfalls unsubstantiiert ist sein Vorbringen insofern, als er bestreitet, dass sich der in der Beitrittserklärung angekreuzte Wunsch auf Abschluss eines Treuhandvertrages auf den von der Klägerin vorgelegten Treuhandvertrag bezogen habe. Auch hier hat er nicht vorgetragen auf welchen anderen, wenn nicht den von der Klägerin vorgelegten Treuhandvertrag sich seine Erklärung denn tatsächlich bezogen haben soll. Dass es um die streitgegenständliche Beteiligung und nicht um irgend ein anderes Finanzprodukte ging, ergibt sich bereits daraus, dass die Bezeichnung des Beteiligungsangebots in der Beitrittserklärung, “Beteiligungsangebot Y -” mit der Bezeichnung auf dem von der Klägerin vorgelegten Beteiligungsprospekt, in dem auch der Treuhandvertrag enthalten ist, übereinstimmt. Hinzu kommt, dass die WKN – Nr. auf der Beitrittserklärung des Beklagten mit der in dem Prospekt enthaltenen Muster-Beitrittserklärung identisch ist.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte in den Jahren 2003-2010 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 6465 € erhalten hat. Hinzu kommen anrechenbare Kapitalertragssteuer in Höhe von 15,13 und Solidaritätszuschlag in Höhe von 0,83 €. Das Landgericht ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass die Ausschüttungen an den Beklagten sämtlich im Stadium der Unterdeckung gemäß § 172 Abs. 4 HGB gezahlt wurden. Dies lässt sich den von der Klägerin vorgelegten Handelsbilanzen (Anlagen K 28 bis K 35) entnehmen. Daraus ist ersichtlich, dass die Gesellschaft zwar zeitweise Gewinne erwirtschaftet hat, diese jedoch nicht ausreichten, um die anfänglichen erheblichen Verluste auszugleichen. Auch insoweit ist das bloße Bestreiten dieser nachvollziehbaren Aufstellungen durch den Beklagten unbeachtlich. Zu Recht hat das Landgericht darauf verwiesen, dass die Klägerin die Entwicklung der Kapitalkonten des Beklagten und seine Beteiligungsquote rechnerisch übersichtlich und verständlich dargelegt hat. Insoweit wäre seitens des Beklagten ein qualifiziertes Bestreiten in der Weise erforderlich gewesen, dass er zumindest konkrete Fehler der Bilanzen, der Kapitalkontenentwicklung oder der Berechnung seiner Beteiligungsquote aufgezeigt hätte. Dies hat er jedoch nicht einmal ansatzweise getan.

Soweit der Beklagte lediglich pauschal behauptet, die Treuhänderin habe “ihm einschlägige Auskünfte verweigert”, ist auch dieser Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Er hat auch nichts dazu vorgetragen, weswegen er die ihm ausdrücklich eingeräumten Informations- und Auskunftsrechte nicht habe ausüben können. Insbesondere fehlt jeglicher Vortrag dazu, wann und in welcher Weise er die Treuhänderin zur Auskunftserteilung aufgefordert haben will und wie diese darauf reagiert habe. Nach dem Treuhandvertrag (§ 2 Rechte des Treugebers, Ziff.2) ist der Treugeber berechtigt, die dem Treuhandkommanditisten nach § 166 HGB zustehenden Kontrollrechte selbst auszuüben (Anl. K5). Danach hätte dem Beklagten das Recht zugestanden, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. Darüber hinaus ist der Treuhandkommanditisten nach § 7 (Rechenschaftsbericht) des Treuhandvertrages verpflichtet, dem Treugeber auf Grundlage der von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Unterlagen einen Bericht über das jeweils abgelaufene Geschäftsjahr zu erstatten. Inwieweit er selbst seinerseits Anstrengungen unternommen hat, die ihm umfassend eingeräumten Kontroll- und Informationsrechte auszuüben, ist ebenso wenig ersichtlich wie ein ablehnendes Verhalten der Treuhänderin. Selbst wenn die Treuhänderin sich geweigert haben sollte, dem Beklagten Auskünfte zu erteilen, hätte er sich mit dieser Begründung vor dem Hintergrund des qualifizierten Klägervortrags nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken können. Es läge dann eine Pflichtwidrigkeit der Treuhänderin gegenüber dem Beklagten als Treugeber vor, die der Beklagte der außerhalb dieses Vertrages stehenden Klägerin nicht entgegenhalten kann.

Die somit haftungsschädlichen Ausschüttungen führen zu einer Haftung des Beklagten gemäß §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HS 1 HGB, § 9 Z. 1 S. 4 des Treuhandvertrages. Nach § 3 Z. 7 des Gesellschaftsvertrages i.V.m. § 1 Nr. 1 des Treuhandvertrages stellte die jeweilige Beteiligungssumme die gegenüber der Fondsgesellschaft geschuldete Pflichteinlage und die Hafteinlage dar. Nach § 172 Abs. 4 HGB ist die Haftung wiederaufgelebt, nachdem dem Beklagte Mittel in Form von Ausschüttungen aus dem Gesellschaftsvermögen zugeführt worden sind, die nicht aus ausgewiesenen Gewinnen, sondern aus Liquiditätsüberschüssen stammten. Es liegt insoweit eine teilweise Rückerstattung von Einlagen im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB vor, mit der Folge eines Wiederauflebens der unmittelbaren Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Der Treuhandkommanditistin steht ihrerseits gegenüber dem Beklagten als Treugeber nach § 9 Z. 1 S. 4 des Treuhandvertrages in der entsprechenden Höhe ein Anspruch auf Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus § 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 1. HS HGB zu. Diesen Anspruch hat die Treuhandkommanditistin wirksam an die Klägerin abgetreten, mit der Folge, dass der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der geleisteten Ausschüttungen und Erstattungsansprüche in Höhe der anrechenbaren Kapitalertragsteuer und des anrechenbaren Solidaritätszuschlags zustehen. Die Klägerin ist hinsichtlich der Klageforderung aktivlegitimiert. Den gegenüber dem Beklagten bestehenden Freistellungsanspruch aus § 9 Nr. 4 S. 4 des Treuhandvertrages hat die Treuhänderin nach § 3 Abs. 4 S. 1 des Vertrages vom 14.3.2012 an die Klägerin abgetreten, die diese Abtretung nach § 3 Abs. 4 S. 2 angenommen hat. Der ursprüngliche Anspruch auf Freistellung hat sich dadurch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH NJW 2011, 2351 [BGH 22.03.2011 – II ZR 271/08]; 2016, 2407). Die Regelung des § 399 BGB steht der Abtretung nicht entgegen. Ansprüche auf Schuldbefreiung können grundsätzlich ohne weiteres an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden (BGH a.a.O.). Eine Schlechterstellung des Schuldners ist in diesem Fall mit der Abtretung und dadurch bedingten Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch nicht verbunden. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klägerin als Konsortialführerin alleinige Inhaberin der gesamten noch offenen Darlehnsforderung aus dem Konsortialkreditvertrag mit der Fondsgesellschaft und damit Gläubigerin der zu tilgenden Schuld. Für eine Auslegung des Konsortialvertrages im Sinne eines Außen-Konsortialkreditvertrages, mit der Folge, dass eine Gesamtgläubigerschaft der Konsorten begründet worden sein könnte, ist vorliegend kein Raum. Der Kredit wurde nach dem Vertrag (Anlage K 1, Seite 1 unten) ausdrücklich unter Ausschluss der gesamtschuldnerischen Haftung zur Verfügung gestellt. Wie der als Anlage K 51 vorgelegten Kopie des Konsortialvertrages auf Seite 1 und unter § 1 zu entnehmen ist, wurde der Konsortialvertrag als offenes Innenkonsortium geschlossen, mit der Klägerin als Konsortialführerin und alleiniger Inhaberin der Kreditforderung im Außenverhältnis. Dem entsprechend wurde der Kreditvertrag auch nur zwischen der Klägerin als Konsortialführerin und der Fondsgesellschaft geschlossen.

Hinsichtlich der Valutierung des Darlehens und der Berechnung des Haftungsanteils des Beklagten hat das Landgericht zutreffend den Klägervortrag als unstreitig zugrunde gelegt, da das diesbezügliche pauschale Bestreiten des Beklagten im Hinblick auf den konkreten Klägervortrag nach § 138 ZPO unbeachtlich ist.

Der Beklagte befindet sich mit der Rückzahlung der Ausschüttung und Erstattung der anrechenbaren Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags an die Klägerin in Verzug. Nach dem Eintritt der Fälligkeit der Darlehensforderung haben die Anleger am 9.5.2012 beschlossen, dass sämtliche Kommanditisten und Treugeber ihren Verpflichtungen gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB entsprechend der Regelung in der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2012 nachzukommen und bedingungsfreie Zahlung auf den Anspruch zu leisten haben. Auf Grundlage dieser Beschlussfassung ist der Beklagte zuletzt mit Schreiben vom 5.6.2013 (Anlage K 44) unter Fristsetzung bis zum 31.7.2013 aufgefordert worden, seiner Zahlungspflicht nachzukommen. Der Beklagte befindet sich nach erfolglosem Fristablauf seit dem 1.8.2013 in Verzug, so dass der Klägerin ab diesem Zeitpunkt gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf die Klageforderung i.H.v. 6480,96 € zustehen. Darüber hinaus hat die Klägerin wegen des Verzugs Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 650,34 €.”

Insbesondere die obigen Ausführungen zum unzureichenden Berufungsangriff und ungenügenden Bestreiten der Beklagtenseite gelten im Einzelnen vorliegend entsprechend.

Mit ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte die Verneinung der von ihr eingewendeten Verjährung durch das Landgericht nicht angegriffen.

Nach § 520 Abs. 3 Nr. 2-4 ZPO wird der Berufungsführer dazu angehalten, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird; dadurch wird eine Beschränkung des Prozessstoffs im Berufungsverfahren erreicht (Zöller-Heßler, § 520 Rn 33). Demnach muss die Berufungsbegründung im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie mit welchen Gründen der Berufungsführer das angefochtene Urteil für unrichtig hält (Zöller-Heßler a.a.O.). Das ist vorliegend im Hinblick auf die Verjährungseinrede nicht der Fall, die von der Beklagten im Berufungsverfahren erstmals in der mündlichen Verhandlung angesprochen und aufrechterhalten wurde. Die dortige pauschale Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 26.6.2012 (II ZR 223/11) stellt keinen konkreten und nachvollziehbaren Angriff auf die eingangs wiedergegebene Begründung des Landgerichts für die Ablehnung der Verjährung dar. Insbesondere hat die Beklagte noch nicht einmal einen konkreten Beginn des Laufs der Verjährungsfrist dargetan und belegt.

Die Klägerin hat demgegenüber mit Schriftsatz vom 25.2.2016 vorgetragen, dass die Fondsgesellschaft noch besteht; dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten, weshalb dies nach § 138 Abs. 3 ZPO zugrunde zu legen ist. Nach § 159 Abs. 1 HGB verjähren Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft in 5 Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft, für den an die Klägerin abgetretenen Freistellungsanspruch gilt nach dem Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 25.6.2009 (15 U 101/08 – bei juris) grundsätzlich keine andere Verjährungsfrist,. Eine Auflösung der Fondsgesellschaft hat die Beklagte weder behauptet noch unter Beweis gestellt, damit auch einen Beginn des Laufs der Verjährungsfristnicht schlüssig vorgebracht.

Der BGH hat mit Urteil vom 22.3.2011 (II ZR 174/09 – bei juris) das vorgenannte Urteil des OLG Frankfurt am Main im Ergebnis bestätigt und darauf abgestellt, dass die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB nach der neueren Rechtsprechung des BGH frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginne, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5.5.2010, III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295; Urteil vom 12.11.2009, III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB werde zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH a.a.O.; Urteil vom 5.5.2010, III ZR 209/09). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss (BGH a.a.O.).

Damit war auch hiernach die gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB angesichts des Abschlusses der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2012 – mit Stundung der Rückzahlung bis zum 31.12.2012 und Fälligkeit der Darlehensrückzahlung am 1.1.2013 – noch bis zum 31. 12. 2016 laufende Verjährungsfrist bei Klageerhebung im Jahr 2016 nicht abgelaufen.

Auf eine etwaige Hemmung durch den Mahnbescheid kommt es danach vorliegend nicht entscheidungserheblich an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).